Isabelle Berger-Steiner

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1 Isabelle Berger-Steiner Dr. iur. Das Beweismass im Privatrecht Eine dogmatische Untersuchung mit Erkenntniswert fur die Praxis und die Rechtsfigur der Wahrscheinlichkeitshaftung Stampfli Verlag AG Bern 2008

2 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis Materialienverzeichnis Abkiirzungsverzeichnis VII XVIII XXXII XXXIII 1 Einleitung 3 2 Einfuhrung in das Beweisrecht 5 I. Die vier Pfeiier des Beweisrechts 5 II. Die Beweisfuhrung 6 1. Das Beweisthema 6 a) Rechtserhebliche Tatsachen 6 b) Direkter und indirekter Beweis (Indizienbeweis) 7 c) Beweisbediirftigkeit 9 aa) UnbestritteneTatsachenbehauptungen 9 bb) Offenkundigkeit 9 cc) Vermutungen 10 dd) Obung und Ortsgebrauch 11 ee) Auslandisch.es Recht 12 d) Erfahrungssatze und ihre Beweisbedurftigkeit 13 aa) Die Rechtsfigur des Erfahrungssatzes 13 bb) Einfache und qualifizierte Erfahrungssatze 14 cc) Beweisbedurftigkeit von Erfahrungssatzen 17 dd) Einfache natiirliche Vermutung, qualifizierte naturliche Vermutung und richterrechtlich geschaffene Tatsachenvermutung Die Beweisfuhrungslast 28 a) Subjektive undobjektive Beweislast 28 b) Behauptungs- und Substanziierungslast 29 c) Hauptbeweis, Gegenbeweis und Beweis des Gegenteils 30 VII

3 3. Die Beweismittel Die Beweisverfugung 33 III. Die Beweiswurdigung Verfahrensstadium Gegenstand und Mittel der Beweiswurdigung Der Grundsatz der freien Beweiswurdigung 36 IV. Das Beweismass: eine erste Annaherung 38 V. Die Verteilung der Beweislast 39 3 Die Beweisgrade gemass Gesetz, Rechtsprechung und Lehre 41 I. Vorbemerkungen Abschliessender Katalog von Regelbeweismass, iiberwiegender Wahrscheinlichkeit und Glaubhaftmachung? Die traditionelle Kompetenzausscheidung hinsichtlich des Zivil- und Zivilprozessrechts und ihre Bedeutung fur das Beweismass 42 II. Die gesetzlichen Vorgaben an das Beweismass 44 VIII 1. Vorbemerkung Glaubhaftmachung Wahrscheinlichkeitsangaben Hohe Anforderungen an das Beweismass Hinweise auf das Regelbeweismass 53 a) Vorbemerkung 53 b) Der Begriff der richterlichen tlberzeugung im Gesetz 54 aa) 1m Scheidungs(verfahrens)recht 54 bb) Bei der Statuierung der freien Beweiswurdigung Zwei Sonderfalle: Art. 42 Abs. 2 und Art. 46 Abs. 2 OR 56 a) Vorbemerkung 56 b) Schadensschatzung nach Art. 42 Abs. 2 OR 56 c) Rektifikationsvorbehalt nach Art. 46 Abs. 2 OR Hinweis: Art. 56d Abs. 2 VE HaftpflR Erste Abgrenzung: nart. 976 und 976a ZGB Zweite Abgrenzung: unbestimmte Rechtsbegriffe 63 a) Ausgangslage 63 b) Analyse der relevanten Bestimmungen im ZGB und im OR 64

