Inhaltsverzeichnis. A. Einleitung I. Der anfängliche negative Marktwert in der Anlageberatung II. Methode und Gang der Untersuchung...

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1 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung I. Der anfängliche negative Marktwert in der Anlageberatung II. Methode und Gang der Untersuchung B. Finanzprodukte I. Einführung II. Swaps Grundlagen Zinssatz-Swap Währungs-Swap CMS Spread Ladder Swap III. Optionen Grundlagen Terminoption IV. Zinsbegrenzungsverträge Zinssatz-Cap und Zinssatz-Floor Zinssatz-Collar V. Zertifikate Grundlagen Kapitalschutz-Zertifikate Discount-Zertifikate Express-Zertifikate Bonus-Zertifikate VI. Anleihen VII. F azit C. Der anfängliche negative Marktwert I. Einführung II. Swap-Verträge Ermittlung des Marktwerts a) Ausführungen des B G H b) Allgemeine Methode zur Bestimmung des Marktwerts eines Swaps Veränderung des Marktwerts a) Beschreibung des BGH... 33

2 b) Allgemeine Vorgehensweise der Banken c) Hintergrund der Vorgehensweise Hedge-Geschäfte der B anken HI. Andere Finanzprodukte Zertifikate a) Ermittlung des Marktwerts b) Veränderung des Marktwerts Anleihen Optionen a) Ermittlung des Marktwerts b) Veränderung des Marktwerts Zinsbegrenzungsverträge a) Zinssatz-Cap und Zinssatz-Floor b) Zinssatz-Collar Zwischenergebnis IV. Kritik an der Terminologie Marktwert und negativer Marktwert V. Auswirkungen VI. F azit D. Allgemeine Pflichten des Anlageberaters I. Einführung II. Grundzüge des Aufsichtsrechts Verhaltenspflichten 31 ff. WpHG ( 63 ff. WpHG n.f.) a) 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG ( 63 Abs. 2 WpHGn.F.) b) 31d WpHG ( 70 WpHG n.f.) Finanzanlagenvermittler 34f GewO a) 13 Abs. 5 FinVermV b) 17 Abs. 1 FinVermV Honoraranlageberatung 31 Abs. 4c WpHG ( 64 Abs. 5, 6 WpHG n.f.) und 34h G ew O HI. Grundzüge des Zivilrechts Anlageberatungsvertrag Anlegergerechte Beratung Objektgerechte Beratung Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen, Innenprovisionen, Gewinnmargen und sonstige Provisionen a) Einführung b) Rechtslage vor dem aa) Rückvergütungen bb) Innenprovisionen cc) Gewinnmargen, Einkaufsrabatte und Ausgabeaufschläge... 60

3 dd) Provisionen in der unentgeltlichen Kaufkommission ee) Provisionen in der entgeltlichen Kaufkommission c) Rechtslage ab dem aa) Vertriebsprovisionen von Seiten Dritter bb) Folgen für die bisherige Rechtsprechung zu Rückvergütungen, Innenprovisionen und Provisionen in der entgeltlichen Kaufkommission cc) Möglicher Anschluss des III. Zivilsenats dd) Anpassung der Rechtsprechung zu Gewinnmargen, Einkaufsrabatten, Ausgabeaufschlägen und Provisionen in der unentgeltlichen Kaufkommission Exkurs: Terminoptionsrechtsprechung IV. Das Verhältnis von Aufsichtsrecht und Zivilrecht V. F azit E. Pflichten des Anlageberaters bei Swap-Verträgen mit anfänglichem negativem M arktw ert I. Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung Einführung BGH, Urt. v X I ZR 33/10 (Swap I ) BGH, Urt. v XI ZR 316/13 (Swap I I ) BGH, Urt. v XI ZR 378/13 (Swap III) BGH, Beschl. v XI ZR 532/14 (Swap IV ) BGH, Beschl. v XI ZR 208/15 (Swap V) BGH, Urt. v XI ZR 425/14 (Swap VI) BGH, Urt. v XI ZR 93/15 (Swap VII) BGH, Urt. v XI ZR 150/15 (Swap V III) BGH, Urt. v XI ZR 351/14 (Swap IX) BGH, Urt. v XI ZR 292/14 (Swap X ) BGH, Urt. v XI ZR 379/14 (Swap XI) Zwischenergebnis II. Stand der Diskussion in Instanzrechtsprechung und Literatur Einführung Zweipersonenverhältnis a) Objektgerechte Beratung aa) Zentrale Kennzahl zur Bewertung des Swap-Vertrags bb) Realisierbarer Marktwert zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses 90 cc) Stellungnahme dd) Ausnahme: Werthaltigkeit... 94

