Kinderbelange im Scheidungsrecht 17. Mai 2013 Weiterbildung Universität Freiburg. Mitwirkungsrechte des Kindes Elterliche Sorge

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1 Kinderbelange im Scheidungsrecht 17. Mai 2013 Weiterbildung Universität Freiburg Mitwirkungsrechte des Kindes Elterliche Sorge Übersicht Kindesinteresse, Kindeswohl, Kindeswille Die Anhörung des Kindes Die Vertretung des Kindes Die (gemeinsame) elterliche Sorge: Urteile und Revisionsvorlage 1

2 Kindesinteressen im Scheidungsrecht (ZGB) Gemeinsames Scheidungsbegehren Anträge der Eltern hinsichtlich Kinder (111, 133 II) Regelung der elterlichen Sorge, des persönlichen Verkehrs, des Kindesunterhalts (133 I) Gemeinsame elterliche Sorge (133 III) Recht von Eltern und Kind auf persönlichen Verkehr (133 I und II, 273), u.u. auch Dritte (274a) Informations- und Auskunftsrecht für Eltern ohne elterliche Sorge (275a) Mediation (307 III, 314 II; BGer 5A_457/2009, 5A_852/2011; anders 5A_72/2011) Beistandschaft (308) Kindesinteressen im Scheidungsrecht (ZPO) Anhörung (298) Vertretung («Anwalt des Kindes» 299 f.) Gutachten (183 ff.) Mediation (297) Verfahrensgrundsätze: Untersuchungs- und Offizialgrundsatz (296) Entscheideröffnung (301) 2

3 Partizipation Unmittelbare: Gericht / KESB hört Kind an (ZPO 298; ZGB 314a; BG-KKE 9) Stellvertretende: Delegierte Fachperson bringt Kindesinteressen nach Absprache mit dem Kind ein (ZPO 299 f., 183 ff., 297; ZGB 306 II, 314a bis, 314 II; BG-KKE 9, 4, 8) Indirekte: Gericht / KESB bringt Perspektive des Kindes aktiv und kontinuierlich ein (ZPO 296; ZGB 133 II; BG-KKE 5, 10, 12) FamKomm Scheidung/Schreiner, Anh. Psych N 98 ff. Art. 12 KRK: Recht, gehört zu werden Recht des Kindes, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, seine Meinung in allen es berührenden Angelegenheiten (namentlich in Gerichtsund Verwaltungsverfahren) frei zu äussern. Recht auf angemessene, alters- und entwicklungsgemässe Berücksichtigung seiner Meinung. Rechtliches Gehör, entweder unmittelbar oder durch Vertreter oder geeignete Stelle. Zu Art. 12: Allgemeine Bemerkung (General Comment) des UN- Kinderrechtsausschusses vom 20. Juli neral_comment_12_d.pdf 3

4 Leitlinien des Ministerkomitees des Europarates vom 17. November 2010 für eine kinderfreundliche Justiz Es handelt sich um eine an die Bedürfnisse und Rechte des Kindes angepasste und auf diese ausgerichtete Justiz, welche insbesondere darauf achtet, dass Kindern das Recht auf ein faires Verfahren, das Recht, an den Verfahren teilzunehmen und diese verstehen zu können, das Recht auf Wahrung der familiären und privaten Sphäre sowie das Recht auf Wahrung der Unversehrtheit und der eigenen Würde nicht verwehrt bleiben. (Übersetzung: dly_justice_guidelines_d_v06_ pdf Kindeswohl ist die für die Persönlichkeitsentwicklung eines Kindes oder Jugendlichen günstige Relation zwischen seiner Bedürfnislage und seinen Lebensbedingungen Dettenborn/Walter, Familienrechtspsychologie, München 2002,