4 c) Ergebnis Abgrenzung: Verweisung des Richters auf sein Ermessen 74 a) Ausgangslage 74 aa) Problemstellung und Gang der Untersuchung 74 bb) Stellungnahmen in der Lehre 75 cc) Die Ausfiihrungen von EUGEN HUBER 76 b) Analyse der relevanten Bestimmungen 78 aa) Art. 334 Abs. 2 ZGB 78 bb) Art. 717 ZGB 78 cc) Art. 42 Abs. 2 OR 81 dd) Art. 202 Abs. 2 OR 84 c) Ergebnis Zusammenfassung 86 III. Das Beweismass in der Rechtsprechung des BGer Einleitende Bemerkungen Auszuge aus ausgewahlten Urteilen 89 a) Eignung fur die Bewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Gewerbes 89 b) Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels im Sozialversicherungsrecht 90 c) Bereinigung des Zivilstandsregisters 90 d) Besonderes Rechtsverhaltnis im Sinne von Art. 924 Abs. 1 ZGB 90 e) Missbrauchliche Kundigung 91 f) Schatzung der bezogenen Ferientage analog Art. 42 Abs. 2 OR 91 g) Urteilsfahigkeit verstorbener Personen 92 h) Hypothetischer und nariirlicher Kausalzusammenhang 93 i) Ausschluss der Halterhaftung 94 j) Nottestament 95 k) Der Begriff des Wahrscheinlichkeitsbeweises insbesondere 95 1) Der Begriff des Anscheinsbeweises insbesondere Stellungnahme 97 IV. Die Darstellung der Beweisgrade in der Literatur Vorbemerkung Chronologischer Oberblick iiberdie Ausserungen im Schrifttum Stellungnahme 106 V. Zusammenfassung, Einsichten und Ausblick 109 IX

5 1. Riickblickauf Ausgangspunkt und Ziel der Untersuchung Uberblick uberdie Untersuchung und erste Stellungnahme Die relevanten rechtlichen Vorgaben an das Beweismass 111 a) Vorbemerkung 111 b) Erkenntnisse aus der Untersuchung von Gesetz und Rechtsprechung 112 aa) Mit Blick auf den gangigen Beweismasskatalog 112 bb) Mit Blick auf weitere Beweismassumschreibungen Ergebnis, Klarungsbedarf und weiterer Gang der Untersuchung Die Bedeutung von Art. 8 ZGB fur das Beweismass 116 I. Art. 8 ZGB als Rechtsgrundlage fur das Beweismass Im Allgemeinen Im Falle derexistenz einer Sachnorm mit Beweismassfunktion Ergebnis 124 II. Die materielle Natur des Beweismasses Die Dogmatik des Beweismasses 128 I. Vorbemerkung 128 II. Ausgangspunkt: Gesetz, Rechtsprechung und Lehre Das Schweigendes Gesetzgebers Die Definitionen des BGer fur die drei anerkannten Beweisgrade 129 a) Hinweis zur Vorgehensweise 129 b) Regelbeweismass 130 c) Dberwiegende Wahrscheinlichkeit (vraisemblance preponderante, verosimiglianza preponderanta) 131 d) Glaubhaftmachung (simple vraisemblance, semplice verosimiglianza) Offene Fragen zur Beweismassdogmatik 133 HI. Die richterliche Uberzeugung in der Schweizer Rechtstradition und ihre aktuelle Bedeutung Geraffte historische Darstellung 134 a) Vorbemerkung 134 b) Legale Beweistheorie (Legaltheorie) 135 c)...versus freie Beweiswurdigung '36 2. Wiirdigung der historischen Zusammenhange aus aktueller Sicht 138

