Vertiefung zu den Publizitätswirkungen des Handelsregisters, 15 HGB

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1 Vertiefung zu den Publizitätswirkungen des Handelsregisters, 15 HGB 15 HGB beinhaltet drei Vertrauensschutztatbestände, die in der Fallbearbeitung deutlich voneinander abgegrenzt werden müssen (ein pauschaler Verweis auf 15 HGB reicht also keinesfalls aus!): Einleitung Abs. 1: Eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache wurde nicht eingetragen und bekannt gemacht. Abs. 2: Eine in das Handelsregister eingetragene Tatsache wurde eingetragen und bekannt gemacht. Abs. 3: Eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache wurde unrichtig bekannt gemacht. Die Publizitätswirkung des Handelsregisters tritt damit in allen drei Tatbeständen unter folgenden (gemeinsamen) Voraussetzungen ein: 1. Es muss eine einzutragende bzw. eingetragene Tatsache vorliegen. Die Tatsache muss nach dem HGB oder aufgrund eines anderen Gesetzes eintragungsfähig sein, wobei 15 Abs. 1, 3 HGB nur eintragungspflichtige Tatsachen erfasst (Wortlaut einzutragende ; nur eintragungsfähige Tatsachen ergeben sich z. B. aus 25 Abs. 2, 28 Abs. 2 HGB). Gemeinsame Voraussetzungen Im Rahmen des 15 Abs. 3 HGB wird das Merkmal der einzutragenden Tatsache abstrakt definiert: Es kommt darauf an, ob die Tatsache eingetragen werden müsste, wenn sie wahr wäre denn tatsächlich wurde in diesen Fällen ja etwas veröffentlicht, was in Wirklichkeit gar nicht existiert. Beispiel zu 15 Abs. 3 HGB: Im Handelsregister wird veröffentlicht, dass X nunmehr Gesellschafter der ABC-oHG ist. X hat aber mit der OHG nichts zu tun. Die nicht bestehende Gesellschafterstellung des X ist nicht eintragungspflichtig. Es kommt bei 15 Abs. 3 HGB aber auf eine abstrakte Betrachtungsweise an: der Gesellschaftereintritt wäre eintragungspflichtig, wenn X tatsächlich Gesellschafter wäre (vgl. 107 HGB). 2. Außerdem muss ein Vertrauenstatbestand gegeben sein. Dieser ist in den drei Tatbeständen jeweils unterschiedlich ausgestaltet. a) Für 15 Abs. 1 HGB gilt, dass der Dritte nur in seinem Vertrauen auf das Richtigbleiben des Handelsregisters geschützt wird (sog. negative Publizität). Die Wirkung nicht eingetragener 15 Abs. 1 HGB 1

2 und bekannt gemachter Tatsachen wird zum Nachteil des Eintragungspflichtigen gehemmt. Dabei ist unerheblich, ob er die Nichteintragung veranlasst oder verschuldet hat. Dem Dritten darf die Tatsache nicht bekannt gewesen sein, wobei Unkenntnis vermutet wird (Formulierung es sei denn, vgl. RGZ 144, 199, 201). Den Eintragungspflichtigen trifft damit die Beweislast für die Kenntnis des Dritten. Bitte beachten Sie: 15 Abs. 1 HGB schützt nicht den guten Glauben in die Richtigkeit einer eingetragenen Tatsache. Wird also beispielsweise eine nie erteilte Prokura eingetragen, wird der Dritte nicht über 15 Abs. 1 HGB geschützt. Geschützt wird allein das Vertrauen in das Schweigen des Handelsregisters (Bsp.: Der Widerruf einer Prokura wird nicht eingetragen). In der Klausur darf deshalb niemals geschrieben werden, dass eine Person gutgläubig davon ausgegangen ist, dass die eingetragene Tatsache noch besteht. Denn das wäre positive Publizität, die 15 Abs. 1 HGB gerade nicht abdeckt. Vielmehr ist die Person schützenswert, weil sie gutgläubig vom Nichtbestehen einer Tatsache ausgegangen ist (negative Publizität). b) In 15 Abs. 2 HGB muss die einzutragende Tatsache richtig eingetragen und bekannt gemacht worden sein. Ein Dritter muss sie dann gegen sich gelten lassen (S. 1). Ausnahme: eine Rechtshandlung ist innerhalb von 15 Tagen nach der Bekanntmachung vorgenommen worden und der Dritte kann beweisen, dass er die bekannt gemachte Tatsache bis dahin weder kannte noch kennen musste (S. 2). 