Strafrechtliche Probleme bei der illegalen Beschäftigung von Positivstaatern, insbesondere Angehörigen mittel- und osteuropäischer Staaten

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1 Holger Maaß Strafrechtliche Probleme bei der illegalen Beschäftigung von Positivstaatern, insbesondere Angehörigen mittel- und osteuropäischer Staaten PETER LANG Europäischer Vertag der Wissenschaften

2 Gliederung Literaturverzeichnis Kapitel: Einleitung, Problemstellung und Gliederung der Arbeit 37 A. Einleitung 37 I. Begriff der illegalen Beschäftigung 37 II. Illegale Beschäftigung von Ausländern Gründe 3 g 2. Umfang und Struktur Auswirkungen Bekämpfung 42 B. Problemstellung 43 C. Gliederung der Arbeit Kapitel: Straftaten und Ordnungswidrigkeiten aus verwaltungsakzessorischen Tatbeständen 47 A. Einleitung 47 I. Genehmigungsvorbehalt im öffentlichen Recht 47 II. Absicherung des Genehmigungsvorbehaltes durch flankierende Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbestände 48 III. Bindung des Strafrechts an verwaltungsrechtliche Vorgaben 49 B. Straftaten und Ordnungswidrigkeiten nach dem Ausländerrecht 52 I. Genehmigungsvorbehalt im Ausländerrecht 52 II. Straftaten und Ordnungswidrigkeiten des Arbeitnehmers Einleitung Unerlaubte Einreise - 92 Abs. 1 Nr. 6 AuslG 54 a. Subjektive Theorie 54 b. Objektive Theorie 55 c. Stellungnahme 56 aa. Wortauslegung 56 bb. Logisch-systematische Auslegung: Vergleich mit 8 Abs. 1, 60, 69 AuslG 57 aaa. 8 Abs. 1 AuslG 57 bbb. 60 AuslG 57 ccc. 69 AuslG 57 cc. Historische Auslegung 58 dd. Teleologische Auslegung 59 d. Rechtslage seit In-Kraft-Treten der EU-VisaVO 59 e. Zwischenergebnis Unerlaubter Aufenthalt - 92 Abs. I Nr. 1 AuslG, 15 StGB 61 a. Tathandlung: Aktives Tun oder Unterlassen? 61 aa. Echtes Unterlassungsdelikt und Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht 61

3 aaa. 42 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AuslG 63 bbb. 42 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AuslG 63 ccc. 42 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AuslG 63 bb. Stellungnahme 64 b. Ohne Aufenthaltsgenehmigung 66 aa. Begriff der Erwerbstätigkeit, 12 DV AuslG 66 aaa. 12 Abs. 2 bis 4 DV AuslG 66 bbb. 12 Abs. 5 DV AuslG 68 (1) 9 Nr. 1 ArGV und Europa-Abkommen 68 (2) 9 Nr. 6 ArGV 71 (3) 9 Nr. 7 ArGV 71 ccc. Erwerbstätigkeit i.s.d. 12 Abs. 1 DV AuslG 72 (l)gewinnerzielungsabsicht 73 (2) Vereinbarung eines Entgelts 74 (3) Üblichkeit eines Entgelts 7 5 (4) Erfordernis einer Arbeitsgenehmigung 76 (5) Erfordernis einer Berufsausübungserlaubnis 78 bb. Zwischenergebnis und Art. 20 SDÜ 79 cc. Rechtswidrige Aufenthaltsgenehmigung 80 aaa. Verwaltungsrechtliche Wirksamkeit der rechtswidrigen Genehmigung 80 bbb. Strafrechtliche Konsequenzen 81 (1) Strenge oder formelle Verwaltungsaktsakzessorietät 81 (2) Materiell-rechtliche Verwaltungsaktsakzessorietät 83 (3) Differenzierender Lösungsansatz 83 ccc. Zwischenergebnis 84 dd. Ausnutzen einer rechtsmissbräuchlich erlangten Genehmigung 84 aaa. Verwaltungsrechtliche Beurteilung 85 bbb. Strafrechtliche Beurteilung 85 (1) Spezielle gesetzliche Regelungen 85 (a) 330d Nr. 5 StGB 85 (b) 34 Abs. 8 AWG 86 (c) 16 Abs. 4CWÜAG 87 (2) Allgemeine Berücksichtigung des Rechtsmissbrauchs 87 (a) Mindermeinung 87 (b) Herrschende Meinung 88 (c) Zwischenergebnis 88 ee. Widerruf oder Rücknahme der Aufenthaltsgenehmigung 90 ff. Unklarheit über die Genehmigungsbedürftigkeit 91 gg. Genehmigungsfahigkeit 92 c. Ohne Duldung 93 d. Weitere Voraussetzungen der Strafbarkeit 93 aa. Subjektiver Tatbestand 93 bb. Rechtswidrigkeit 94 cc. Schuld, insbesondere 17 StGB 95

