Methoden und Technik der Rechtsanwendung

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1 Lutz Treder Methoden und Technik der Rechtsanwendung Eine systematische Einfiihrung mit Beispielen C.F.Muller Heidelberg

2 Vorwort Literaturhinweise V XII A. Rechtsmethodik 1 I. Bedeutung der Rechtsmethodik 1 H. Struktur und Funktionen der Normen 5 1. Ùbersicht zur Struktur der Norm 5 2. Die Elemente der Norm 6 a) Der Tatbestand 6 aa) Bestimmte Tatbestandsmerkmale 6 bb) Unbestimmte Tatbestandsmerkmale 6 (1) Deskriptive Tatbestandsmerkmale 6 (2) Normative Tatbestandsmerkmale 7 ce) Die Verkniipfung der einzelnen Tatbestandsmerkmale 7 (1) Kumulative Tatbestandsmerkmale 7 (2) Alternative Tatbestandsmerkmale 8 (3) Kumulative und alternative Tatbestandsmerkmale.. 9 b) DieRechtsfolge 10 c) Die Verkniipfung von Tatbestand und Rechtsfolge Funktionen der Norm 12 a) Ubersicht 12 b) Die verschiedenen Funktionen und Arten der Normen 13 aa) Die vollstandige Norm 13 bb) Die unvollstandige Norm 13 (1) DieFiktion 14 (2) Die widerlegliche Vermutung 14 (3) Die unwideriegliche Vermutung 15 (4) Die verweisende Norm 15 (5) Die Definitionsnorm 17 ce) Die Anrwortnorm 18 dd) Die Hilfsnorm 18 vn

3 ee) Die Gegennorm 19 (1) Die rechtshindernde Gegennorm 19 (2) Die rechtsvernichtende Gegennorm 19 (3) Die Gegennorm, die die Durchsetzbarkeit eines Anspruchs beriihrt 19 III. Rechtsanwendung und Logik (juristischer Syllogismus) Der Syllogismus 20 a) Ausgangslage 20 b) Beispiele Der juristische Syllogismus 22 a) Ausgangslage 22 b) Beispiele 24 IV. Rechtsanwendung und juristische Schlûsse Ubersicht Die einzelnen juristischen Schliisse 36 a) UmkehrschluB (argumentum e contrario) 36 b) Die,,Erst-Recht-Schlusse"(argumentum a fortiori). 38 aa) Der SchluB vom Kleineren auf das GrôBere (argumentum a minore ad maius) 38 bb) Der SchluB vom GrôBeren auf das Kleinere (argumentum a maiore ad minus) 39 (1) Die Rechtsfolgeseite 40 (2) Die Tatbestandsseite 40 c) Die Folgebetrachtung (argumentum ad absurdum).. 41 d) Die Natur der Sache 42 V. Die Auslegung Ùbersicht und Einfiihrung zur Auslegung Auslegung von Normen 46 a) Einfuhrung 46 b) Die einzelnen Auslegungsmethoden 51 aa) Die philologische Auslegung 51 bb) Die systematische Auslegung 52 ce) Die historische Auslegung 54 dd) Die teleologische Auslegung 57 c) Rangfolge der Auslegungsregeln 58 d) Problème 59 VIII