5 Kindeswohl Ein am Wohl des Kindes ausgerichtetes Handeln ist dasjenige Handeln, welches die an den Grundbedürfnissen und Grundrechten von Kindern orientierte für das Kind jeweils günstigste Handlungsalternative wählt. Jörg Maywald, Sprecher der National Coalition für die Umsetzung der Kinderrechtskonvention in Deutschland BGE 129 III 250: Kindeswohl hat Verfassungsrang Kindeswille Präintentionale Phase: Das Woher des Willens Bedürfnishintergrund Motivationale Tendenzen im Sinne von Unbehagen, Leidensdruck, ungerichteten Veränderungswünschen Unreflektiertes Beharren Intentionale Phase: Das Wohin des Willens Ziel- und Mittelintentionen Intensität Stabilität Autonomie Dettenborn/Walter, Familienrechtspsychologie München 2002,

6 Anhörung: BGE 131 III 553 (2005) Anhörung ist höchstpersönliches Recht und dient der Sachverhaltsermittlung Setzt Gesprächsfähigkeit / verbale Äusserungsfähigkeit voraus, nicht Urteilsfähigkeit i.s. von ZGB 16 Anhörung grundsätzlich ab 6. Altersjahr Loyalitätskonflikt rechtfertigt Verzicht auf Anhörung nicht Anhörung und Urteilsfähigkeit BGer 5A_593/2011 (ZKE 2012, 321 f.): Eine Anhörung setzt nicht voraus, dass das Kind urteilsfähig i.s.v. Art. 16 ZGB ist. Dass das Kind den juristischen Verfahrensgegenstand nicht wirklich erfassen kann, ist unerheblich. Die Kindesanhörung dient dem Richter vorab als zusätzliche Quelle zur Sachverhaltsabklärung, indem dieser seinen Entscheid auf einen persönlichen Eindruck zu stützen vermag. 6

7 Alter des anzuhörenden Kindes BGer 5A_701/2011 Soweit es um Alter bzw. Reifegrad des Kindes geht, unterscheiden Rechtsprechung und Lehre 3 Altersstufen, wobei es sich allerdings nicht um feste Kategorien handelt. Vielmehr können sich im Einzelfall aufgrund des individuellen Entwicklungsstandes des Kindes erhebliche Abweichungen ergeben. Eine Anhörung der Kinder vor dem 6. Lebensjahr fällt im Normalfall kaum je in Betracht. Vom Altersjahr ist grundsätzlich eine Anhörung durchzuführen. Ab 12. Altersjahr sind gewöhnlich die Voraussetzungen für die diesbezügliche Urteilsfähigkeit gegeben, sodass eine umfassende Beweisaussage und die Ausübung des Persönlichkeitsrechts möglich sind. Anhörung Zuteilung der Elternrechte BGer 5A_793/2010, ZKE 2012, 135 f. Eine Anhörung bedeutet nicht, dass das Kind zu fragen wäre, ob es bei seinem Vater oder seiner Mutter leben möchte; vielmehr hat sich das Gericht ein Bild von der Bedeutung zu machen, welche die Eltern für das Kind haben. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Kind hinsichtlich der Zuteilung des Sorgerechts erst ab einem Alter von zwölf Jahren urteilsfähig ist. 7

8 Obligatorische Anhörung aufgrund der Offizialmaxime BGer 5A_402/2011, ZKE 2012, 136 Aufgrund der Offizialmaxime ist das Kind immer anzuhören und nicht nur dann, wenn es selber oder seine Eltern dies beantragen; anders verhält es sich nur, wenn wichtige Gründe dagegen sprechen. Es handelt sich um ein persönliches Recht des Kindes, über dessen Bestehen es vom Richter aufzuklären ist und zu dessen Ausübung es sich unabhängig vom Umstand äussern kann, ob der Sachverhält bereits genügend abgeklärt ist. Verzicht auf Anhörung wenn das Kind bereits mehrmals befragt worden ist (Gutachten), und eine neue Befragung es nur belasten, aber nichts Neues hervorbringen würde (BGer 5A_701/2011, so schon BGE 133 III 553) wenn das Alter des Kindes die Kooperation eines Elternteils voraussetzt, dieser aber dazu nicht bereit ist (BGer 5A_144/2012) wenn es bereits einer spezialisierten Fachperson nicht gelingt, die Kinder anzuhören (BGer 5A_485/2012) aber antizipierte Beweiswürdigung rechtfertigt Verzicht auf Anhörung nicht (BGer 5A_50/2010) 8