15 Abs. 2 HGB Da 15 II HGB nur richtige Tatsachen erfasst, stellt er keinen Fall der positiven Publizität dar. Allerdings muss die Tatsache nicht eintragungspflichtig sein. Eintragungsfähigkeit genügt: denn der Wortlaut spricht nicht von einzutragender, sondern von eingetragener Tatsache! Beispiel zu 15 Abs. 2 HGB: P ist als Prokurist des K im Handelsregister eingetragen. Tatsächlich wurde ihm keine Prokura erteilt. P kündigt im Namen des K dem D ein Darlehen. D hält die Kündigung mangels Vertretungsmacht des P für unwirksam. K, dem die Kündigung sehr gelegen kommt, beruft sich auf 15 Abs. 2 HGB. 15 Abs. 2 HGB ist nicht anwendbar, da er nur richtige Tatsachen betrifft. Die Kündigung ist nicht wirksam. c) Bei 15 Abs. 3 HGB ist erforderlich, dass eine einzutragende Tatsache unrichtig bekannt gemacht wurde. Ein Dritter kann sich dann gegenüber demjenigen Beteiligten, in dessen Angelegenheiten die Tatsache einzutragen war, auf die bekannt gemachte Tatsache berufen. Der Dritte wird hier in seinem 15 Abs. 3 HGB 2

3 Vertrauen auf die Richtigkeit der Bekanntmachung geschützt (sog. positive Publizität). Die unrichtig bekannt gemachte Tatsache wird zum Nachteil des Eintragungspflichtigen als bestehend unterstellt. Dem Dritten darf die Unrichtigkeit der Bekanntmachung allerdings nicht bekannt gewesen sein. Auch hier wird Unkenntnis vermutet (Wortlaut: es sei denn ; Beweislast: Eintragungspflichtiger). Umstritten ist, ob 15 Abs. 3 HGB eine einschränkende Auslegung erfahren muss. Die herrschende Meinung (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, 15 Rn. 19 m.w.n.) bejaht das: Die Vorschrift wirkt nur zu Lasten dessen, der einen Eintragungsantrag gestellt hat oder sich einen solchen Antrag zurechnen lassen muss (sog. Veranlasserprinzip). Dabei muss die Anmeldung an sich noch nicht fehlerhaft sein! Argument der h. M.: durch die Fiktion des 15 Abs. 3 HGB können für den Betroffenen Schulden in unbegrenzter Höhe entstehen. Dieses Risiko ist nur gerechtfertigt, wenn ihm der Eintragungsantrag zugerechnet werden kann. 15 Abs. 3 HGB und Veranlasserprinzip Die Gegenmeinung vertritt etwa Brox, Handels- und Wertpapierrecht, Rn. 132: Aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass die einschränkende Auslegung dem Willen des Gesetzgebers widerspricht. Dieser bezweckte einen umfassenden Vertrauensschutz ohne Rücksicht darauf, wie es zur falschen Bekanntmachung gekommen ist. Der an ihr Unbeteiligte ist nicht ganz schutzlos, da er bei einem Fehler des Registergerichts einen Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung hat (Art. 34 GG, 839 BGB). Beispiel zu 15 Abs. 3 HGB: Gesellschafter A meldet den Eintritt des Peter Meier als Gesellschafter in die ABC-OHG beim Handelsregister an. In der Bekanntmachung heißt es, dass Peter Meyer nunmehr Gesellschafter der ABC-oHG sei. Gesellschaftsgläubiger G nimmt Peter