4 lnhaltsverzeichnis aa) Die Bedeutung der Rechtsprechung fur die Auslegung 59 bb) Die Auslegung und Verwaltungsvorschriften 61 ce) Verfassungskonforme Auslegung 62 dd) Weite und enge Auslegung 64 ee) Die Rechtsfortbildung durch teleologische Reduktion 64 ff) Die Auslegung gegen das Gesetz (contra legem) Auslegung der Verfassung 69 a) Das Prinzip der Einheit der Verfassung 70 b) Das Prinzip derpraktischen Konkordanz 71 c) Das Prinzip der einheitsstiftenden Wirkung 71 d) Das Prinzip der funktionellen Richtigkeit Auslegung von Willenserklârungen und Vertrâgen 72 a) Einfuhrung 72 b) Grundsàtzliches zur Auslegung von Willenserklârungen und Vertrâgen 76 c) Sonderfalle der Auslegung 77 aa) Die Auslegung einer empfangsbediirftigen Willenserklârung 77 bb) Die Auslegung einer nichtempfangsbedurftigen Willenserklârung 78 ce) Die erlâuternde Vertragsauslegung 78 dd) Die ergânzende Vertragsauslegung 79 ee) Die Auslegung von Allgemeinen Geschâftsbedingungen 81 ff) Die Auslegung von ôffentlich-rechtlichen Willenserklârungen 82 gg) Die Auslegung im Handelsrecht 82 hh) Der Dissens 82 (1) Der offene Dissens 82 (2) Der versteckte Dissens Die Auslegung von Verwaltungsakten 83 VL Rechtsfortbildung durch Analogie 85 1 Einfuhrung Analogie und juristischer Syllogismus Voraussetzungen der Analogie 90 a) Rechtliche Zulâssigkeit der Analogie 90 IX

5 b) Die Liicke 91 aa) Die unechte Liicke 92 bb) Die echte Lticke 92 (1) Das Problem der wesentlichen Àhnlichkeit (Gleichheit) 93 (2) Priifungsschritte zur Feststellung der wesentlichen Àhnlichkeit Analogie und Ausnahmevorschriften Gesetzesanalogie und Rechtsanalogie Beispiele fur Analogie Verbotene Analogie 97 a) Analogie im Strafrecht 97 b) Analogie im Ordnungswidrigkeitenrecht 98 c) Analogie im Verwaltungsrecht 98 VII. Rechtsanwendung und wissenschaftliches Arbeiten Einfuhrung Zum Begriff,,wissenschaftliches Arbeiten" 101 a) Das Ziel des Arbeitens 101 b) Die Komplexitât der Aufgabe 102 c) Die Art und Weise der Aufgabenerfïïllung Allgemeine Anforderungen an wissenschaftliches Arbeiten 103 a) Objektivitat (Verstandlichkeit, Nachprufbarkeit) aa) Verstandlichkeit 104 bb) Nachprufbarkeit 104 b) Methodenkenntnisse 105 c) Vollstândigkeit 107 Vin. Rechtsmethodik und ihr Umfeld Einfuhrung Einteilung 109 a) Rechtsphilosophie 109 b) Rechtsdogmatik 110 aa) Positives Recht 110 bb) Rechtstheorie 111 (1) Methodenlehre 111 (2) Allgemeine Rechtslehre 111 (3) Logik 111 c) Rechtssoziologie 111 X

6 EX. Topik als alternative Méthode der Rechtsanwendung 112 X. Fehler bei der Rechtsanwendung Das Prinzip der GesetzmâBigkeit Fehler bei der Anwendung einer Norm 117 a) Fehler im Obersatz 117 b) Fehler im Untersatz 118 c) Fehler bei der Subsumtion 118 d) Fehler bei der Rechtsfolge Fehler wegen VerstoBes gegen sonstige Normen Unbeachtlichkeit von Fehlern bei der Rechtsanwendung Fehler bei der Erfullung eines Vertrages 120 a) Biirgerlich-rechtlicher Vertrag 120 b) Ôffentlich-rechtlicher Vertrag 120 B. Die Rechtsquellen 121 I. Einleitung Einfuhrung AuBerrechtliche Normordnungen 122 a) Sitte 123 b) Sittlichkeit 123 c) Verhâltnis von auberrechtlichen zu rechtlichen Normen 124 H. Europarecht Einfuhrung 125 a) Entwicklung des europâischen Einigungsprozesses. 126 aa) Ubersicht 126 bb) Die Vertrâge 126 (1) EGKS 126 (2) Rômische Vertrâge (EWG, EAG) 127 (3) Fusionsvertrag, EG 127 (4) EEA 127 (5) EU, Maastricht, Amsterdam 127 ce) Ergebnis 128 b) Die Organe der EU 128 aa) Ubersicht 128 bb) Aufgaben der Organe 128 (1) Das Europâische Parlament 128 (2) Der Rat 129 XI