9 Delegation: BGer 5A_397/2011 Rechtsprechung zu ZGB 144 II (ZPO 298) Voraussetzungen der Delegation: Drittperson ist unabhängige, qualifizierte Fachperson, Kind ist zu entscheidrelevanten Punkten befragt worden, Ergebnis ist aktuell (so schon BGE 133 III 553) Gericht soll Anhörung idr selber vornehmen (Vorteil der Unmittelbarkeit), keine systematische Delegation an Dritte, aber auch keine unnötige Beschränkung des gesetzlichen Spielraums Anhörung und Protokollierung (ZPO 298 II) BGer 5A_361/2010: Keine Verletzung des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs, wenn den Eltern der Inhalt der Kindesanhörung aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nur summarisch mitgeteilt wird (BGE 122 I 53). Das Gleiche gilt für den vom Gericht angeforderten Bericht der Psychiaterin über die Behandlung des Sohnes. BGer 5A_859/2009: Für die Anhörung durch Drittpersonen bestehen keine Vorschriften formeller Natur, etwa die Pflicht, über die Anhörung ein eigentliches Protokoll zu erstellen. 9

10 Rolle der Prozessbeiständin BGer 5P.84/2006 Die Prozessbeiständin handelt unabhängig von Behörden und Gericht aus eigenem Recht für das Kind. Sie hat namentlich dafür zu sorgen, dass die Anliegen des Kindes und eine Beurteilung der Situation aus der Sicht des Kindes in den Prozess eingebracht werden. Ihre Sachdarstellung ist insofern eine wertvolle Entscheidungshilfe in der Urteilsfindung, als sie sich dazu eignen kann, Unsicherheiten zu beseitigen und die subjektive Meinung des Kindes klarzustellen. Prozessbeistandschaft BGer 5A_465/2012, ZKE 2012, 495 Es ist von Amtes wegen zu klären, ob dem Kind ein Prozessbeistand zu bestellen ist. Selbst in den in ZPO 299 II erwähnten Fällen ist nicht automatisch ein Vertreter zu ernennen, sondern ein Ermessensentscheid zu fällen. Verlangt das urteilsfähige Kind einen Beistand, hat der Richter aber einen solchen zu bestellen. KRK 12 garantiert das Recht des Kindes, sich frei zu allen es betreffenden Fragen zu äussern. Der in dieser Bestimmung erwähnte Vertreter handelt bloss als Mittler zu diesem Zweck, falls keine direkte Anhörung des Kindes angezeigt ist. Zur Entschädigung BGer 5A_168/2012, ZKE 2012,

11 Antrag um Bestellung einer Kindesvertretung nach ZPO 299 im Verfahren vor Bundesgericht BGer 5A_768/2011 Sachverhalt: Mit Schreiben vom ersucht die Beiständin der beiden Kinder das Bundesgericht um Bestellung eines Kinderanwalts nach ZPO 299. E. 1.5: Nichteintreten auf Antrag ZPO regelt nur Verfahren vor den kantonalen Instanzen. Im Verfahren vor dem Bundesgericht findet sie keine Anwendung. Das auf das Verfahren vor Bundesgericht anwendbare Bundesgerichtsgesetz sieht eine entsprechende Vertretung des Kindes nicht vor. Kinderzuteilung: Kriterien BGer 5A_157/2012: Obhut, Eheschutzverfahren BGer 5A_911/2012: Elterliche Sorge, Scheidung BGer 5A_243/2012, 5A_271/2012: Sorgerechtszuteilung in Eheschutzverfahren Elterliche Erziehungsfähigkeit (Persönliche) Betreuung Stabilität und Kontinuität der familiären und örtlichen Verhältnisse Wunsch, Meinung, Bedürfnis, Bedarf des Kindes Bereitschaft des Elternteils, mit dem andern in Kinderbelangen zu kooperieren Geschwister nach Möglichkeit nicht trennen Persönliche Bindung(en) und Zuneigung 11