Meyer auf Zahlung einer Gesellschaftsverbindlichkeit aus Kaufvertrag in Anspruch. Zu Recht? Anspruch aus 433 Abs. 2 BGB, 128 S. 1, 15 Abs. 3 HGB? Nach h.m. ( - ), da Peter Meyer die Bekanntmachung nicht veranlasst hat. Aus dem Veranlasserprinzip folgert die h.m., dass 15 Abs. 3 HGB nicht zu Lasten Geschäftsunfähiger oder beschränkt Geschäftsfähiger angewendet wird (a.a. Brox, a.a.o.). Denn die Zurechenbarkeit eines Rechtsscheins setzt die Geschäftsfähigkeit des Veranlassers voraus. Beachten Sie: 15 Abs. 1 HGB wirkt auch zu Lasten Geschäftsunfähiger! 3

4 Die Diskussionen im Rahmen von 15 Abs. 3 HGB dürften Ihnen verständlicher werden, wenn Sie sich vergegenwärtigen, dass die Vorschrift erst 1969 als Ergebnis einer EG-Richtlinie ins HGB aufgenommen wurde. Schon vor dieser Gesetzesänderung hatte die Rechtsprechung 15 HGB erweiternd ausgelegt. Folgende zwei Ergänzungssätze wurden entwickelt: Wer eine unrichtige Eintragung veranlasst, muss die Nachteile gegen sich gelten lassen, wenn der Dritte gutgläubig ist. Wer eine unrichtige Eintragung zwar nicht veranlasst, aber es schuldhaft unterlässt, sie zu beseitigen, muss die Nachteile ebenso tragen. (Kenntnis wird erlangt wegen der Mitteilung nach 130 Abs. 2 FGG). Umstritten ist weiterhin, wie die Fälle behandelt werden, in denen nicht erst die Bekanntmachung, sondern schon die Eintragung in das Handelsregister unrichtig ist. Zum Teil wird hier 15 Abs. 3 HGB analog herangezogen, zum Teil auf die ungeschriebenen Rechtsprechungsgrundsätze abgestellt (vgl. vertiefend Canaris, Handelsrecht, 23. Aufl. 2000, 5 III 2 a). 3. Die Tatbestände des 15 HGB gelten nur für den Geschäftsverkehr (ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, welches aus 15 Abs. 4 HGB abgeleitet werden kann). Das macht Sinn, denn Vertrauensschutz muss nur dort gewährt werden, wo sich ein solches Vertrauen auch tatsächlich hat entwickeln können. Im sog. reinen Unrechtsverkehr ist 15 HGB nicht anwendbar ( Niemand lässt sich gerade im Vertrauen auf das Handelsregister von einem Fremden überfahren ). So haftet etwa ein ausgeschiedener Gesellschafter einer ohg nicht nach 128 S. 1, 15 Abs. 1, 143 Abs. 2 HGB, wenn ein unbeteiligter Dritter bei einem Verkehrsunfall durch den Firmenwagen einer ohg verletzt wird. 15 HGB ist allerdings nur im reinen Unrechtsverkehr unanwendbar. Er wird aber herangezogen, wenn ein Deliktsanspruch im Zusammenhang mit einem rechtsgeschäftlichen Verhalten begründet wird und der geschädigte Dritte Vertragspartei ist. 15 HGB und Delikt 4

5 Vertiefung zur handelsrechtlichen Stellvertretung 1. Die Handlungsvollmacht, 54 HGB Ist jemand ohne Erteilung der Prokura zum Betrieb eines Handelsgewerbes oder zur Vornahme einer bestimmten zu einem Handelsgewerbe gehörigen Art von Geschäften oder zur Vornahme einzelner zu einem Handelsgewerbe gehöriger Geschäfte ermächtigt, so erstreckt sich die Vollmacht (Handlungsvollmacht) auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt, 54 Abs. 1 HGB. Die ratio legis des 54 HGB besteht nach den Gesetzesmaterialien in dem gesetzlich zu vermutenden Umfang der Handlungsvollmacht, auf Grund dessen jeder Dritte bei der Prüfung des Umfangs der Vollmacht von dem Gewöhnlichen ausgehen darf und besondere Beschränkungen nur dann gegen sich gelten (zu) lassen braucht, wenn