4 b) Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert aa) CMS Spread Ladder Swap (1) Offenkundiger Interessenkonflikt (2) Schwerwiegender Interessenkonflikt (3) Stellungnahme bb) Sonstige Swap-Verträge (1) Komplexität (2) Unbegrenztes Verlustrisiko (3) Festpreisähnlicher Micro-Hedge (4) Sonstige Vorschläge (5) Zwischenergebnis c) Ausnahme von der Aufklärungspflicht - Konnexität aa) Einführung bb) Das Merkmal der Konnexität in anderen Zusammenhängen cc) Konnexität als berechtigte Ausnahme von der Aufklärungspflicht 126 dd) Anforderungen an das Swap-Geschäft (1) Liability-Payer-Swap (2) Liability-Receiver-Swap (3) Liability-Currency-Swap (4) Abgrenzung zum Finanzierungsberatungsvertrag (5) Asset-Swap (6) Mirror-Swap ee) Personenidentität ff) Übereinstimmung der Nominalbeträge gg) Laufzeitkongruenz hh) Zinssatzkongruenz ii) Sonderfälle (1) Absicherung mehrerer Risiken (2) Vorrats-Swaps (3) Vorzeitiger Wegfall des Grundgeschäfts Dreipersonenverhältnis a) Pflichten der beratenden B ank aa) Objektgerechte Beratung bb) Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert 157 b) Pflichten des freien Anlageberaters c) Pflichten der strukturierenden Bank aa) Vorliegen eines Anlageberatungsvertrags bb) Pflichten aus dem Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte cc) Nebenpflicht aus dem Swap-Vertrag...164

5 III. dd) Haftung nach 128 HGB analog bei gestaffelter Einschaltung mehrerer selbstständiger Wertpapierdienstleistungsuntemehmen ee) Vorvertragliche Aufklärungspflichten (1) Allgemeine Grundsätze (2) OLG Stuttgart, Urt. v U 11/ (3) Literatur (4) Stellungnahme ff) Sonderfall: Tochtergesellschaften als Anlageberater d) Gefahr der Umgehung von Aufklärungspflichten e) Finanzielle Beteiligung des Anlageberaters an dem anfänglichen negativen Marktwert aa) Pflichten des Anlageberaters (1) Beratende Bank (2) Freie Anlageberater (3) Sonderfall: Doppelvergütung bb) Pflichten der strukturierenden Bank (1) Grundsatz (2) BGH, Urt. v XIZR 349/99 (Kick-back I ) (3) BGH, Urt. v II ZR 277/ (4) Zwischenergebnis Inhalt der Aufklärungspflicht a) Der anfängliche negative Marktwert und dessen Bedeutung b) Pflicht zur Aufklärung über die Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts aa) Keine Aufklärung über die Höhe bb) Aufklärung über die Höhe als maßgeblicher Bestandteil cc) Stellungnahme F azit F. Pflichten des Anlageberaters bei sonstigen Finanzprodukten mit anfänglichem negativem Marktwert I. Einführung II. Objektgerechte Beratung Zertifikate Anleihen Optionen Zinsbegrenzungsverträge III. Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert Zertifikate Anleihen Optionen...200

6 4. Zinsbegrenzungsverträge a) Zinssatz-Cap, Zinssatz-Floor und Zinssatz-Collar b) Zero-Cost-Collar IV. Sonderfall: Eingebettete Derivate Begriffserklärung Anwendungsfall: strukturierte Darlehen Preisbildung bei Darlehens Verträgen Pflicht zur Aufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert V. F azit G. Der anfängliche negative Marktwert im Gesamtgefüge des Kapitalanlageberatungsrechts I. Einführung II. Aufsichtsrecht d WpHG ( 70 WpHG n.f.) a) Der anfängliche negative Marktwert als Zuwendung i.s.v. 31d WpHG 211 b) Gewinnmargen als Zuwendung i.s.v. 31d WpHG aa) Einkaufsrabatte bei fremdemittierten Finanzprodukten bb) Gewinnmargen bei eigenemittierten Finanzprodukten c) Stellungnahme d) Vertriebsprovisionen in der Form des anfänglichen negativen Marktwerts e) Auswirkungen des 2. FiMaNoG - 70 WpHG n.f Abs. 1 Nr. 2 WpHG ( 63 Abs. 2 WpHG n.f.) Abs. 4c WpHG ( 64 Abs. 5, 6 WpHG n.f.) und 34h G ew O Zwischenergebnis HI. Zivilrecht IV. 1. Gewinnmargen, Einkaufsrabatte und Ausgabeaufschläge Rückvergütungen Innenprovisionen Provision in der entgeltlichen Kaufkommission Provision in der unentgeltlichen Kaufkommission Die neue Fallgruppe - Vertriebsprovisionen von Seiten Dritter Terminoptionsrechtsprechung Zwischenergebnis F azit H. Die Entwicklung der BGH-Rechtsprechung zum anfänglichen negativen M arktwert I. Swap I - Swap I I II. Swap I - Swap III...235

7 III. Swap / - Swap V I IV. Bewertung der Entwicklung V. Ausblick VI. F azit I. Eigener Vorschlag - Verzicht auf die weitere Verwendung des Begriffs anfänglicher negativer Marktwert J. Schlussbetrachtung Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis 262