Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln. Beschluss

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1 Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln VK VOB 8/ Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren pp.

2 wegen Bauvorhaben Rheinisches Landesmuseum Bonn; Erweiterung, Umbau, Sanierung Gewerk Gebäudeautomaten, hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln auf die mündliche Verhandlung vom durch den Vorsitzenden..., den hauptamtlichen Beisitzer... und den ehrenamtlichen Beisitzer... beschlossen: 1. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen und den Zuschlag nach Wertung der Angebote der übrigen Bieter zu erteilen. 2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der evtl. Kosten der Beigeladenen; diese trägt ihre Kosten selbst. 3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war für die Antragstellerin notwendig. G R Ü N D E: I. Der Antragsgegner schrieb im offenen Verfahren nach 3a Nr. 1 lit a VOB/A für das Rheinische Landesmuseum Bonn zum Bauvorhaben "Erweiterung Umbau, Sanierung" die Bauleistung "Gebäudeautomation aus. Die Bieter, unter ihnen die Antragstellerin und die Beigeladene, erhielten im Rahmen dieses Verfahrens am eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes, wobei die ursprüngliche Angebotsfrist vom mit Schreiben vom auf den , Uhr verlängert wurde. Als maßgebliche Zustellungsanschrift war angegeben: Landeshaus, Zimmer B 303. Der für die Angebotsrücksendung zu verwendende gelbe Adressaufkleber trug folgende Aufschrift: "Landschaftsverband Rheinland Kennedy-Ufer 2, Köln Ungeöffnet an Zimmer B 303 im Landeshaus Gewerk: Gebäudeautomation Bauvorhaben: Rheinisches Landesmuseum Bonn Subm.-Termin: , Uhr 2/9

3 Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene gaben ein Angebot ab. Während das der Antragstellerin (Bruttosumme: ,57 ) dem Verhandlungsleiter (Herr Schmidt) in Zimmer B 303 rechtzeitig im Eröffnungstermin am , Uhr vorlag, erhielt dieser das Angebot der Beigeladenen (mit einer Bruttoangebotsumme v ,61 ) erst am folgenden Tag ( , morgens) persönlich vom Schriftführer (Herr Brück), der es seinerseits am selben Morgen von Herrn Spieckermann erhalten hatte. Herr Spieckermann hatte das ungeöffnete Angebot der Beigeladenen bei Dienstbeginn am auf seinem Schreibtisch als Posteingang vorgefunden. Wie sich weiter aus den Dienstlichen Erklärungen" der handelnden Personen seitens des Antragsgegners zur Submission ergibt, hatte der Mitarbeiter der Poststelle, Herr Frentz, das Paket mit dem Angebot der Beigeladenen am um Uhr von dem Paketdienst "UPS erhalten und dieses auf dem Botenweg zu Herrn Spieckermann weitergeleitet und nicht unmittelbar der Submissionsstelle in Raum B 303 überbracht. Zu diesem postalischen Irrläufer war es gekommen, weil die Beigeladene zwar die eine Seite des Paketes korrekt mit der vorgeschriebenen Adresse Landschaftsverband Rheinland, Landeshaus, Zimmer B 303, Kennedy-Ufer 2, Köln" einschließlich des eingangs beschriebenen gelben Aufklebers beschriftet hatte, der von ihm mit der Zustellung beauftragte Paketdienst UPS die gegenüberliegende Seite des Paketes mit einem UPS-eigenen, DIN A 5-großen sichtbaren Adresszettel mit der Aufschrift: Herr Spieckermann Landesverband Rheinland Landeshaus Zimmer B 303 Kennedy-Ufer Köln, Germany" versehen hatte. 3/9

