Das Analogieverbot im Verwaltungsrecht

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1 Markus Bach Das Analogieverbot im Verwaltungsrecht BWV BERLINER WISSENSCHAFTS-VERLAG

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis XVII Erstes Kapitel 1 I. Absteckung des Untersuchungsgegenstandes 1 II. Die Analogie als Methode der Rechtsfindung" 4 1. Der Begriff der Analogie in der modernen Rechtswissenschaft 4 a) Die Regelungslücke 5 b) Der Anwendungsbereich der Rechtsnorm 6 c) Die hinreichende Ähnlichkeit der Sachverhalte 7 2. Die unterschiedlichen Arten des Analogieschlusses 8 III. Analogie und Rechtsfortbildung, Arten richterlicher Rechtsfortbildung 9 1. Rechtsfortbildung intra, extra und contra legem 12 a) Rechtsfortbildung bzw. Rechtsgewinnung intra legem 12 b) Rechtsfortbildung bzw. Rechtsgewinnung extra legem 13 c) Rechtsfortbildung contra legem Gesetzesimmanente und gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung 14 a) Gesetzesauslegung 14 b) Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung 14 c) Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung Abändernde und ergänzende Rechtsfortbildung 15 a) Abändernde Rechtsfortbildung 16 b) Ergänzende Rechtsfortbildung Gesetzeskonkretisierende, gesetzesvertretende, gesetzeskorrigierende und gesetzeskonkurrierende Rechtsfortbildung 18 a) Gesetzeskonkretisierendes Richterrecht 18 b) Gesetzesvertretendes Richterrecht 18 c) Gesetzeskorrigierendes Richterrecht 19 d) Gesetzeskonkurrierendes Richterrecht Zusammenfassung 20 IX

3 Zweites Kapitel 22 I. Überblick über die Entwicklung der Diskussion zur Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung 22 II. Die praktische Relevanz eines Analogieverbotes im Öffentlichen Recht Allgemeines Verwaltungsrecht 24 a) Der Widerruf rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte 25 b) Die erweiterte Aufhebbarkeit begünstigender Verwaltungsakte nach 50 VwVfG 26 aa) Abhilfe trotz unzulässigem Rechtsbehelf als Aufhebungsgrund 26 bb) Aufhebung nach 50 VwVfG bei Anfechtung europarechtlicher Unbedenklichkeitsbescheinigungen 27 c) Sofortvollzug auch bei Vorliegens eines (u. U. fehlerhaften) Verwaltungsakts 27 d) Verjährung staatshaftungsrechtlicher Ansprüche im weiteren Sinne Verwaltungsprozessrecht 29 a) Die Klagebefugnis nach 42 Abs. 2 VwGO 29 b) Rechtsbehelfsfristen 30 c) Die sofortige Vollziehbarkeit von Verkehrszeichen Beispiele aus dem besonderen Verwaltungsrecht 32 a) Polizeirecht 32 aa) Kein Ende der Zustandsverantwortlichkeit bei Dereliktion 32 bb) Die Einbeziehung des Erbbauberechtigten in den Kreis der Verantwortlichen 33 cc) Das dauerhafte Verbot des Betretens eines Ortes 33 b) Wehrrecht 34 c) Beamtenrecht 34 d) Fazit 35 III. Entwicklung und Stand der Diskussion zur Zulässigkeit analoger Rechtsanwendung Schrifttum 35 a) Argumente für ein Analogieverbot 36 b) Argumente gegen ein (absolutes) Analogie verbot Rechtsprechung 39 a) Die Rechtsprechung des BVerfG 39 aa) Grundlegende Befugnis des Richters zu schöpferischer" Rechtsfindung 40 bb) Auslieferungshaft 41

