Dr. iur. Carla Mainardi-Speziali. Ärztliche Aufklärungspflichten bei der pränatalen Diagnostik

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1 Dr. iur. Carla Mainardi-Speziali Ärztliche Aufklärungspflichten bei der pränatalen Diagnostik Die genetische Beratung als vertragliche Leistung des Arztes VERLAG STÄMPFLI + CIE AG BERN 1992

2 INHALTSVERZEICHNIS EINFUEHRUNG INHALTSVERZEICHNIS ABKUERZUNGSVERZEICHNIS LITERATURVERZEICHNIS III V XII XIV KAPITEL 1. GENETISCHE BERATUNG UND PRAENATALE DIAGNOSTIK IN MEDIZINISCH-WISSENSCHAFTLICHER HINSICHT, EINSCHLIESSLICH KRITISCHER WUERDIGUNG S.l 1.1. EINLEITUNG 1 l.ii. PRAENATALE DIAGNOSTIK IN MEDIZINISCH-WISSENSCHAFTLICHER HINSICHT 2 II. 1. Begriffsbestimmung Techniken der pränatalen Diagnostik Indikationen zur pränatalen Diagnostik 11 3.a.Vorbemerkungen 11 3.b.Die Indikationen 12 3.c.Insbesondere zur sog. "psychologischen Indikation" 13 3.d.Der Begriff der "Risikoschwangerschaft" Anhang: Pränataldignostik in der Schweiz 14 l.iii. GENETISCHE BERATUNG ALS DIENSTLEISTUNG DER MEDIZINISCHEN GENETIK Inhalt, Sinn und zweck der genetischen Beratung 16 l.a.der individuum- und familienzentrierte Begriff 16 der genetischen Beratung l.b.begriffsbestimmung 17 a.a. Allgemeines 17 b.b. Genetische Beratung als Hilfestellung 18 c.c. Genetische Beratung als Informationsvermittlung 19 d.d. Genetische Beratung als Feststellung des genetischen Risikos Der typische Ablauf eines genetischen Beratungsgespräches Genetische Beratung und genetische Prävention 22 l.iv. EIN PROBLEMATISCHES JA ZUR PRÄNATALEN DIAGNOSTIK 24 IV.1. Einleitung 24 IV.2. Die pränatale Diagnostik als ethisches Noyum in der Präventivmedizin 25 IV.3. Aktualisierung der Abtreibungsproblematik durch die pränatale Diagnostik 26 3.a.Problemstellung 26 3.b.Hinweis auf die Abtreibungsregelung nach geltendem Recht und die Abtreibungspraxis 27 3.c.Kritische Würdigung 28 3.d.Entscheidungsgewalt und Verantwortung der Schwangeren 30 IV.4. Bedeutung und Funktion der genetischen Beratung im Rahmen der pränatalen Diagnostik 31

3 VI KAP. 2. DIE GENETISCHE BERATUNG ALS LEISTUNG DES ARZTES IM RAHMEN DER FRAENATALEN DIAGNOSTIK EINLEITUNG II. DIE GENETISCHE BERATUNG ALS AERZTLICHE LEISTUNG Die genetische Beratung als ärztliche Aufgabe Beratungssituationen bzw. -arten Die genetische Beratung im Rahmen des gynäkologischen Bertreuungsverhältnisses 37 3.a.Die Patientin als Beratene 37 3.b.Der Gynäkologe als genetischer Berater Die genetische Beratung durch den Spezialisten Die genetische Beratung als sog."nicht-direktive Beratung" 39 2.III. DIE GENETISCHE BERATUNG ALS VERTRAGSGEGENSTAND Einleitung: Die genetische Beratung als Informationsvermittlung Die "nicht-direktive" genetische Beratung als Vertragsgegenstand Genetische Beratung als selbstständiger Vertragsinhalt 43 3.a. Einleitung 43 3.b. Die vertragsrechtliche Natur Die Vertragsparteien 46 2.IV. GENETISCHE BERATUNG ALS INFORMATIONSLEISTUNG 47 IV.1. Der Begriff der Information und seine Relevanz für die vertragsrechtliche Perspektive 47 IV.2. Die Informationsvermittlung bei der genetischen Beratung als Arbeitsleistung 48 2.a.Einleitung 48 2.b.Die Pflicht des genetischen Beraters zu einer Arbeitsleistung 49 IV.3. Die Verarbeitung der Information als wesentliches Element der Leistung des genetischen Beraters 50 3.a.Die Verarbeitungsbedürftigkeit der Information 50 3.b.Das Element der Verarbeitung bei der Informationsleistung des genetischen Beraters 51 IV.4. Genetische Beratung als besondere Form der Arzt- Patienten- Beziehung. 52 KAP. 3. DAS RECHTSVERHAELTNIS ZWISCHEN ARZT UND PATIENT: DER ARZTVERTRAG EINLEITUNG 54 3.II. DER ARZTVERTRAG ALS AUFTRAG Der Arztvertrag als privatrechtliches Rechtsverhältnis Abschluss und allgemeiner Inhalt des Arztvertrages Die auftragsrechtliche Natur des Arztvertrages Der "Heil-Auftrag" im Arztvertrag Die auftragsrechtliche "Gleichordnung" und die "Machtstellung" des Arztes 64

