Auf dem Weg nach Europa

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1 Uwe Reim Auf dem Weg nach Europa Werkvertragsarbeitnehmer aus Mittel- und Osteuropa im Kontext des nationalen, Völker- und Gemeinschaftsrechts Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis A. Einführung in die Thematik und das Ziel der Untersuchung B. Geschichte der Ausländerbeschäftigung in Deutschland 1. Saisonarbeiter im Kaiserreich 1871 bis Zwangsarbeit im 1. Weltkrieg 3. Die Entwicklung eines rechtlichen Rahmens in der Weimarer Republik 3.1 Einführung eines ZulassungsVerfahrens für ausländische Arbeitnehmer 3.2 Der Funktionswandel der Ausweisung 3.3 Die Regelungen in der Spätphase 4. Die völlige Entrechtung der Arbeitnehmer im Nationalsozialismus 4.1 Die Vorkriegsphase 4.2 Arbeit als Beute 4.3 Die völlige Entrechtung der Arbeitnehmer 5. Die Entwicklung der Ausländerbeschäftigung in der Bundesrepublik Deutschland Rechtskontinuität bei der Arbeitsmarktzulassung von Ausländern Die Anwerbeabkommen als staatlich gesteuerte Arbeitsmarktzulassung Die rechtliche Stellung der angeworbenen Arbeitnehmer Vom Gastarbeiter zum Einwanderer Osteuropäische Arbeitskräfte in der BRD und der DDR am Beispiel polnischer Arbeitnehmer Die Neuregelung der Beschäftigung von Arbeitnehmern aus MOE nach Zusammenfassung 55 C. Der Arbeitsmarktzugang der Werkvertragsarbeitnehmer Die Grundzüge des deutschen Aufenthalts- und Arbeitserlaubnisrechts Der Grundsatz der Erlaubnispflicht Die Ausnahmeregelungen Arbeitnehmer aus der EU und dem EWR Arbeitnehmer aus Drittstaaten Die Ausnahmeregelungen des 3 AAV und des 3 ASAV Der Werkvertrag als Grundlage der Arbeitnehmerentsendung Die arbeitserlaubnisrechtlichen Vorschriften der Werkvertragsabkommen 64

3 2. Das Verhältnis von Arbeitnehmerentsendung und Gemeinschaftsrecht Die Dienstleistungsfreiheit der Artt. 49 f. EGV (ex-artt. 59 f. EGV) Der Marktzugang der EU-Firmen Der Einsatz eigener Arbeitnehmer 69 a) Die Entscheidung des EuGH im Fall Rush / Portuguesa 69 b) Die Entscheidung des EuGH im Fall Vander Eist Die Europa-Abkommen mit den MOE-Staaten " Begriff der Assoziierung und Einordnung der Europa-Abkommen Das wirksame Zustandekommen der Europa-Abkommen 74 a) Die Völkerrechtssubjektivität der Vertragspartner 74 b) Die Abschluß- und Inhaltskompetenz der Gemeinschaften 75 c) Die inhaltliche Regelungskompetenz der Gemeinschaften Die Zugangsregelungen für Unternehmen und Arbeitnehmer aus MOE 78 a) Die Dienstleistungsfreiheit 79 b) Die Arbeitnehmerfreizügigkeit 80 c) Das Niederlassungsrecht Die Werkvertragsabkommen im Kontext des Gemeinschafts- und Verfassungsrechts Werkvertragsabkommen und Gemeinschaftsrecht Das Verhältnis zur Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Artt. 39 f. EGV (ex-artt. 48 f. EGV) Die Vereinbarkeit der Abkommen mit Art. 133 EGV (ex-art. 113 EGV) 85 a) Die ausschließliche Kompetenz der EG nach Art. 133 EGV (ex-art. 113 EGV) 85 b) Der sachliche Anwendungsbereich der Handelspolitik 86 c) Der Werkvertrag als Dienstleistung i. S. v. Art. 133 (ex-art. 113 EGV)- 87 d) Die Delegierung der Regelungsbefugnis an die Mitgliedstaaten Werkvertragsabkommen und Dienstleistungsfreiheit nach Artt. 49 f. EGV (ex-artt. 59 f. EGV) 90 a) Die Auffassungen der Europäischen Kommission und der Bundesregierung 90 b) Die Unvereinbarkeit der Abkommen mit Artt. 49 f. EGV (ex-artt. 59 f. EGV) 92 c) Rechtfertigungsgrund: Arbeitnehmerschutz 94 d) Gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung der Werkvertragsabkommen Die Bedeutung der EG-Entsende-Richtlinie Werkvertragsabkommen und Tarifautonomie Der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG 98 10