er sie kannte oder kennen musste. Handlungsvollmacht ist also jede handelsrechtliche (auf die Tätigkeit eines Unternehmens bezogene) Vollmacht, die keine Prokura darstellt. Handlungsvollmachten werden ihrem Umfang nach in drei Arten eingeteilt: Generalhandlungsvollmacht, 54 Abs Alt. HGB: zum Betrieb eines Handelsgeschäfts. Die Generalhandlungsvollmacht betrifft alle zu einem derartigen Gewerbe gehörigen Rechtsgeschäfte. Sie ist die kleine Schwester der Prokura (K. Schmidt). Eine Umdeutung ( 140 BGB) einer unzulässigen Prokura in eine Generalhandlungsvollmacht ist möglich (z.b. die Prokura, die von einem Prokuristen erteilt wurde). Arthandlungsvollmacht, 54 Abs Alt. HGB: zur Vornahme einer bestimmten zu einem Handelsgewerbe gehörigen Art von Geschäften. Beispiele: Schalterangestellter einer Bank, Einkäufer, Verkäufer, Kellner Spezialhandlungsvollmacht, 54 Abs Alt. HGB: zur Vornahme einzelner zu einem Handelsgewerbe gehöriger Geschäfte. Der Unterschied zur normalen Vollmacht besteht darin, dass nicht nur das konkrete Rechtsgeschäft, sondern auch alle im unmittelbaren Zusammenhang zu diesem stehenden Rechtsgeschäfte abgeschlossen werden dürfen. 5

6 54 Abs. 1 HGB stellt eine widerlegliche Vermutung für den Umfang der Vollmacht dar. Handlungsvollmachten können nicht nur vom Unternehmensinhaber und dessen gesetzlichen Vertretern, sondern auch von Bevollmächtigten des Unternehmensinhabers erteilt werden (das ist bei der Prokura anders, die nicht von Vertretern des Kaufmanns erteilt werden kann). Außerdem bedarf die Erteilung einer Handlungsvollmacht keiner ausdrücklichen Erklärung (vgl. aber bei der Prokura 48 Abs. 1 HGB). Besonders für die mündliche Prüfung sollten Sie sich die Unterschiede von Prokura und Handlungsvollmacht einprägen: Unterschiede zwischen Prokura und Handlungsvollmacht Prokura Handlungsvollmacht Erteilung durch den Unternehmensinhaber oder seinen gesetzlichen Vertreter Erteilung auch durch Bevollmächtigte des Unternehmensinhabers nur ausdrückliche Erteilung, 48 I HGB auch stillschweigende Erteilung Umfang gesetzlich zwingend festgelegt nur widerlegliche Vermutung für Umfang jederzeit widerruflich, 52 I HGB Unwiderruflichkeit möglich, wenn Eigeninteresse des Bevollmächtigten Erteilung ist im HReg. eintragungsfähig und eintragungspflichtig, 53 I HGB Erteilung kann nicht im HReg. eingetragen werden 54 Abs. 1 HGB betrifft nur solche Geschäfte, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt. Dabei kommt es vorrangig darauf an, ob das Geschäft in der betreffenden Branche gewöhnlich ist. Außerdem ist auf die Art und Größe des Unternehmens abzustellen (in einem kleineren Betrieb haben die Mitarbeiter regelmäßig mehr Befugnisse als in einem großen Unternehmen). Die Handlungsvollmacht erfasst nicht die Veräußerung und Belastung von Grundstücken, die Aufnahme von Darlehen, die 6