12 Kindeswohl: Leitmaxime bei der Kinderzuteilung BGer 5A_591/2008: Entscheidend ist Kindeswohl Beurteilung nach konkreter und aktueller Situation, Würdigung verschiedener Kriterien. Zuteilungskriterien des BGer sind Leitlinien, nicht starre Regeln 5A_376/2011: Kindeswohl als oberste Maxime des Kindesrechts (BGE 129 III 250, 255; 132 III 359, 373) ist allein ausschlaggebend zentral für Obhutsentscheid ist nicht Elterninteresse oder gesellschaftspolitische Forderung nach gleichmässiger Verteilung von Elternrechten, sondern das Wohl der betroffenen Kinder im konkreten Einzelfall Erziehungsfähigkeit BGer 5A_905/2011, ZKE 2012, 325: Obhutszuteilung im Eheschutzverfahren: Informiert ein Elternteil seine Kinder wissentlich falsch über die gerichtliche Obhutsregelung und bezieht sie in den ehelichen Konflikt ein, so sind Zweifel an seiner Erziehungsfähigkeit gerechtfertigt. BGer 5A_157/2012, FamPra.ch 2012, 1094: Werden die Kinder durch einen Elternteil offensichtlich manipuliert, ist es nicht willkürlich, dessen Erziehungsfähigkeit als eingeschränkt zu beurteilen. Wird die Erziehungsfähigkeit als wichtigstes Zuteilungskriterium verneint, rücken die anderen Kriterien in den Hintergrund. Es kann nicht zum Wohl der Kinder sein, diese der Obhut desjenigen Elternteils anzuvertrauen, dessen Erziehungsfähigkeit bezweifelt wird. 12

13 Kooperationsfähigkeit und Bereitschaft zur Berücksichtigung hiesiger Anschauungen: BGer 5A_138/2012, ZKE 2012, 493 Der Vater, der in seinen Erziehungsvorstellungen stark durch seine Herkunft aus dem Kosovo geprägt ist, fördert die Entfremdung des Sohnes von der Mutter. Diese ist jedoch bereit, mit Dritten zusammenzuarbeiten und auf die hiesigen Anforderungen und Anschauungen im schulischen und im allgemeinen kulturellen Umfeld Rücksicht zu nehmen. Dies kann dem Wohl des Kindes (geb. 2004), das in der Schweiz aufwächst und hier zur Schule geht, hier seinen Freundeskreis aufbaut und sich dereinst dem hiesigen Arbeitsmarkt wird stellen müssen, nur dienlich sein. Stabilität der Verhältnisse bei schwieriger elterlicher Kooperation: BGer 5A_354/2010 Manipulativ-intrigantes, verantwortungsloses Verhalten beider Eltern bezüglich Kinder Festhalten am Status Quo ist grundsätzlich sachgerechter, zumal Obhutsumteilung schon per se heikel ist. Und: Je länger ein Verfahren dauert, desto problematischer wird eine Umteilung gegen den Kindeswillen und desto mehr gewinnt die Stabilität der Verhältnisse an Bedeutung. Kinder sind seit rund 23 Monaten beim Vater Stabilität darf priorisiert werden, trotz besserer Eigenbetreuungskapazität der Mutter und eventueller personeller Änderung im väterlichen Betreuungsumfeld. 13

14 Stabilität der Verhältnisse BGer 5A_435/2009: Ist die Erziehungsfähigkeit der Eltern etwa gleich gut, kommt der Stabilität der Verhältnisse besondere Bedeutung zu. BGer 5A_621/2010: Der Stabilität der Verhältnisse kann bei ungefähr gleicher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit beider Eltern ein besonderes Gewicht zukommen und u.u. auch der Möglichkeit zur persönlichen Betreuung vorgehen. (FamPra.ch 2011, 746 ff.) Persönliche Betreuung BGer 5A_22/2010: Neben zeitlicher Verfügbarkeit ist auch Qualität der Betreuung zu berücksichtigen. Persönliche Betreuung ist vor allem eine aktive Betreuung, insbesondere dann, wenn das Kind noch nicht schulpflichtig ist und tagsüber zu Hause ist. Blosse Erreichbarkeit oder Anwesenheit im Alltag ist kein Betreuungskonzept. BGer 5C.212/2005: Der Vater ist auf teilweise Fremdbetreuung angewiesen und hat in unmittelbarer Nähe geeignete Familie längerfristig beständigere Perspektiven für das Kind 14