7 Inhaltsveneichnis (3) Der Europâische Rat 129 (4) Die Kommission ^ (5) Der Europâische Gerichtshof 13 (6) Der Europâische Rechnungshof 130 c) Ergebnis Die Quellen des Europarechts (Gemeinschaftsrechts) a) Ubersicht 131 b) Primâres und sekundâres Gemeinschaftsrecht 132 aa) Primâres Gemeinschaftsrecht 132 (1) Grundungsvertrage 133 (2) Allgemeine Rechtsgrundsâtze 133 (3) Gewohnheitsrecht l 34 bb) Sekundâres Gemeinschaftsrecht 134 (1) Art 189 EGV: 134 (2) Vertrâge mit Drittstaaten 136 (3) Das Gewohnheitsrecht l 36 (4) Allgemeine Grundsâtze 137 (5) Sonstige Rechtshandlungen 13' (6) Gemeinsame Standpunkte 137 (7) Gemeinsame Aktion 13 m. Der Gesetzesbegriff Ubersicht Die verschiedenen Gesetzesbegriffe 139 a) Gesetz im allgemeinen Sinn 139 b) Gesetz im logischen Sinn 140 c) Gesetz im naturwissenschaftlichen Sinn 141 d) Gesetz im juristischen Sinn 141 aa) Gesetz im formellen Sinn 141 bb) Gesetz im materiellen Sinn 141 ce) Gesetz im formellen und materiellen Sinn 142 IV. Die Einteilung der Rechtsnormen (Gesetze) Einteilung nach der Entstehung der Norm 143 a) Naturrecht 143 b) Positives Recht 144 aa) Geschriebenes Recht 144 bb) Ungeschriebenes Recht (Gewohnheitsrecht) 144 XII

8 2. Einteilung nach dem Spielraum, den das Gesetz dem Rechtsanwender einrâumt 145 a) Gebundene Norm 145 b) Ermessensnorm 146 c) Zwingendes und nichtzwingendes Recht Einteilung nach Sachgebieten 150 a) Ôffentliches Recht und Privatrecht 151 b) Matérielles und formelles Recht Einteilung nach dem Geltungsbereich Einteilung nach den Anspriichen des Burgers 152 a) Subjektives Recht 152 aa) Im Privatrecht 152 bb) Im offentlichen Recht 153 b) Objektives Recht 154 V. Die Arten der Rechtsquellen Verfassung Gesetze Rechtsverordnungen Satzungen Problème 161 a) Gewohnheitsrecht 161 b) Richterrecht 162 c) Verwaltungsvorschriften 163 d) Urteile 164 e) Allgemeinverbindlichkeitserklàrung von Tarifvertrâgen 165 f) Allgemeine Rechtsgrundsâtze 167 VI. Die Rangfolge der Rechtsquellen Grundsâtzliches - Ubersicht und Einleitung Rangordnung der verschiedenen Geltungsbereiche 170 a) Verhâltnis Bundesrecht zu Landesrecht 170 b) Verhâltnis Bundesrecht bzw Landesrecht zu autonomem Recht 170 c) Verhâltnis Bundesrecht zu Vôlkerrecht 170 d) Verhâltnis Europarecht zu nationalem Recht 171 aa) Grundsatz 171 bb) Gemeinschaftsrecht und Grundrechte 172 Xffl

9 3. Rangordnung innerhalb der Geltungsbereiche 173 a) Europarecht l 73 b) Bundesrecht I 74 c) Landesrecht I 74 d) Vôlkerrecht Widerspruche bei gleichem Rang I Widerspruch zwischen geschriebenem Recht und Gewohnheitsrecht I 7 ' VII. Problème der Normflut l 7^ 1. Ubersicht und Einleitung I 7 " 2. Folgen der Normflut I 77 a) fur den Burger I 77 b) fur die Parlamente I 77 c) fur die Verwaltung l 7^ 3. Ursachen der Normflut l 7^ Gesetzgebungslehre Einfuhrung Ubersicht Die Fragen 182 a) Zielsetzung? 182 b) Auswirkungen auf den Burger? 183 c) Auswirkungen auf den Mitarbeiter der Verwaltung? 183 d) Nutzen und Kosten? 183 e) Personalbereitstellung und Organisation? 184 f) VerwaltungspraktischeDurchfuhrbarkeit? 185 C. Strukturunterschiede zwischen ôffentlichem Recht und Privatrecht 186 I. Vorbemerkung 186 H. Ubersicht 188 III. Die Strukturunterschiede genauerbetrachtet Geltung dergrundrechte 189 a) Ubersicht zur Geltung der Grundrechte 189 b) Die Geltung der Grundrechte fur das ôffentlichrechtliche Handeln der Verwaltung 189 XTV