4 VII 3. III. DIE HAFTUNG DES ARZTES AUS DEM ARZTVERTRAG Einleitung Die vertragliche Haftung des Arztes wegen Verletzung der Sorgfaltspflicht im System der arztvertraglichen Haftung Die Nichtbeachtung der gebotenen und geschuldeten Sorgfalt als Vertragsverletzung Die objektive Beurteilung der Sorgfaltsverletzung -der medizinische Standard zur Beurteilung der objektiv gebotenen und geschuldeten Sorgfalt 69 III.5 Die vertragliche Haftung des Arztes als Verschuldenshaftung 71 III.6. Hinweis auf die öffentlich-rechtliche Haftung des Arztes 73 3.IV. DIE HAFTUNG DES ARZTES WEGEN FEHLENDER ODER UNGENUEGENDER AUFKLAERUNG 74 IV.1. Einleitung 74 IV.2. Die Aufklärungspflicht als vertragliche Pflicht des Arztes 75 IV.3. Haftung des Arztes trotz medizinischer Gebotenheit des Eingriffes 77 IV.4. Aufklärung und Einwilligung 79 4.a.Vorbemerkung: Der ärztliche Heileingriff als tatbestandsmässige Körperverletzung 79 4.b.Grundsatz: Einwilligung nach Aufklärung 81 4.c.Vertragliche Aufklärungspflicht und Einwilligung 83 IV.5. Aufklärungsmangel und Kausalzusammenhang 85 IV.6. Aufklärungsmangel und Rechtswidrigkeitszusammenhang 86 KAP.4. WESEN UND NATUR DER VERTRAGLICHEN AUFKLAERUNGSPFLICHTEN DES ARZTES, INSBESONDERE BEI DER GENETISCHEN BERATUNG IM RAHMEN DER PRAEKATALEN DIAGNOSTIK EINLEITUNG II. TYPOLOGIE DER ARZTVERTRAGLICHEN AUFKLAERUNGSPFLICHTEN Einleitung Eingriffsaufklärung und Sicherungsaufklärung 91 2.a.Die Eingriffs- oder Selbstbestimmungsaufklärung 91 aa. Allgemeines 91 bb. Risiko-, Verlaufs- und Diagnoseaufklärung 92 2.b.Die Sicherungsaufklärung oder therapeutische Aufklärung Wesen und Natur der vertraglichen Pflicht des Arztes zur Eingriffsaufklärung 95 3.a.Einleitung 95 3.b.Die arztvertragliche Aufklärungspflicht als Konkretisierung der auftragsrechtlichen Treuepflicht des Arztes 95 3.c.Die ärztliche Aufklärungspflicht als selbstständige arztvertragliche Hauptpflicht Wesen und Natur der vertraglichen Pflicht des Arztes zur Sicherungsaufklärung Die Aufklärung als Inhalt der Rechenschaftspflicht des Arztes gemäss Art. 400 Abs. 1 OR 102 S.a.Die Rechenschaftspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR b.Die Auskunfts- und Abrechnungspflicht gemäss