6 a) (Combination von freier Beweiswurdigung und Beweisintensitat 138 b) Der Grund fur diese Verbindung 139 c) Die schwindende Bedeutung dieser Verbindung 141 d) Blick iiber die Grenze: Die Rechtslage in Deutschland im Vergleich Zwischenfazit Weiterer Gang der Untersuchung 144 IV. Die richterliche Uberzeugung als subjektive Komponente des Beweismasses Einleitende Bemerkungen Ubersicht iiber Rechtsprechung und Lehre 146 a) Die Grundziige der Rechtsprechung 146 b) Die verschiedenen Auffassungen in der Lehre 148 c) Wiirdigung Die dogmatische Notwendigkeit der subjektiven Komponente 150 a) Ankniipfung an die Erkenntnisse aus der historischen Untersuchung 150 b) Die generelle Relativitat der Aussagekraft von Beweismitteln 151 aa) Grundsatzliche Unerreichbarkeit objektiv-zwingender Erkenntnisse 151 bb) Objektive Beweismasstheorien und ihre Kritik 151 cc) Bedeutung fur die Schweiz 154 c)...aufgezeigt am Beispiel des Kausalitatsbeweises im Arzthaftungsrecht. 155 aa) Einfiihrung 155 bb) Fall cc) Fall dd) Fall ee) Fall ff) Fall d) Sonderfall: individueller, objektiv zwingender Nachweis 163 aa) Die Moglichkeit annahemd zwingender Erkenntnis 163 bb)...und ihr Unterschied zur lediglich statistischen Erkenntnis 165 cc)...aufgezeigt an einem Beispiel aus der Bundesgerichtspraxis 166 e) Zusammenfassung zur dogmatischen Notwendigkeit der subjektiven Beweismasskomponente Die richterliche Uberzeugung bei reduzierter Beweisintensitat im Speziellen 169 XI

7 a) Besonderer Erklarungsbedarf 169 b) Unzulassigkeit einer isolierten Betrachtungsweise 170 c) Notwendigkeit der Korrektur von terminologischen Unzulanglichkeiten Gewahrfur ein sorgfaltiges Beweiserkenntnis Bollwerk gegen eine Uberbetonung von Wahrscheinlichkeitsgesichtspunkten Zusammenfassung der Erkenntnisse zur subjektiven Komponente 173 V. Die Wahrheit als objektive Komponente des Beweismasses 174 XII 1. Einleitende Bemerkungen Rechtsprechung und Lehre 175 a) Ubersicht iiber die Rechtsprechung 175 b) Hinweis auf die Ausserungen in der Lehre 176 c) Erste Wiirdigung Die Ausrichtung des Beweisverfahrens auf die Feststellung der Wahrheit 177 a),,richtigkeit" und,,wahrheit" 177 b),,vorhandensein der behaupteten Tatsachen" und,,wahrheit" 178 c),,wahrheit" als terminologisch korrekter Begriff 180 d) Wahrheitsfindung als Zielvorgabe fur den Zivilprozess Der fur das Beweisverfahren massgebende Begriff der Wahrheit 181 a) Vorbemerkung 181 b) Die Relativitat der Wahrheitserkenntnis 182 c) Die Richtmassfunktion der Wahrheit 184 d) Der Gegenstand des Beweises und seine Bedeutung fur die Richtmassfunktion der Wahrheit 187 aa) Rechtsprechung 187 bb) Gesetz 188 cc) Lehre 188 dd) Stellungnahme Abgrenzung: Wahrscheinlichkeit als objektive Beweismasskomponente und verwandte Erscheinungen '91 a) Vorbemerkung 191 b) Qualitative Vera'nderung des materiellen Rechts '92 c) Umwalzung im System von Beweislast und Beweismass '93 d) Gefahr des Scheiterns der angestrebten Rechtsbefriedung '96 e) Hinweis auf die reduzierten Beweisgrade zur Klarstellung '97