4 e. Konkurrenzen Fahrlässiger unerlaubter Aufenthalt - 93 Abs. 1 i.v.m. 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG 98 III. Straftaten des Arbeitgebers Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt - 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG, 27 StGB 99 a. Allgemeines 99 b. Anwendbarkeit des 28 Abs. 1 StGB 101 aa. Besonderes persönliches Merkmal 102 bb. Täter- oder Tatbezogenheit 103 c. Weitere Voraussetzungen der Strafbarkeit 104 aa. Subjektiver Tatbestand 104 bb. Rechtswidrigkeit Einschleusen von Ausländern - 92a Abs. 1 AuslG 105 a. Wortauslegung 105 aa. Wortlaut des Tatbestandes 105 bb. Wortlaut der amtlichen Überschrift 105 b. Historische Auslegung 106 aa. 47a AuslG bb. 92 Abs. 2 AuslG 1990 a.f. 108 cc. 92a Abs. 1 AuslG 108 C.Stellungnahme 109 d. Weitere Tatbestandsvoraussetzungen 110 aa. Erhalt oder Sichversprechenlassen eines Vermögensvorteils 110 bb. Wiederholtes Handeln 112 cc. Begünstigung mehrerer Ausländer 113 e. Gewerbsmäßiges Handeln - 92a Abs. 2 Nr. 1 AuslG 114 f. Zwischenergebnis 114 C. Straftaten und Ordnungswidrigkeiten nach dem Arbeitsförderungsrecht (SGB III) 115 I. Genehmigungsvorbehalt im Arbeitsförderungsrecht 115 II. Ordnungswidrigkeiten des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers 116 HI. Straftaten des Arbeitgebers Beschäftigung von Ausländern ohne Genehmigung und zu ungünstigen Arbeitsbedingungen SGB III 116 a. Objektiver Tatbestand des Absatzes aa. Arbeitsbedingungen und Vergleichsmaßstab 117 bb. Auffälliges Missverhältnis 118 aaa. Prozentuale Orientierungsmarken 118 bbb. Stellungnahme 118 b. Weitere Voraussetzungen der Strafbarkeit 120 c. Besonders schwere Fälle Beschäftigung von Ausländern ohne Genehmigung in größerem Umfang SGB III 121

5 a. Objektiver Tatbestand des Absatzes b. Weitere Voraussetzungen der Strafbarkeit und Absatz D. Straftaten und Ordnungswidrigkeiten nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) 123 I. Allgemeines Einleitung Werkverträge als faktische Arbeitnehmerüberlassung 124 II. Genehmigungsvorbehalt im Arbeitnehmerüberlassungsrecht 126 III. Straftaten und Ordnungswidrigkeiten des Verleihers Ordnungswidrigkeiten Straftat- 15 AÜG 127 a. Objektiver Tatbestand 127 b. Weitere Voraussetzungen der Strafbarkeit 127 c. Besonders schwere Fälle 127 IV. Straftaten und Ordnungswidrigkeiten des Entleihers Ordnungswidrigkeiten Straftaten 129 a. Illegaler Verleih 129 b. Legaler Verleih - 15a AÜG Kapitel: Strafbarkeit nach dem StGB 131 A. Strafbarkeit des Arbeitgebers 131 I. (Lohn-)Wucher Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB Lohnwucher in der strafrechtlichen Praxis 131 a. Bis zum b bis Mitte c. Seit Mitte Objektiver Tatbestand 132 a. Leistung und Gegenleistung 132 aa. Leistung des Arbeitgebers 133 bb. Vermögensvorteile des Arbeitgebers 133 aaa. Arbeitsleistung als Vermögens vorteil 133 bbb. Bewertung der Arbeitsleistung: Vergleichsmaßstäbe 134 (1) Tariflohn und Marktwert (Marktpreis) 134 (2) Allgemeinverbindlicher Tarifvertrag und Arbeitnehmer-Entsendegesetz 135 (a) Allgemeinverbindlicher Tarifvertrag 13 5 (b) Arbeitnehmer-Entsendegesetz 136 (aa) Persönlicher Geltungsbereich des Gesetzes 137 (bb) Allgemeinverbindlicherklärung durch Rechtsverordnung 138 (3) Nicht allgemeinverbindlicher Tarifvertrag 138 b. Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung 139 aa. Herrschende Meinung 139 bb. Kritik an der herrschenden Meinung