7 Eingehung von Wechselverbindlichkeiten und die Prozessführung, 54 Abs. 2 HGB. Hierfür ist eine besondere Vollmachtserteilung erforderlich. 54 Abs. 2 HGB bezweckt ebenso wie 49 Abs. 2 HGB den Schutz des Kaufmannes vor besonders gewichtigen oder riskanten Geschäften des Handlungsbevollmächtigten. Eine analoge Anwendung der Vorschrift auf andere ebenso riskante Geschäfte (z.b. Bürgschaften) wird abgelehnt, da es sich um eine nicht analogiefähige Ausnahmevorschrift handelt. 54 Abs. 2 HGB betrifft außer dem Erfüllungsgeschäft auch das Verpflichtungsgeschäft und eventuelle Vorverträge. Sonstige Beschränkungen der Handlungsvollmacht braucht ein Dritter nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen musste, 54 Abs. 3 HGB. Die herrschende Meinung versteht dieses Kennenmüssen im Sinne des 122 II BGB, so dass schon einfache Fahrlässigkeit schadet. 2. Besonderheiten bei Angestellten in Laden oder Warenlager, 56 HGB In 56 HGB heißt es: Wer in einem Laden oder in einem offenen Warenlager angestellt ist, gilt als ermächtigt zu Verkäufen und Empfangnahmen, die in einem derartigem Laden oder Warenlager gewöhnlich geschehen. Die Vorschrift bezweckt den Schutz des Rechtsverkehrs gegenüber dem Risiko der Vollmachtlosigkeit von Angestellten im Laden. Dieser Schutz des Rechtsverkehrs ist gerechtfertigt, weil Angestellte in Läden typischerweise tatsächlich Vertretungsmacht haben (sog. Typizität der Vertretungsmacht) und deshalb im Rechtsverkehr die Vorstellung einer bestehenden Vertretungsmacht existiert. Die dogmatische Einordnung des 56 HGB ist sehr umstritten (bei Interesse: Lieb/Krebs in MünchKommHGB, 56 Rn. 3 ff.). Die herrschende Meinung sieht in der Vorschrift einen gesetzlich geregelten Fall der Rechtsscheinshaftung. Zu den Voraussetzungen: Ladeninhaber als Vertretener (aus dem Wortlaut der Norm ist diese Voraussetzung nicht zu entnehmen): Der Ladeninhaber muss Kaufmann ( 1 HGB) sein. Die herrschende Meinung wendet 56 HGB analog unter Hinweis auf seinen Sinn und Zweck auch auf den Kleingewerbetreibenden an. Laden/offenes Warenlager: Diese Begriffe müssen funktionell verstanden werden. Erfasst sind alle Verkaufsräume, die dem Publikumsverkehr offen stehen (also nicht: Büroräume, reine Lager, Produktionsstätten). 7

8 Anstellung: Angestellt ist jeder, der im Laden mit Wissen und Wollen des Inhabers an der Verkaufstätigkeit mitwirkt. Dabei ist es unerheblich, ob die Hauptaufgaben dieser Person eigentlich ganz andere sind. Der Begriff des Verkaufs ist untechnisch gemeint. Er betrifft nicht nur Kaufverträge, sondern auch Werkverträge sowie die dazugehörigen Erfüllungsgeschäfte. Nach ganz herrschender Meinung ist 56 HGB aber nicht analog auf Ankäufe anzuwenden. Dafür sprechen der Wortlaut (Verkauf ist kein Ankauf) und sein Sinn und Zweck (Schutz des potentiellen Kunden). 8

9 Zur Lehre vom kaufmännischen Bestätigungsschreiben Ausgangsfall: Kaufmann A und Kaufmann B, dieser vertreten durch seinen Prokuristen P, verhandeln über den Kauf einer Baumaschine, deren Kaufpreis betragen soll. Am Ende der Vertragsverhandlungen einigen sich A und P darauf, dass P das Ergebnis der Verhandlungen dem B mitteilen werde. A glaubt, dass bereits ein Kaufvertrag über die Baumaschine zustande gekommen ist. Das ist jedoch nicht der Fall. A setzt ein Schreiben an B auf, in welchem er den Kaufvertrag über die Baumaschine zum Preis von bestätigt und Lieferung binnen 6 Wochen ankündigt. B denkt, es handele sich dabei um eine Bezugnahme auf einen von P abgeschlossenen Vertrag und heftet das Schreiben ab. P hatte zwischenzeitlich eine typengleiche Baumaschine zum Preis von bei Kaufmann C gekauft. Als er B über diesen Kauf in Kenntnis setzt, gehen diesem alle Lichter auf. Er ruft A an und sagt ihm, dass bei den