8 f) Fazit Zusammenfassung der Erkenntnisse zur objektiven Komponente 198 VI. Unterscheidung und Zusammenspiel der beiden Beweismasskomponenten Einleitende Bemerkungen Wiirdigung der Rechtsprechung Wiirdigung der in der Lehre (implizit) vertretenen Ansichten Die Verbindung zwischen den Beweismasskomponenten 205 a) Die Rechtsprechung des BGer 205 b) Objektivierung durch die Mittel der Entscheidfindung 206 c) Objektivierung auf der Stufeder Richterperson 208 d) Begrlindungspflicht 208 e) Grenzen der Objektivierung 209 f) Zusammenfassung Generell-abstrakte Bestimmung des Beweismasses 211 VII. Zusammenfassung Die massgeblichen Beweisgrade im Privatrecht 214 I. Vorbemerkung 214 II. Die Moglichkeiten und Grenzen einer Definition der Beweisgrade 21S 1. Exakte Beweismasseingrenzung? 215 a) Das grundsatzliche Scheitern dieses Konzepts 215 b) Prozentwerte zur unterstiitzenden Konkretisierung 217 aa) Auslandische Studien und Situation in der Schweiz 217 bb) Eigene empirische Untersuchung 219 c) Der Sonderfall der Vaterschaftswahrscheinlichkeit 224 d) Abschliessende Oberlegungen Flexibilitat der Beweisgrade? 229 a) Vorbemerkung 229 b) Stellungnahmen in der Lehre 229 c) Die Haltung des BGer 232 aa) Uberblick iiber die Rechtsprechung 232 bb) Analyse 234 d) Schlussfolgerungen 235 aa) Generell-abstrakte Bestimmung des Beweismasses 235 XIII

9 bb) Kein Spielraum beim Entscheid iiber das anzulegende Beweismass 236 cc) Die Spannbreite der Beweisgrade und ihre Bedeutung 237 dd) Spielraum bei Beweiswurdigung und Beweismassanlegung Zusammenfassung 238 III. Die Formulierung und Definition eines Beweismasskatalogs Die einzuhaltenden Vorgaben Das Regelbeweismass der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit 240 a) Vorbemerkung 240 b) Einstieg: Die Definition des BGer 241 c) Der Sinngehalt des Regelbeweismasses 242 aa) Die Bedeutung der Wahrheitsfmdung im Zivilprozess 242 bb) Erfordernis annahemder Sicherheit 242 cc) Prozentualer Schwellenwert zur Illustration 243 d) Kurzformel 244 aa) Erfordernis einer Kurzformel 244 bb) Das Regelbeweismass der vollen Uberzeugung? 245 cc) Das Regelbeweismass der Sicherheit? 245 dd) Das Regelbeweismass der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit 246 ee) Synonyme: Strikter, strenger und voller Beweis 248 e) Ergebnis: Eigener Definitionsvorschlag Das Beweismass der hohen Wahrscheinlichkeit 249 a) Vorbemerkung 249 b) Ein einziger Beweisgrad im Bereich hoher Wahrscheinlichkeit 250 aa) Riickblende 250 bb) Unzureichende Differenzierbarkeit mehrerer Beweisgrade 251 cc) Keine sachliche Notwendigkeit fur mehrere Beweisgrade 252 c) Der Sinngehalt des Beweisgrades der hohen Wahrscheinlichkeit 253 aa) Rechtsprechung und Lehre 253 bb) Verhaltnis zum Sozialversicherungsrecht 256 cc) Kriterien zur Eingrenzung 260 dd) Prazisierung: Der massgebliche Wahrscheinlichkeitsbegriff 263 ee) Prozentualer Schwellenwert zur Illustration 265 d) Kurzformel 266 XIV