4 Wie in der mündlichen Verhandlung durch den Vertreter der Beigeladenen eingeräumt wurde, hatte ein eigener Mitarbeiter dem Paketdienst UPS telefonisch diese Angaben einschließlich des Namens "Spieckermann" mitgeteilt. Die Poststelle des Antragsgegners (dort Herr Frentz) beachtete bei der Entgegennahme des Paketes nur die - obenliegende - Paketseite, die Herrn Spieckermann als Empfänger der Sendung auswies und eben nicht die im konkreten Fall vorgesehene Submissionsstelle in Raum B 303. Zu ergänzen ist weiter, dass die Empfängeradresse: "Herr Spieckermann... in der 3. Zeile als Firmennamen des Antragsgegners die fehlerhafte Bezeichnung Landesverband Rheinland" - und nicht Landschaftsverband Rheinland - enthielt und in der 4. Zeile als Zimmernummer B 303 notiert war, wobei dem Schriftverkehr des Antragsgegners zu entnehmen ist, dass das Büro von Herrn Spieckermann die Raumbezeichnung C 323 trägt. In diesen Raum war das Paket mit dem Angebot der Beigeladenen dann auch gebracht worden. Mit Schreiben vom teilte der Antragsgegner den Bietern mit, er beabsichtige, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen und teilte die Höhe dem Angebotes mit, wobei er das Angebot als rechtzeitig eingegangen werten wolle. Mit Schriftsatz vom rügte die Antragstellerin ausdrücklich die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene als vergaberechtswidrig i. S. des 22 VOB/A. Am stellte sie dann einen Nachprüfungsantrag und beantragte, die Antragsgegnerin anzuweisen, das Angebot der Beigeladenen gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe a VOB/A von der Wertung auszuschließen, hilfsweise, die Ausschreibung aufzuheben. Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Ausnahmetatbestand des 22 Nr. 6 Abs. 1 VOB/A greife nicht ein, da zwar das Angebot der Beigeladenen rechtzeitig dem Antragsgegner als Auftraggeber vorlag, aber eben nicht dem Verhandlungsleiter bei Öffnung des ersten Angebotes aus Gründen, die die Beigeladene nicht zu vertreten habe. 4/9

5 Die Beigeladene habe vielmehr selbst zusammen mit dem von ihr eingesetzten Paketdienst UPS schuldhaft eine Ursache dafür gesetzt, dass das Angebotspaket irrtümlich dem Sachbearbeiter Spieckermann und nicht dem Verhandlungsleiter in Raum B 303 vorgelegt wurde und müsse sich Verhalten des Paketdienstes zurechnen lassen. Ein Mitverschulden des Antragsgegners könne die Beigeladene nicht exculpieren, da sie - jedenfalls auch und überwiegend - die Verzögerung zu vertreten habe. Soweit der Antragsgegner vortrage, die Antragstellerin sei als Drittplazierte der Bieterreihenfolge nicht in ihren Rechten verletzt, erklärt die Antragstellerin, ihr sei die Wertungsentscheidung derzeit nicht bekannt; im Falle der Nichtberücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen könne die Wertung zu einem anderen Ergebnis in der Reihenfolge der restlichen Bieter kommen, zumal die Differenz zwischen dem dann niedrigstfordernden Bieter JCI und der Antragstellerin nur bei ca ,00 liege und unklar sei, ob der Antragsgegner das von ihr dargestellte Einsparpotential von über ,00 berücksichtigt habe. Der Antragsgegner beantragt, den Nachprüfungsantrag abzuweisen. Er ist der Auffassung, sein eigener Botendienst habe den Fehler zu vertreten, da das Paket auf einer Seite korrekt beschriftet gewesen war und der Botendienst das Paket nur hätte umdrehen müssen, um die richtige Empfängeradresse zu erkennen. Dann hätte auch die Zeit noch ausgereicht, um das Angebot der Beigeladenen rechtzeitig vor Beginn der Submissionsverhandlung am , Uhr dem Verhandlungsleiter vorzulegen. Die Beigeladene stellte keinen Antrag. in der mündlichen Verhandlung vom hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte vertieft darzustellen und mit der Kammer zu erörtern. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Vergabeakten, die Verfahrensakte und die Schriftsätze der Beteiligten verwiesen. 5/9

6 II. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln ist gemäß 102, 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wertbewerbsbeschränkungen (GWB) i.v.m. 2 Abs. 3 der VO über die Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammern im Nachprüfungsverfahren (ZuStVONpV NRW) vom für die Entscheidung zuständig. Der nach 100 Abs. 1 GWB i.v.m. 2 Nr. 4 VgV maßgebliche Schwellenwert von 5 Mio Euro wird auch zweifelsfrei überschritten. Die Antragstellerin ist antragsbefugt gemäß 107 Abs. 2 GWB. Sie hat durch Abgabe ihres Angebotes ihr Interesse am Auftrag dokumentiert und eine Verletzung ihrer Rechte aus 97 Abs. 7 GWB geltend gemacht. Dies ist nach OLG Düsseldorf (NZBau 2001, 155 ff) grundsätzlich für den Regelfall ausreichend, um der Darlegung eines Antragstellers, er habe "ein Interesse am Auftrag, zu genügen. Die Antragstellerin hat auch dargetan, dass ihr durch den Vergaberechtsverstoß ein Schaden zu entstehen droht, da ihr durch die vergaberechtswidrige Wertung des Angebotes der Beigeladenen der Verlust oder zumindest eine erhebliche Verschlechterung einer "echten Chance" auf den Auftrag droht (vgl. OLG Saarbrücken NZBau 2000, 158, 160). Die Antragstellerin liegt nach Ausscheiden des Angebotes der Beigeladenen im vordersten Bereich, so dass erst eine genaue Wertung seitens des Antragsgegners ergeben kann, ob sie oder ein Konkurrent das annehmbarste Angebot abgegeben hat. Mit den Schreiben vom liegt auch eine rechtzeitige Rüge vor. 6/9