4 cc) Bestätigung der Schmerzensgeld-Rechtsprechung des BGH bei Ehrverletzungen 42 dd) Strafverteidigerausschluss II 44 ee) Statthaftigkeit der Beschwerde im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren 46 ff) Soziierungsverbote für Träger freier Berufe 47 gg) Kommunalrechtliches Vertretungsverbot 49 hh) Überleitung eines Mietvertrages auf einen nichtehelichen Lebenspartner 50 ii) Rechtsprechung des BVerfG zur Analogiebildung im Steuerrecht 51 jj) Hausgeldentscheidung des BVerfG 52 kk) Rücknahme einer durch Täuschung erschlichenen Einbürgerung 54 11) Abgleich mit der jüngsten Rechtsprechung zum strafrechtlichen Analogieverbot 54 mm) Würdigung der Rechtsprechung des BVerfG 56 b) Landesverfassungsgerichtsbarkeit 58 c) Die allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit 58 d) Sozialgerichtsbarkeit 61 e) Die Finanzgerichtsbarkeit 62 aa) Die Rechtsprechung des IV. Senats des BFH 62 bb) Die Rechtsprechung der anderen Senate und der unteren Instanzen Resümee 64 a) Der Anwendungsbereich einer geschriebenen Rechtsnorm 64 b) Der Charakter der analogen Rechtsanwendung" 64 c) Analogie und Gesetzesvorbehalt 65 d) Analogie, Rechtssicherheit und materielle Gerechtigkeit 65 Drittes Kapitel 66 I. Maßstäbe für die Bestimmung des potentiellen Anwendungsbereiches 67 II. Die Bestimmung des Anwendungsbereiches Der maßgebliche Ursprung der Argumente Der Wille des Normgebers als Maßstab des Anwendungsbereichs 69 a) funktionell-rechtliche Ansätze 70 aa) Die Rechtsnorm als Begrenzung der rechtsanwendenden Gewalten 70 bb) Wille als Legitimationsgrundlage 71 b) Normtheoretische Ansätze 71 c) Gegenargumente Der Wortsinn als Abgrenzungskriterium (Wortlautgrenze) 73 XI

5 a) Diskussionsüberblick 73 b) Begründung der Wortlautgrenze durch Koch/Rüßmann/Herberger 76 aa) Naturalistische Ansätze 77 bb) Sprachakttheorie 77 cc) Konventionalismus 78 dd) Hiergegen erhobene Einwände 79 ee) Einordnung des Argumentationsansatzes von Koch, Rüßmann und Herberger 79 c) Kritik an der Maßgeblichkeit der Wortlautgrenze Ergebnis der Untersuchung zum Anwendungsbereich 81 Viertes Kapitel 83 I. Richterrecht als Ergebnis eines Erkenntnisprozesses 84 II. Das Verständnis von Rechtsanwendung als auch rechtsetzendem Akt - Richterrecht als normative Größe Die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe als Form der Rechtsetzung Die Ausfüllung von Ermessensspielräumen 93 III. Der Begriff der Rechtsetzung im materiellen Sinne 94 IV. Bindungswirkung von Richterrecht Bindungswirkung im staatlichen Innenbereich Bindungswirkung im Außenbereich 96 V. Weitere Einwendungen gegen das Modell der Rechtsanwendung als reine Rechtserkenntnis 100 VI. Rechtsetzung durch analoge Rechtsanwendung 101 VII. Richterrecht als Ergebnis eines Rechtssetzungsaktes 102 Fünftes Kapitel 104 I. Was heißt Gesetzesvorbehalt"? 104 II. Die Erforderlichkeit einer gesetzlichen Grundlage - Grundlagen des allgemeinen (öffentlich-rechtlichen) Gesetzes vorbehält Ableitung aus dem Rechtsstaatsprinzip 106 XII