10 c) Die Geltung der Grundrechte fur das privatrechtliche Handeln der Verwaltung 190 aa) Einfuhrung 190 bb) Grundrechte und fiskalisches Handeln Privatautonomie 195 a) Zum Begriff der Privatautonomie 195 b) Die Privatautonomie im Privatrecht 197 aa) Eigentumsfreiheit 197 bb) Testierfreiheit 197 ce) Vereinsfreiheit 198 dd) Vertragsfreiheit 198 (1) AbschluBfreiheit 199 (2) Gestaltungsfreiheit 200 c) Die Privatautonomie im offentlichen Recht Das Prinzip der GesetzmâBigkeit der Verwaltung 202 a) Das Prinzip der GesetzmâBigkeit im offentlichen Recht 202 aa) Vorrang des Gesetzes 203 bb) Vorbehalt des Gesetzes 204 b) Das Prinzip der GesetzmâBigkeit im Privatrecht DerRechtsweg 206 a) Der Rechtsweg bei ôffentlich-rechtlichen Streitigkeiten 206 b) Der Rechtsweg bei privatrechtlichen Streitigkeiten Vollstreckung 207 a) Einfuhrung 207 b) Die Vollstreckung ôffentlich-rechtlicher Entscheidungen 209 aa) Ubersicht zum Verwaltungsakt als Titel 209 (1) Materiell-rechtliche Funktion des Verwaltungsaktes 209 (2) ProzeSrechtliche Funktion des Verwaltungsaktes (3) Verfahrensrechtliche Funktion des Verwaltungsaktes 210 (4) Titelfunktion des Verwaltungsaktes 210 bb) Vollstreckung aus einem ôffentlich-rechtlichen Vertrag 213 c) Die Vollstreckung privatrechtlicher Entscheidungen 214 aa) Vollstreckungsvoraussetzungen 214 bb) Vollstreckbare Titel 215 XV

11 ce) Verfahrensgrundsâtze 215 dd) Durchfiihrung der Vollstreckung Haftung 218 a) EntschâdigungS'(Ausgleichs)anspruche bei ôffentlich-rechtlichem Handeln 219 aa) Enteignung 219 bb) Enteignungsgleicher Eingriff 220 ce) Aufopferung 220 b) Folgenbeseitigungsanspruch 221 c) Schadensersatzanspriiche 221 aa) Haftung fur ôffentlich-rechtliches Handeln der Verwaltung 225 bb) Haftung fur privatrechtliches Handeln der Verwaltung Geltung des Verwaltungsverfahrensgesetzes Handlungsformen der Verwaltung 229 IV. Die Abgrenzung des Privatrechts vom offentlichen Recht Einfuhrung Die Abgrenzungstheorien 230 a) Interessentheorie 230 b) Subordinationstheorie 231 c) Subjektstheorie 232 D. Formen des Verwaltungshandelns 233 I. Handlungsformen auf dem Gebiet des offentlichen Rechts Einleitung Ubersicht Die einzelnen ôffentlich-rechtlichen Handlungsformen 234 a) Ôffentlich-rechtliches Handeln mit Regelung 234 aa) Einseitiges ôffentlich-rechtliches Handeln der Verwaltung mit Regelung 235 (1) Die individuelle Handlung mit Regelung und Innenwirkung 235 (2) Die individuelle Handlung mit Regelung und AuBenwirkung 235 XVI