Vertragsverhandlungen mit P überhaupt kein Vertrag zustande gekommen sei. Muss B trotzdem zahlen? a) Unter Kaufleuten ist gemäß 346 HGB hinsichtlich der Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen. Die Lehre vom kaufmännischen Bestätigungsschreiben beruht auf drei Handelsbräuchen, nach denen es im Verkehr von Kaufleuten üblich ist... bisher nur mündlich abgeschlossene Verträge alsbald nochmals schriftlich zu bestätigen; derartige Bestätigungsschreiben unverzüglich zur Kenntnis zu nehmen; dem Absender unverzüglich zu informieren, falls man mit dem Inhalt des Bestätigungsschreibens nicht einverstanden ist. b) Sinn und Zweck: Das kaufmännische Bestätigungsschreiben soll vor allem Beweiszwecken dienen, wenn es über den Inhalt des Vertrages zum Streit kommt (Beweisfunktion). Außerdem kann es einen bereits geschlossenen Vertrag inhaltlich im Detail ausgestalten oder in Nebenpunkten ergänzen (Festlegungsfunktion). c) Voraussetzungen: Diese können Sie leider nicht aus dem Gesetz ableiten (aber im Medicus, Rn 59 ff. nachlesen!). Qualifikation des Absenders: Der Absender des kaufmännischen Bestätigungsschreibens muss kein Kaufmann sein. Denn ihm drohen ja keine Nachteile. Allerdings soll nach BGHZ 40, 42 ff. erforderlich sein, dass der Absender ähnlich einem Kaufmann am Geschäftsleben teilnimmt. 9

10 Qualifikation des Empfängers: Der Empfänger muss Kaufmann sein. BGHZ 11, 1 ff. hat angenommen, dass es auch ausreiche, wenn er einen Betrieb führt, der in größerem Umfang am Verkehrsleben teilnimmt. In der Klausurlösung sollten Sie stets prüfen, ob dem Empfänger trotz fehlender Kaufmannseigenschaft die dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben zugrunde liegenden Handelsbräuche bekannt sind und ob er sie für sich als verbindlich erachtet. Vertragsverhandlungen: Dem Bestätigungsschreiben müssen Vertragsverhandlungen vorausgegangen sein, die noch nicht oder zumindest noch nicht in allen Einzelheiten schriftlich festgehalten worden sind. Der Bestätigende muss von einem Vertragsschluss ausgehen. Das ist auch der entscheidende Unterschied zur Auftragsbestätigung: bei ihr weiß der bestätigende Vertragsteil, dass noch kein Vertrag zustande gekommen ist. Die Auftragsbestätigung soll gerade erst dem Vertragsschluss dienen (vgl. BGHZ 61, 282, 285). Wird der Auftrag (der ja eigentlich nur ein Angebot ist) mit Modifikationen bestätigt, dann gilt 150 Abs. 2 BGB. eindeutige Bezugnahme: Im Bestätigungsschreiben muss der behauptete Vertragsschluss in seinen wesentlichen Zügen eindeutig wiedergegeben sein. Der Sinn und Zweck dieser Voraussetzung ist klar: der Empfänger soll den Inhalt des Vertrages mit seinen eigenen Vorstellungen vergleichen können. Zugang des Bestätigungsschreibens: Gelangen in den Machtbereich des Empfängers und Möglichkeit der Kenntnisnahme Redlichkeit des Absenders: Die Wirkungen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens greifen nicht ein, wenn der Absender nicht schutzwürdig ist. Das ist etwa dann der Fall, wenn er das Schreiben bewusst unrichtig formuliert. Denn dem Empfänger wird sein Schweigen ja nur deshalb zugerechnet, weil der Absender auf den Erklärungswert dieses Schweigens vertrauen darf. Fehlt es an diesem Vertrauen, weil der Absender arglistig handelt, so ist er auch nicht schutzwürdig. Der