6 aaa. Entscheidungen des Reichsgerichts 142 bbb. Schrifttum 143 cc. Zwischenergebnis 144 c. Auffälligkeit des Missverhältnisses 145 aa. Definition und Kritik 145 bb. Teilweise Konkretisierung des Begriffs durch Rechtsprechung und Schrifttum 145 cc. Prozentuale Orientierungsmarken für den Lohnwucher 146 aaa. 50-Prozent-Marke 146 bbb. 20-Prozent-Marke 146 ccc. Stellungnahme 147 d. Opferschwäche Unerfahrenheit" 147 aa. Herrschende Meinung 147 bb. Mindermeinung 148 cc. Unerfahrenheit auf bestimmtem Gebiet 148 dd. Besonderheiten bei ausländischen Arbeitnehmern 149 e. Ausbeuten der Opferschwäche 149 aa. Bewusstes Ausnutzen der Opferschwäche 149 bb. Ausnutzen der Opferschwäche in besonders anstößiger Weise 150 cc. Stellungnahme Weitere Voraussetzungen der Strafbarkeit Besonders schwere Fälle 151 II. Vorenthalten von Arbeitsentgelt oder (Beitrags-)Betrug Sozialversicherungspflicht ausländischer Arbeitnehmer Vorenthalten von Arbeitsentgelt - 266a Abs. 1 und 4 StGB 152 a. Arbeitsverhältnis 153 b. Arbeitgeber und Täter 153 c.schaden 153 d. Weitere Voraussetzungen der Strafbarkeit 154 e. Besonders schwere Fälle (Beitrags-)Betrug Abs. 1 und 3 StGB 155 a. Abgrenzung zu 266a Abs. 1 StGB 155 b. Täter 156 c. Tathandlung 156 d. Schaden 157 e. Weitere Voraussetzungen der Strafbarkeit 157 f. Besonders schwere Fälle 157 III. Bildung krimineller Vereinigungen StGB 157 B. Strafbarkeit des Arbeitnehmers Kapitel: Straftaten und Ordnungswidrigkeiten nach sonstigen Vorschriften 159 A. Steuerhinterziehung AO 159 I. 370 Abs. 1 Nr. I AO Täter 159

7 a. Steuerpflicht des ausländischen Arbeitnehmers 159 b. Steuerpflicht des Arbeitgebers Tathandlung Steuerverkürzung Kausalität Schaden Weitere Voraussetzungen der Strafbarkeit 162 II. 370 Abs. 1 Nr. 2 AO Täter Tathandlung Steuerverkürzung Kausalität Weitere Voraussetzungen der Strafbarkeit 164 III. Besonders schwere Fälle Abs. 3 Nr. 1 AO 164 B. Ordnungswidrigkeit des Arbeitgebers nach 5 Abs. 1 Nr. 1 AEntG Kapitel: Rechtsfolgen der Taten 165 A. Strafzumessung 165 I. Grundzüge der Strafzumessung 165 II. Bestimmung des gesetzlichen Strafrahmens Besonders schwere Fälle Vertypte Milderungsgründe 167 a. 27 Abs. 2 Satz 2 StGB 167 b. 46a StGB 167 aa. Voraussetzungen 168 bb. Anwendbarkeit bei Nachzahlung hinterzogener Steuern und Sozialversicherungsbeiträge 168 cc. Zwischenergebnis 170 III. Bestimmung des Schuldrahmens Strafzumessungsgründe 170 a. Strafzumessungserhebliche Faktoren für Arbeitnehmer und Arbeitgeber 171 aa. Strafschärfend 171 bb. Strafmildernd 172 b. Zusätzliche strafzumessungserhebliche Faktoren beim Arbeitnehmer 173 aa. Ausländereigenschaft 173 bb. Besondere Strafempfindlichkeit 174 cc. Ausländerrechtliche Folgen 174 c. Zusätzliche strafzumessungserhebliche Faktoren beim Arbeitgeber 174 d. Schutz des Wettbewerbs als Strafzumessungsfaktor Doppel Verwertungsverbot 175 IV. Festlegung der Strafe

8 B. Berufsverbot und Verfall 177 I. Berufsverbot - 70 StGB 177 II. Verfall- 73, 73a StGB 177 C. Abschluss des Ermittlungsverfahrens 178 I. Einstellungsmöglichkeiten 178 l. 153 Abs. 1 StPO a Abs. 1 StPO b Abs. 3 StPO 179 II. Erhebung der öffentlichen Klage Zustellungsbevollmächtigung - Zweck, Verfahren und Wirkung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Geldstrafe als faktische Freiheitsstrafe Fazit und Ausblick 185 D. Zumessung der Geldbuße 186 E. Außerstrafrechtliche Konsequenzen 189 I. Einleitung 189 II. Vergabesperre nach 5 SchwarzarbG 189 III. Generalunternehmerhaftung nach 28e Abs. 3a SGB IV 190 IV. Unterlassungsklage nach 1 UWG 191 V. Entwurf eines Tariftreuegesetzes 192 VI. Ausschluss als Geschäftsführer oder Vorstand 192 VII. Gewerberechtliche Maßnahmen nach den 15 Abs. 2Satzl,35GewO 193 VIII. Ausweisung 194 Zusammenfassung