15 Geschwister BGer 5A_183/2010: Geschwister nach Möglichkeit nicht trennen aber BGer 5A_444/2008: Trennung möglich, wenn aufgrund grossen Altersunterschieds von unterschiedlichen Bedürfnissen, insbes. von emotionalen Bindungen und Wünschen auszugehen ist Verhältnis zwischen Sorgerecht und Obhut, Umzug ins Ausland: BGE 136 III 353 (2010) Das Obhutsrecht umfasst insbes. das Aufenthaltsbestimmungsrecht, weshalb in der Regel der alleinige Inhaber mit dem Kind ohne Zustimmung des anderen Elternteils ins Ausland ziehen darf. Der neuen Situation ist mit einer darauf zugeschnittenen Regelung des Besuchsrechts Rechnung zu tragen. Bei ernsthafter Gefährdung des Kindeswohls kann die Vormundschaftsbehörde den Wegzug untersagen. Der alleinige Obhutsinhaber macht sich durch den Wegzug nicht strafbar. Der nicht obhutsberechtigte Elternteil kann kein Rückführungsbegehren gemäss HKÜ stellen. 15

16 Umzug ins Ausland gefährdet Kindeswohl BGer 5A_643/2011 Bei ernsthafter Gefährdung des Kindeswohls kann die VB bzw. das Gericht dem obhutsberechtigten Elternteil den Wegzug ins Ausland verbieten. Davon ist auszugehen, wenn die Kinder adoptiert wurden und aufgrund ihrer Lebensgeschichte besonders auf Kontinuität der Lebensverhältnisse angewiesen sind, zudem an einem entscheidenden Punkt in ihrer Ausbildung stehen, und der Wegzug nur vorübergehend geplant ist. (FamPra.ch 2012, 481) Vgl. auch BGer 5A_483/2011, 5A_369/2012 Umteilung des Sorgerechts BGer 5A_483/2011 Neuregelung der es, wenn dies wegen einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist Neuzuteilung nur dann, wenn Kindeswohl durch Beibehaltung der bisherigen Regelung ernsthaft bedroht ist, d.h. Beibehaltung der bisherigen Regelung muss dem Kindeswohl mehr schaden, als der Eingriff in die Kontinuität und Stabilität der Lebensverhältnisse des Kindes, wie dies eine Neuzuteilung mit sich bringt. (FamPra.ch 2012, 206 ff.) Bestätigt in 5A_29/

17 Umteilung des Sorgerechts BGer 5A_697/2009: Fehlt jeglicher Hinweis auf Kindeswohlgefährdung bei Beibehaltung der geltenden Regelung, vermag der Wunsch des Kindes keine Abänderung des Scheidungsurteils zu rechtfertigen. Dies gilt auch für ein Kind im Alter, ab dem seiner Meinung bei der Sorgerechtszuteilung ein grosses Gewicht zukommt aber BGer 5A_63/2011: Der Kindeswille allein rechtfertigt grundsätzlich keine Abänderung des Zuteilungsentscheids, jedoch sind die Wünsche des Kindes ab dem 12. Altersjahr mitzuberücksichtigen. Der veränderte Wunsch des Kindes kann einen wesentlichen neuen Umstand darstellen, der die Prüfung einer allfälligen Abänderung des Scheidungsurteils rechtfertigt. (FamPra.ch 2011, 1022 ff.) Umteilung des Obhutsrechts BGE 138 III 565 und BGer 5A_780/2012, ZKE 2013, 110 f. Verbleibt das Kind gestützt auf das erstinstanzliche Urteil bei jenem Elternteil, der sich unmittelbar vor dem Eintritt der Umstände, die Anlass zum Massnahmeverfahren gegeben haben, hauptsächlich um das Kind gekümmert hat, ist der Berufung des anderen Elternteils die aufschiebende Wirkung in der Regel zu verweigern. Anders verhält es sich, wenn der erstinstanzliche Massnahmerichter in Abweichung der bisherigen hauptsächlichen Betreuung des Kindes durch einen Elternteil die Obhut dem anderen zuweist. Hier gebietet im Zweifel das Wohl des Kindes den bisherigen Zustand aufrechtzuerhalten bzw. wieder herzustellen und das Kind vorerst bei der bisherigen Hauptbezugsperson zu belassen. 17