Absender verdient nach Treu und Glauben außerdem dann keinen Vertrauensschutz, wenn der Inhalt des Bestätigungsschreibens von dem Inhalt der Besprechungen so weit abweicht, dass der Absender vernünftigerweise nicht mit einem Einverständnis des Empfängers rechnen konnte. Schweigen des Empfängers: Dem Schreiben darf nicht unverzüglich ( 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) widersprochen worden sein. Dabei sind strenge Anforderungen zu stellen; die Einzelheiten ergeben sich allerdings aus den Umständen des Einzelfalls. d) Rechtsfolgen: Der Vertrag gilt als so abgeschlossen, wie er im Bestätigungsschreiben formuliert wurde. Im Interesse der Rechtssicherheit wird vermutet, dass die Parteivereinbarungen auch vollständig wiedergegeben sind. Allerdings ist keine der Vertragsparteien daran gehindert, die Unvollständigkeit des Bestätigungsschreibens geltend zu machen und ggf. den Nachweis zu erbringen, dass weitere Absprachen zusätzlich gelten sollten, die in der Bestätigung zwar nicht enthalten sind, ihr aber auch nicht entgegenstehen. 10

11 e) Anfechtbarkeit: Einigkeit besteht darüber, dass eine Anfechtung wegen eines Irrtums über die Bedeutung des Schweigens nicht möglich ist. Es handelt sich dabei um einen unbeachtlichen Rechtsfolgeirrtum. Eine Anfechtung wegen Drohung oder arglistiger Täuschung ( 123 Abs. 1 BGB) ist ohnehin nicht erforderlich, weil die Wirkungen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens wegen fehlender Schutzwürdigkeit des Erklärenden nicht eintreten. Ein Anfechtungsrecht ergibt sich aber auch nicht daraus, dass nach Auffassung des Empfängers Bestätigungsschreiben und vorherige Vereinbarung nicht übereinstimmen. Denn diese Abweichungen sollen vom kaufmännischen Bestätigungsschreiben gerade aufgefangen werden! Umstritten ist hingegen, ob der Empfänger des kaufmännischen Bestätigungsschreibens anfechten kann, weil er sich über den Inhalt des Schreibens geirrt und deshalb geschwiegen hat. Eine Literaturmeinung (Hopt in Baumbach/Hopt, 346 Rn. 33) bejaht hier die Anfechtungsmöglichkeit gem. 119 Abs. 1 BGB analog. Der Empfänger dürfe nicht schlechter gestellt werden als er stünde, wenn er seinen Willen ausdrücklich erklärt hätte. Die Gegenansicht lehnt eine Anfechtbarkeit ab. Der Absender soll in seinem Vertrauen geschützt sein, dass der Empfänger das Schreiben richtig liest. Da das Schreiben späteren Beweisschwierigkeiten vermeiden soll, muss es auch sorgfältig gelesen werden. Eine Anfechtung lässt sich deshalb mit dem Zweck des kaufmännischen Bestätigungsschreibens nicht vereinbaren. f) sich kreuzende Bestätigungsschreiben: Bestätigen beide Vertragsparteien den Vertragsschluss, aber jeweils mit anderen Vertragsinhalten, so ist ein Widerspruch nicht erforderlich. Denn jede Partei weiß aus dem Schreiben der Gegenseite, dass diese einen abweichenden Vertragsinhalt behauptet. Lösungsskizze zum Ausgangsfall: Anspruch aus 433 Abs. 2 BGB - Vertragsschluss am Ende der Vertragsverhandlungen? ( - ) - Vertragsschluss wegen Schweigens auf Antrag 362 HGB ( - ), da es sich nicht um einen Antrag, sondern um die Bestätigung eines (angeblich) bereits geschlossenen Vertrages handelte - Vertragsschluss wegen Schweigens auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben ( + ) - Ergebnis: Anspruch ( + ) 11