10 e) Ergebnis: Eigener Definitionsvorschlag Das Beweismass der einfachen Wahrscheinlichkeit bzw. der Glaubhaftmachung 269 a) Vorbemerkung 269 b) Einstieg: Die Definitionen von BGer und Lehre 269 c) Der Sinngehalt des Beweisgrades der einfachen Wahrscheinlichkeit 272 aa) Negativabgrenzung 272 bb) Wahrscheinlichkeitsiibergewicht 273 cc) Flexibler Grad der Glaubhaftmachung? 275 dd) Prozentualer Schwellenwert zur Illustration 277 d) Dogmatisch vollwertiges Beweismass 279 e) Kurzformel 279 f) Ergebnis: Eigener Definitionsvorschlag 280 g) Abgrenzungen 281 aa) Anscheinsbeweis (prima-facie-beweis) 281 bb) Wahrscheinlichkeitsbeweis Zusatzliches besonders qualifiziertes Beweismass? 283 a) Vorbemerkungen 283 b) Voraussetzung: Normimmanent gesteigerte Nachweisbarkeit 284 c) Die relevanten Vorschriften im Gesetz 285 aa) Vorbemerkung 285 bb) Art. 34 und Art. 35 ZGB 286 cc) Art. 469 Abs. 3 und Art. 511 Abs. 1 ZGB 286 dd) Ergebnis 287 d) Die Rechtsprechung des BGer 288 aa) Einleitende Bemerkungen 288 bb) Erstes Beispiel 288 cc) Zweites Beispiel: Der Beweis in Vaterschaftssachen 289 dd) Schlussfolgerung 291 e) Ergebnis: kein zusatzlicher, besonders qualifizierter Beweisgrad Zusammenfassende Erkenntnisse 292 IV. Die Konsequenzen fur die Begriffsverwendung Die gegenwartige Situation und ihre Folgen Die Notwendigkeit einer prazisen und einheitlichen Terminologie 296 XV

11 V. Zusammenfassung Die Bestimmung des anwendbaren Beweisgrades 298 I. Vorbemerkung 298 II. Grundsatz: Regelbeweismass 298 III. Erste Ausnahme: Anordnung des Gesetzgebers 298 IV. Zweite Ausnahme: richterliche Rechtsfortbildung Methodische Grundlage Voraussetzungen Rechtsfolge 302 V. Sonderfall: Beweisvereitelung Begriff Rechtsfolgen 303 a) Lehre und Rechtsprechung 303 b) Eigene Ansicht 305 VI. Abgrenzung: Vermutungen 306 VII. Fazit Die Beweismasskontrolle durch das BGer 308 I. Vorbemerkung 308 II. Theoretische Annaherung Die grundsatzliche Uberpriifbarkeit der Beweismassfrage Die Bestimmung des sachlichen Umfangs der Priifung 309 a) Drei denkbare Stufen der Prafung 309 b) Stufe eins und zwei 309 c) Stufe drei 310 aa) Rechtsprechung 310 bb) Lehre 312 cc) Eigene Auffassung 314 d) Zwischenergebnis und weiteres Vorgehen 317 HI. Beispiele aus der Praxis Ausreichende Uberprufung (positive Stossrichtung) 317 a) Stufe eins und zwei 317 XVI

12 b) Stufe zwei und drei Unzureichende Uberprufung (negative Stossrichtung) 321 a) Ganzliche Verweigerung einer Uberprufung 321 b) Missachtung von Stufe eins und zwei 322 c) Missachtung von Stufe zwei und drei 322 d) Zusammenfassende Wiirdigung 325 IV. Konzept zur Cberprufung der Beweismassfrage Die gewahlte Darstellung und ihr Verwendungszweck Der Kerngehalt des hier vertretenen Priifkonzepts Weitere Konsequenzen des vorgestellen Konzepts 328 a) Aus Sicht des Sachrichters 328 b) Aus Sicht des BGer 329 c) Aus Sicht des Rechtsmittelklagers 330 V. Zusammenfassung Ausblick: Haftung fur Wahrscheinlichkeit 333 I. Vorbemerkungen 333 II. Die Wahrscheinlichkeitshaftung im VE HaftpflR 335 III. Wahrscheinlichkeitshaftung und Beweismassf rage Die Relevanz der Beweismassfrage fur die Wahrscheinlichkeitshaftung Die Inkompatibilitat der Wahrscheinlichkeitshaftung mit dem geltenden Beweismasssystem Der mit der Wahrscheinlichkeitshaftung betriebene Etikettenschwindel 341 IV. Ergebnis Wesentliche Ergebnisse 346 XVII