Kurt Peter Dittrich PETER LANG. Europäischer Verlag der Wissenschaften

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1 Kurt Peter Dittrich Die Privatplazierung im deutschen Kapitalmarktrecht Eine Untersuchung der Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes, des Wertpapier-Verkaufsprospektgesetzes und des Gesetzes über Kapitalanlage-Gesellschaften unter Berücksichtigung des Rechts der Vereinigten Staaten von Amerika und des Vereinigten Königreichs PETER LANG Europäischer Verlag der Wissenschaften

2 IX Gliederung Literaturverzeichnis Abkürzungsverzeichnis XVII XXXIX Teil A. Einleitung 1 Teil B. Die Regelung der Privatplazierung in den Vereinigten Staaten 10 I. Übersicht 10 II. Die Registrierungspflicht von Wertpapieremissionen 11 III. Die Private Placement Exemption (See. 4 (2) SA) Die Voraussetzungen von See. 4 (2) SA 15 a) Gesetzesmaterialien 15 b) Rechtsprechung 16 aa) Die Leitentscheidung SEC v. Ralston Purina 16 bb) Folgeentscheidungendes Fifth Circuit 17 cc) Zusammenfassung der maßgeblichen Kriterien nach der Rechtsprechung 20 c) Verlautbarungen und Verwaltungsvorschriften der SEC Rule Das Verhältnis von See. 4 (2) SA und Rule Zwischenergebnis; Schlußfolgerungen für Emittenten 27 IV. Der US-amerikanische Privatplazierungsbegriff. 29 V. Folgerungen für das deutsche Recht 30

3 X Teil C.Die Privatplazierung im deutschen Recht 32 I. Privatplazierungstatbestände Abgrenzung nach der Prospekt- und Registrierungspflicht Abgrenzung vom öffentlichen Vertrieb Stellungnahme 33 II. Die Privatplazierung im Auslandinvestmentgesetz Gesetzgebungsgeschichte und Motive des AIG Die Voraussetzungen des öffentlichen Vertriebs in 1 Abs. 1 AIG 40 a) Gesetzesmaterialien 40 b) Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen ("BAK") 41 c) Literatur 42 aa) Vertrieb 42 bb) Anbieten 43 cc) Werbung 44 dd) Öffentlichkeit 45 ee) Vertrieb in ähnlicher Weise 47 d) Stellungnahme 48 aa) Anlegerschutz durch Publizität 49 bb) Orientierung am Informationsbedürfnis des Anlegers 52 cc) Zwischenergebnis Steuerliche Rechtsfolgen - Privatplazierung über die Börse 56 III. Die Privatplazierung im VerkProspG Entstehungsgeschichte des VerkProspG 60

4 XI 2. Das "öffentliche Angebot" in der "Verkaufsprospekt-Richtlinie" 62 a) Entstehungsgeschichte 63 b) Exkurs: Die Umsetzung im Vereinigten Königreich Das öffentliche Angebot nach 1 VerkProspG 67 a) Gesetzesbegründung 68 b) Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel ("BAWe") 69 c) Literatur 70 d) Die Ansicht Hüffers 71 e) Stellungnahme 72 aa) Übertragung des Anlegerschutz-Ansatzes 72 bb) Einheitliche Interpretation des "öffentlichen Vertriebs" und der "Privatplazierung" Abgrenzung zu 2 Nr. 1-3 VerkProspG 80 a) Gesetzesbegründung 82 b) Systematik des VerkProspG 83 aa) Vorgaben der Verkaufsprospekt-Richtlinie 83 bb) Exkurs: Die Umsetzung in den POS-Regulations 84 cc) Umsetzung im VerkProspG 86 c) Lösungsansätze 87 aa) 1 VerkProspG als lex generalis 87 bb) Vertriebsrechtlicher Ansatz 88 cc) Abgrenzung nach Fallgruppen 89 dd) Kritik 89