5 VIII Art. 400 Abs.l OR c.Die Informations- oder Benachrichtigungspflicht gemäss Art Abs. 1 OR 105 a.a.die Aufklärungspflicht gemäss Art. 400 Abs.l OR als Ausfluss der allgemeinen Treupflicht des Beauftragten 105 b.b.die Pflicht des Arztes zur Aufklärung über den ärztlichen Befund als Aufklärungspflicht gemäss Art. 400 Abs.l OR 105 c.c.die Pflicht des Arztes zur Aufklärungs über wirtschaftliche Aspekte als Aufklärungsplicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR 106 d.d.eine Pflicht zur Aufklärung über eine ärztliche Fehlbehandlung? III. DIE ARZTVERTRAGLICHE AUFKLAERUNGSPFLICHTEN DES GYNAEKOLOGEN ALS GENETISCHER BERATER Einleitung Genetische Beratung als Eingriffsaufklärung: Die Aufklärungspflicht des Gynäkologen vor Durchführung pränatal-diagnostischer Untersuchungen Genetische Beratung als ärztliche Aufklärung über die pränatale Diagnostik (im engen Sinne, zur Erkennung von genetischen Schädigungen der Leibesfrucht) a.Einleitung b.Der Arztvertrag zwischen der schwangeren Patientin und dem Gynäkologen 110 aa.allgemeiner Inhalt des Arztvertrages 110 bb.eine arztvertragliche Pflicht des Gynäkologen zur Aufklärung über die Möglichkeiten, mit pränataldiagnostischen Untersuchungen genetische Schädigungen der Leibesfrucht zu erkennen? 112 cc.die Aufklärungspflicht bei Beantwortung von Patientenfragen c.Die Aufklärungspflicht des Gynäkologen im Rahmen eines Arztvertrages über die Betreuung einer "Risikoschwangerschaft" Wesen und Natur der arztvertraglichen Aufklärungsund Beratungspflicht des Gynäkologen a.Der Grundsatz b.Die Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflicht des Gynäkologen als Behandlungsfehler c.Der Schutzzweck der ärztlichen Aufklärungs- und Beratungspflicht des Gynäkologen Gegenstand und Umfang der arztvertraglichen Aufklärungs- und Beratungspflicht des Gynäkologen a.Allgemeines b.pie Aufklärung über das der (Risiko-)Schwangerschaft innewohnende Risiko einer genetischen Schädigung der Leibesfrucht 119 S.c.Die Aufklärung über die pränatal-diagnostischen Möglichkeiten d.Die Aufklärung über den Zusammenhang zwischen positivem Befund und Schwangerschaftsabbruch Genetische Beratung als Aufklärung über den Befund der pränatal-diagnostischen Untersuchung: Die Aufklärungspflicht des Arztes gemäss Art. 400 Abs.l OR 122 III.7.Die Aufklärungs- und Ueberweisungspflicht des

6 Gynäkologen 122 III.8.Die ärztliche Aufklärungs- und Beratungspflicht im System der arztvertraglichen Haftungsgründe IV. DIE AUFKLAERUNGSPFLICHT DES ARZTES IM RAHMEN DES GENETISCHEN BERATUNGSVERTRAGES 126 IV.1.Einleitung 126 IV.2. Wesen und Inhalt des genetischen Beratungsvertrages a.Der allgemeine Inhalt des genetischen Beratungsvertrages b.Der auftragsrechtliche Inhalt des genetischen Beratungsvertrages 128 IV. 3. Allgemeine Merkmale der Aufklärungs- und Beratungspflicht des Arztes im Rahmen des genetischen Beratungsvertrages a.Die Aufklärung als ausschliesslicher Inhalt der auftragsrechtlichen Ausführungspflicht des Arztes b.Die Aufklärungs- und Beratungspflicht als Pflicht zur Informationsvermittlung c."Treue" und "Sorgfalt" als Merkmale der Aufklärungsund Beratungspflicht d.Die Pflicht des Arztes zu "nicht-direktiver" Information als Bestandteil der Aufklärungs- und Beratungspflicht e.Der Schutzzweck der Aufklärungs- und Beratungspflicht 132 IV.4. Gegenstand der ärztlichen Aufklärungs- und Beratungspflicht im Rahmen des genetischen Beratungsvertrages 133 IV.5. Genetischer Beratungsvertrag und Arztvertrag 134 S.a.Die Abgrenzung des genetischen Beratungsvertrages zum Arztvertrag 134 S.b.Die Abgrenzung des genetischen Beratungsvertrages zum Diagnosevertrag 135 S.c.Die Kombination von Arztvertrag und genetischem Beratungsvertrag: Der "gemischte genetische Beratungsvertrag" 136 IV.6. Hinweis auf die mögliche Anwendung des Paradigmas der "nicht-direktiven Beratung" im arztvertraglichen Rahmen 137 IX KAP. 5. DIE VERTRAGLICHE HAFTUNG DES ARZTES ALS GENETISCHER BERATER EINLEITUNG II. DIE HAFTUNG DES GYNAEKOLOGEN ALS GENETISCHER BERATER 142 II. 1. Einleitung: Schadenersatz- und Genugtuungsanspruch im Rahmen der vertraglichen Haftung Die Frau als anspruchsberechtigtes Subjekt Die Vertragsverletzung als Voraussetzung der Haftung des Gynäkologen als genetischer Berater Der Schaden a.Allgemeines b.Schaden bei vertragswidrigem Verzicht auf ein Kind? d.Der Unterhalt für das Kind als Schaden? Zur Frage der Zurechenbarkeit des "Unterhaltschaden" unter dem Gesichtspunkt der Kausalität "Schadenersatz sui generis" bei der Haftung des Arztes als genetischer Berater 158