18 Alternierende Obhut BGer 5A_69/2011, ZKE 2012, 326 Bei der alternierenden Obhut teilen sich die Eltern die Obhut abwechselnd für mehr oder weniger gleichlange Zeiträume. Die ao erfolgt im Rahmen der ges und setzt Einvernehmen voraus. Die ao ist zudem auf ihre Vereinbarkeit mit dem Kindeswohl zu prüfen und hängt damit u.a. von der elterlichen Fähigkeit zur Kooperation und Kommunikation ab. Die Nichtgewährung einer ao durch Vorinstanz ist haltbar, obschon der Vater seine Arbeitszeiten angepasst hat und das Kind (geb. 2003), das einen grossen Teil des Tages in einer Privatschule verbringt, die ao wünscht. (Vgl. auch BGer 5A_465/2012, ZKE 2012, 495) Gemeinsame elterliche Sorge BGer 5C.11/2006: Das Bundesgericht wendet die in Kraft stehenden Gesetze an, was bedeutet, dass einem parlamentarischen Vorstoss keine Vorwirkung zukommt, selbst wenn er nach Meinung des Berufungsklägers auf breite Zustimmung gestossen ist. KRK 18 verlangt nicht, dass das Sorgerecht von Gesetzes wegen beiden Eltern übertragen wird und auch nicht, dass das Besuchsrecht derart ausgedehnt wird, dass dieses zu einer je hälftigen Betreuung führt. 18

19 Gemeinsame elterliche Sorge BGer 5A_793/2011: Eine laufende Gesetzesrevision kann bei der Auslegung einer Norm des geltenden Rechts in gewissen Fällen berücksichtigt werden. Dies gilt aber nur, wenn anders als vorliegend das geltende System nicht grundsätzlich geändert, sondern nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustands angestrebt wird oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen. Soll künftiges Recht eine Änderung von geltendem Recht bewirken, kann aus dem künftigen abzuändernden Recht vielmehr gerade geschlossen werden, wie das geltende Recht zu verstehen ist. Gemeinsame elterliche Sorge für unverheiratete Eltern Urteil EGMR, , Zaunegger c. Deutschland Die gesetzliche Regelung, wonach unverheirateten Vätern nur mit Zustimmung der Kindsmutter das gemeinsame Sorgerecht für Kinder zugesprochen werden kann, verstösst gegen das Diskriminierungsverbot und verletzt das Grundrecht auf Schutz der Familie. FamPra.ch 2010, 213 ff.; ZKE 2010, 145 f. 19

20 Gemeinsame elterliche Sorge Anwendung der Rechtsprechung des EGMR (Urteil Zaunegger c. Deutschland) für geschiedene Eltern? BGer 5A_ 72/2011: Frage offen gelassen. Liegt kein Antrag nach ZGB 133 III vor und kommt das Gericht gestützt auf ein Gutachten zum Schluss, ein gemeinsames Sorgerecht entspreche nicht dem Kindeswohl, liegt keine Verletzung von Art. 8 ivm Art. 14 EMRK vor. Vgl. auch BGer 5A_642/2012, ZKE 2013, 108 Medienmitteilungen EJPD BBl 2011, 9077 ff. Künftig erhalten nach einer Scheidung beide Elternteile die elterliche Sorge. Das Gericht muss sich bei einer Scheidung aber vergewissern, dass die Voraussetzungen für die gemeinsame es gegeben sind. Ob die es zum Wohl des Kindes einem Elternteil allein zugeteilt werden soll, entscheidet bei einer Scheidung das Gericht und bei einem ausserehelich geborenen Kind die Kindesschutzbehörde. Mögliche Gründe für den Entzug der es sind Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Gewalttätigkeit, Ortsabwesenheit. 20