5 XII d) Die Abgrenzung nach dem Anlegerschutz-Ansatz Die Ausnahme für Euro-Wertpapiere Die Zulässigkeit von Teil-Privatplazierungen 95 IV. Abgrenzung der Privatplazierung und des öffentlichen Vertriebs im VerkProspG und im AIG 97 V. Die Privatplazierung im KAGG Die Entwicklung der Spezialfonds Rechtliche Rahmenbedingungen Der Spezialfonds als Privatplazierungstatbestand Der Spezialfonds im Vergleich zur Privatplazierung im AIG und im VerkProspG 106 VI. Der deutsche Privatplazierungsbegriff Verfügen der Anleger über die notwendigen Informationen Zugänglichkeit von Informationen für Anleger Erfahrenheit der Anleger Höchstzulässige Anlegerzahl Initiative des Anlegers Werbung Darlegungs- und Beweislast Zwischenergebnis 117 VII. Wichtige Fallkonstellationen Einbeziehung in den Freiverkehr Bookbuilding-Verfahren Bezugsrechtsangebote 121

6 XIII 4. Strukturvertrieb Road-Shows Elektronische Informationssysteme; Internet Privatplazierungs-Memorandum Veröffentlichung von Kursen Tombstones Mail-Outs; Telefonmarketingaktionen 130 Teil D. Die Weiterveräußerung privatplazierter Wertpapiere 132 I. Die Veräußerung von Privatplazierungen nach dem AIG und dem VerkProspG Anwendbarkeit des AIG und des VerkProspG Adressat der Prospekt- und Registrierungspflicht 134 a) Prospektpflicht 135 aa) Prospektpflicht des Emittenten 135 bb) Prospektpflicht des Weiterveräußerers 135 cc) Die Ansicht Waldecks und Süßmanns 136 dd) Stellungnahme 136 b) Registrierungspflicht nach 7, 15 c AIG Problematik der fehlenden Regelung für Weiterveräußerungen Die US-amerikanische Regelung Rule a) Zugänglichkeit aktueller Informationen 144 b) Begrenzung der Zahl der verkauften Wertpapiere 145

7 XIV c) Art und Weise des Verkaufs; Anzeige geplanter Verkäufe 145 d) Zeitliche Vorgaben Die See. 4 (1 l/2)-ausnahme Rule 144 A 148 a) Qualified Institutional Buyers ("QIBs") 149 b) Gutgläubiger Verkauf 150 c) Aufklärung des Erwerbers 151 d) Ausschluß börsennotierter Wertpapiere 151 e) Publizitätspflichten des Emittenten 152 f) Verhältnis zu Rule g) PORTAL ("Private Offerings and Reciprocal Trading Through Automatic Linkages") 153 h) Bedeutung von Rule 144 A Regulation S 155 III. Schlußfolgerungen 155 Teil E. Rechtsfolgen fehlerhafter Privatplazierungen 156 I. Rechtsfolgen des unzulässigen öffentlichen Vertriebs von Privatplazierungen Nichtigkeit nach 134 BGB Ansprüche der Anleger 161 a) Prospekthaftung 161 aa) Spezialgesetzliche Prospekthaftung 161 bb) Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung 163

8 XV cc) Abgrenzung 164 dd) Eingreifen der Prospekthaftung bei Nicht-Veröffentlichung eines Prospekts 165 b) Sonstige Ansprüche 167 aa) Culpa in contrahendo 168 bb) Deliktsrecht 170 II. Haftung für Privatplazierungs-Memoranden und andere Ver kaufsbroschüren Zulässige Privatplazierung 172 a) Spezialgesetzliche Prospekthaftung 172 b) Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung 174 c) Sonstige Ansprüche Öffentlicher Vertrieb US-amerikanisches Recht 178 a) Nicht-Veröffentlichung eines Prospekts 179 b) Fehlerhafter oder unvollständiger Prospekt 180 III. Anlageberatungshaftung Grundlagen der Anlageberatungshaftung Beratungspflichten bei Privatplazierungen Haftung des Emittenten für die Auswahl der Anleger 186 Teil F. Zusammenfassung 187 Anhang IA. Auszug aus dem Securities Act von I B. Rules 144, 144 A 199 IC. Regulation D 212

9 XVI II. Auszug aus den Public Offers of Securities Regulations III. Auszug aus der Verkaufsprospekt-Richtlinie 228 IV. Auszug aus der BAWe-Bekanntmachung 232