7 6.a.Problemstellung b.Richterliche Rechtsfortbildung über Art. 99 Abs. 3 OR hinaus? c.Ein "Ersatztatbestand sui generis" d.Das Verschulden als Haftungsvoraussetzung III. DIE VERTRAGLICHE HAFTUNG DES ARTZES AUS DEM GENETISCHEN BERATUNGSVERTRAG Einleitung Die anspruchsberechtigten Subjekte Die Vertragsverletzung als Haftungsvoraussetzung a. Allgemeines b.Die Sorgfaltsverletzung c.Die objektive Beurteilung der Sorgfaltsverletzung Insbesondere zur unsorgfältigen Informationsvermittlung a.Die unsorgfältige Informationsvermittlung als Sorgfaltspflichtverletzung b.Zur Konkretisierung der bei der Informationsvermittlung geschuldeten Sorgfalt: Die Bestandteile der Sorgfaltspflicht des Arztes im genetischen Beratungsvertrag 169 a.a.die Pflicht zur Klärung der Situation aus der Sicht der Beratenen 169 b.b.die Verarbeitungspflicht 170 c.c.die Pflicht zur sorgfältigen Informationsvermittlung i. e.s. 170 d.d.die Pflicht zur sorgfältigen Informationsbeschaffung 171 e.e.die Pflicht zu zuverlässiger und vollständiger Information 172 f.f.die Pflicht zu "nicht -direktiver" Information Die Haftung des Arztes wegen Treuepflichtverletzung a.Allgemein b.Insbesondere zur Geheimhaltungspflicht 174 KAP. 6. PRAENATAL-DIAGNOSTISCHE UNTERSUCHUNG UND BEKANNTGABE DER UNTERSUCHUNGSERGEBNISSE ALS VERTRAGLICHE LEISTUNGEN DES ARZTES EINLEITUNG II. DIE PRAENATAL-DIAGNOSTISCHE UNTERSUCHUNG ALS VERTRAGLICHE LEISTUNG DES ARZTES Einleitung: Die pränatal-diagnostische Untersuchung als ärztliche Leistung Die Durchführung der pränatal-diagnostischen Untersuchung als vertragliche Leistung des Arztes Der "aufgeklärte Entscheid" der Schwangeren zur pränatal-diagnostischen Untersuchung a.Die "aufgeklärte Einwilligung" der Schwangeren als Voraussetzung der pränatal-diagnostischen Untersuchung b.Der "aufgeklärte Entscheid" der schwangeren für die pränatal-diagnostische Untersuchung bei genetischer Beratung c.Die eigenmächtige Durchführung der pränataldiagnostischen Untersuchung 184

8 II.4. Die "Indikation" als Voraussetzung für die ärztliche Pflicht zur Durchführung der pränatal-diagnostischen Untersuchung III. DIE BEKANNTGABE DER UNTERSUCHUNGSERGEBNISSE ALS VERTRAGLICHE LEISTUNG DES ARZTES Einleitung: Die ärztliche Pflicht zur Bekanntgabe der Untersuchungsergebnisse als vertragliche Aufklärungpflicht des Arztes Die arztvertragliche Pflicht des Gynäkologen zur Bekanngabe der Untersuchungsergebnisse a.Wesen und Natur der arztvertraglichen Pflicht des Gynäkologen zur Bekanngabe der Untersuchungsergebnisse b.Gegenstand und Umfang der arztvertraglichen Aufklärungspflicht des Gynäkologen Die Pflicht des Arztes aus dem genetischen Beratungsvertrag zur Bekanntgabe der Untersuchungsergebnisse a.Wesen und Natur der ärztlichen Pflicht aus dem genetischen Beratungsvertrag zur Bekanntgabe der Untersuchungsergebnisse b.Gegenstand und Umfang der ärztlichen Aufklärungsund Beratungspflicht aus dem genetischen Beratungsvertrag c.Die ärztliche Pflicht zur "nicht-direktiven" Information d.Die ärztliche Wahrheitspflicht und die ärztliche Zuverlässigkeitspflicht im genetischen Beratungsvertrag Das "Recht der Schwangeren auf Nichtwissen" Ein ärztliches Recht, Verwandte der Schwangeren zu informieren? 199 XI