7 III. Der Antrag ist auch begründet, denn der Antragsgegner hat das Angebot der Beigeladenen entgegen der zwingenden Vorschrift des 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchstabe a VOB/A nicht ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift werden Angebote, die im Eröffnungstermin dem Verhandlungsleiter bei Öffnung des ersten Angebotes nicht vorgelegen haben, ausgeschlossen, es sei denn, es handelt sich um einen Ausnahmefall nach 22 Nr. 6 Abs. 1 VOB/A. Danach ist nur ein Angebot, das nachweislich vor Ablauf der Angebotsfrist dem Auftraggeber zugegangen war, aber bei Öffnung des ersten Angebotes aus vom Bieter nicht zu vertretenden Gründen dem Verhandlungsleiter nicht vorgelegen hat, wie ein rechtzeitig vorliegendes Angebot zu behandeln. Bereits aus dem gesetzlichen Wortlaut folgt somit, dass bei einem Mitverschulden dieses Bieters eine Wertung nicht mehr in Betracht kommen kann und das Angebot zwingend auszuschließen ist (vgl. im Übrigen Heiermann, Riedl, Rusam, VOB/A, 22 Rdn, 33a). So verhält es sich im vorliegenden Fall: Die Beigeladene hat - im Zusammenwirken mit dem Paketdienst UPS, dessen Verhalten sie sich als Erfüllungsgehilfe nach 276, 278 BGB zurechnen lassen muss - die entscheidende Ursache dafür gesetzt, dass der Poststelle des Antragsgegners ein (Angebots-)Paket vorgelegt wurde, das auf der oben liegenden Seite - auf dem von UPS hinzugefügten Adressaufkleber - als Empfänger nicht wie vorgeschrieben, das Submissionszimmer B 303, sondern den Sachbearbeiter, Herrn Spieckermann, auswies. Auch wenn drei Zeilen tiefer u.a. das Zimmer B 303 angegeben war, entspricht es der Lebenserfahrung und dem normalen Ablauf in einer Poststelle, dass der Botendienst, dem bekannt war, wo sich das Büro des Herrn Spieckermann befindet, die Sendung diesem unmittelbar vorlegte. Wenn die Beigeladene hätte sichergehen wollen, dass die Sendung rechtzeitig dem Verhandlungsleiter vorliegt, hätte sie dafür sorgen müssen, dass als Empfänger auch auf dem Adressaufkleber der Firma UPS eben nicht der Sachbearbeiter Spieckermann genannt wurde, sondern die Submissionsstelle Raum B 303. Insofern ist die rechtzeitige Vorlage an die richtige Empfängeradresse eine Bringschuld des Bieters, zumal wenn das Angebot wie hier nicht einmal zwei Stunden vor dem Eröffnungstermin bei der Vorgabestelle eingeht. 7/9

8 Selbst wenn man unterstellen würde, dass auch der Poststelle ein gewisses Mitverschulden vorzuwerfen wäre - wofür nach Meinung der Kammer wenig spricht, da nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass ein Paket auf Vor- und Rückseite zwei sich z.t. widersprechende Anschriften enthält - würde, wie eingangs dargelegt, der Verschuldensanteil der Beigeladenen von vornherein eine Exculpation i.s. des 22 Nr. 6 VOB/A ausschließen. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 und 4 GWB. Danach hat der Antragsgegner als Unterliegender die Kosten des Verfahrens zu tragen und der Antragstellerin die notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Da die Beigeladene keine Anträge gestellt und sich auch sonst nicht aktiv am Verfahren beteiligt hat, wird sie daneben nicht zur Kostenschuldnerin. Eine Gebühr der Vergabekammer entfällt nach 8 Abs. 1 Verwaltungskostengesetz, da der Antragsgegner pers. Gebührenfreiheit genießt. V. Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung dieser Entscheidung beginnt, schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cäcilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen, Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. 8/9

9 Sie muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Von der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten. 9/9