6 2. Ableitung aus dem Demokratieprinzip Weitergehende Vorbehaltslehren 116 III. Verfassungssystematische Überlegungen unter Einbeziehung besonderer Gesetzesvorbehalte Das strafrechtliche Gesetzlichkeitsprinzip 119 a) Die inhaltliche Ausgestaltung des Gesetzesvorbehaltes im Strafrecht 119 aa) Erforderlichkeit einer formell-gesetzlichen Grundlage 120 bb) Bestimmtheitsgebot 120 cc) Analogieverbot 120 dd) Rückwirkungsverbot 121 b) Grundlagen des strafrechtlichen Gesetzlichkeitsprinzips 122 aa) Sicherung der Erkennbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens 124 bb) Gewaltenteilung - demokratische Legitimation von Strafe 128 cc) Objektivitätsgarantie 132 dd) Kritische Betrachtung des festgestellten Befundes Der Gesetzesvorbehalt bei Freiheitsbeschränkungen nach Art. 104 Abs. 1 Satz 1GG 140 a) Inhaltliche Gewährleistungen des Gesetzesvorbehaltes aus Art. 104 GG 141 aa) Erforderlichkeit einer formell-gesetzlichen Grundlage für Freiheitsbeschränkungen 141 bb) Bestimmtheitsgebot 141 cc) Analogieverbot 142 b) Systematische Stellung und Grundlagen der Regelung des Art. 104 GG 142 c) Der Vergleich mit dem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Gesetzes Vorbehalt Ergebnisse der Untersuchung zum Gesetzes vorbehält 145 Sechstes Kapitel 147 I. Der Grundsatz der Verlässlichkeit und Voraussehbarkeit staatlichen Handelns und analoge Rechtsanwendung Klarheit und Bestimmtheit staatlicher Regelungen 148 a) Grundlegender Inhalt der Gewährleistung speziell mit Bezug zur Gesetzgebung 148 b) Immanente Schranken des Prinzips 149 c) Adressaten des Prinzips 151 XIII

7 2. Beständigkeit des Rechts 153 a) Beständigkeitsgebot im Bereich der rechtsprechenden Gewalt 153 aa) Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen 153 bb) Vertrauensschutz und Änderung höchstrichterlicher Rechtsprechung 153 b) Beständigkeitsgebot/Vertrauensschutz im Bereich der gesetzgebenden Gewalt 160 aa) Differenzierung nach dem Schweregrad des Vergangenheitsbezuges 161 bb) Berücksichtigung von Gemeinwohlinteressen bei der Zulässigkeitsbe Wertung 164 cc) Zusammenfassung Konfliktlage Rechtssicherheitsprinzip / Vertrauensschutz - analoge Rechtsanwendung 164 II. Analogie als Gebot der materiellen Gerechtigkeit Verpflichtung zur analogen Rechtsanwendung: Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur Objektiv-rechtlicher Gehalt des Gleichheitsgrundsatzes und Analogiegebot 172 III. Ausgleich zwischen den widerstrebenden Verfassungsprinzipien Kein genereller Vorrang der konfligierenden Verfassungsprinzipien Kriterien und deren Gewicht im Abwägungsprozess 174 a) Eingriffsgewicht 174 aa) Betroffenes Grundrecht 174 bb) Schwere des Eingriffes 174 cc) Umfang des potentiell betroffenen Personenkreises 175 b) Schutz Würdigkeit des enttäuschten Vertrauens 175 aa) Diskussionen in einem Gesetzgebungsverfahren 175 bb) Ankündigung einer künftigen Rechtsprechungsänderung 176 cc) Komplexität der Rechtsmaterie 176 dd) Pflicht zur Inanspruchnahme einer Rechtsberatung 177 ee) Klarheit des Wortlauts 177 ff) Umgehungsanfälligkeit 177 gg) Getroffene Dispositionen 178 c) Gewicht der gegenläufigen Allgemeininteressen 178 aa) Verhütung von Gefahren für Rechtsgüter Dritter 178 bb) Durchsetzung von Vorsorgegrundsätzen 178 cc) Durchsetzung von Ordnungsvorschriften 179 XIV

8 Zusammenfassung der Thesen 180 Literaturverzeichnis 185 XV