12 (3) Die generelle Handlung mit Regelung und Innenwirkung 237 (4) Die generelle Handlung mit Regelung und AuBenwirkung 237 bb) Mehrseitiges ôffentlich-rechtliches Handeln mit Regelung 237 (1) Koordinationsrechtlicher Vertrag 238 (2) Subordinationsrechtlicher Vertrag 238 b) Offentlich-rechtliches Handeln ohne Regelung 238 aa) Ôffentlich-rechtliches Handeln ohne Regelung mit Innenwirkung 238 bb) Ôffentlich-rechtliches Handeln ohne Regelung mit AuBenwirkung 238 II. Handlungsformen auf dem Gebiet des bûrgerlichen Rechts Ubersicht Die einzelnen privatrechtlichen Handlungsformen 240 a) Privatrechtliches Handeln mit Regelung 240 aa) Mehrseitiges privatrechtliches Handeln mit Regelung 240 (1) Verpflichtungsvertrâge 241 (2) Verfugungsvertrâge 242 (3) Beschlusse 242 bb) Einseitiges privatrechtliches Handeln mit Regelung 242 (1) Einseitiges Verpflichtungsgeschâft 242 (2) Einseitiges Verfugungsgeschâft 242 b) Privatrechtliches Handeln ohne Regelung 242 aa) Geschàftsâhnliche Handlung 243 bb) Realakt 243 ce) RechtmâBiges und rechtswidriges schlichtes Handeln 243 E. Methodik der juristische Fallbearbeitung 244 I. Die Hausarbeit Gegenstand der Hausarbeit 244 a) Die Lôsung eines Falles 245 b) Das monographische Thema 246 aa) Einleitung 246 XVII

13 bb) Hauptteil 247 ce) SchluB 248 c) Der Entwurf einer Norm oder einer Verwaltungsvorschrift 248 d) Der Entwurf eines Vertrages ArtenjuristischerFachliteraturundderenZitierweise a) Gesetz- und Verordnungsblâtter 250 b) Vorschriftensammlungen 250 c) Mitteilungsblâtter 251 d) Entscheidungssammlungen 251 e) Juristische Fachzeitschriften 252 f) Kommentare 253 g) Lehrbucher 253 h) Monographien 254 i) Bibliograhien, Fundhefte, Registerbânde 254 j) Festschriften, Sammelwerke 255 k) Zeitungsartikel 255 1) Ungedruckte Quellen Einarbeiten der einschlâgigen Literatur 256 a) Wôrtliches Zitieren 256 b) SinngemâBes Zitieren 256 c) FuBnoten Tips zur Bearbeitung einer Hausarbeit Die Bewertung der Hausarbeit 258 a) Kriterien fur die Bewertung der Hausarbeit 258 b) Die Notenskala 258 aa) Aufgabenstellung 259 bb) Objektivitât 260 (1) Verstândlichkeit 260 (2) Nachprufbarkeit 260 ce) Vollstandigkeit 260 dd) Methoden und SchlUssigkeit 260 ee) Vorgaben von Hausarbeitsrichtlinien 260 ff) Ergebnis der Hausarbeit 261 c) Die Anwendung der Kriterien 261 H. Die Klausur Einfuhrung Klausurtechrùk 264 a) Ubersicht 264 xvm

14 b) Vorbereitung der Klausur 265 c) Die Klausur 265 aa) Die Voriiberlegungen 266 (1) DerSachverhalt 266 (2) Die Sachverhaltsfrage 268 (3) Finden der einschlàgigen Normen 271 (4) Die Gliederung 274 bb) Das Schreiben der Klausur 276 (1) Définition und Subsumtion 277 (2) Schwerpunktbildung 277 (3) Streitstânde 278 (4) Vollstandigkeit 279 (5) Stil 281 (6) Regeln der deutschen Sprache Beispiele 283 a) Verwaltungsrecht 284 aa) Fall bb) Fall b) Ordnungswidrigkeitenrecht 290 aa) Fall bb) Fall c) Zivilrecht 297 aa) Fall bb) Fall Stichwortregister 301 XIX