4 3.2.2 Eingriff in die Bestandsgarantie Eingriff in die Betätigungsgarantie Verfassungsrechtliche Rechtfertigung a) Die "Zweitregister-Entscheidung" des BVerfG b) Die Entscheidung des BVerfG zu 116 AFG ASAV i. V. m. den Werkvertragsabkommen als Schutzpflichtverletzung Zusammenfassung 108 D. Die Bedeutung des Völkerrechts für die Rechtsstellung der Werkvertragsarbeitnehmer 1. Die Grundlagen des Individualrechtsschutzes durch das Völkerrecht Die Stellung des Einzelnen im Völkerrecht Die Rechtsquellen des Völkerrechts Die Geltung völkerrechtlicher Normen in der Bundesrepublik Deutschland Das Völkerrecht als Bestandteil des Bundesrechts (Art.25GG) Die Transformation völkerrechtlicher Verträge (Art. 59 Abs. 2 GG) Werkvertragsarbeitnehmer und Individualrechte im überregionalen Völkerrecht Der Inhalt und die Bedeutung grundlegender Völkerrechtsnormen Arbeits- und sozialrechtliche Gleichbehandlungsstandards in ILO-Übereinkommen Die innerstaatliche Geltung der ILO-Übereinkommen Das ILO-Übereinkommen Nr Das ILO-Übereinkommen Nr Zur Durchsetzbarkeit von ILO-Übereinkommen Individualrechte in regionalen völkerrechtlichen Vereinbarungen Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) Die Europäische Sozialcharta (ESC) Die Gleichbehandlungsvorschriften in den Europa-Abkommen Zusammenfassung 138 E. Die MOE-Werkvertragsarbeitnehmer im nationalen Recht Grundrechtliche Stellung von Ausländern nach dem Grundgesetz Zum Begriff der Grundrechte Der Grundrechtsschutz durch "Jedermann-Grundrechte" Der Grundrechtsschutz im Bereich der "Deutschen-Grundrechte" Die arbeitsrechtliche Situation der Werkvertragsarbeitnehmer Das Arbeitsvertragsstatut 144 HO 11

5 2.1.1 Der Grundsatz der Rechtswahlfreiheit Die Einstrahlungsregelung des Art. 30 EGBGB 146 a) Der Normalfall der vorübergehenden Entsendung 146 b) Die längerfristige Entsendung von Verwaltungskräften 148 c) Die ausschließliche Einstellung zum Zwecke der Entsendung Die Anwendung deutschen Rechts über Art. 34 EGBGB Der ordre public des Art. 6 EGBGB Die Anwendbarkeit tarifvertraglicher Regelungen Die Tarifgebundenheit nach 3 TVG Tarifverträge als zwingendes Recht i. S. v. Art. 34 EGBGB Die Wirkung der Allgemeinverbindlicherklärung nach 5 TVG Tarifliche Regelungen in den Werkvertragsabkommen Die Bestimmung der sonstigen Arbeitsbedingungen Die Bedeutung von 285 Abs. 1 SGB III 158 a) Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich der Norm 159 b) Die inhaltliche Bestimmung der Arbeitsbedingungen 160 1) Nicht tarifgebundene Arbeitnehmer als Vergleichsgruppe 160 2) Die Bedeutung gesetzlicher Mindestarbeitsbedingungen 160 3) Die Arbeitnehmer des Einsatzbetriebes als Bezugsgröße Die Auswirkungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes 163 a) Der Zweck und der persönliche Geltungsbereich der Norm 163 b) Das Verhältnis des AEntG zu den Werkvertragsabkommen und dem allgemeinen Erlaubnisrecht 166 c) Die Regelungen des 7 AEntG Die Werkvertragsarbeitnehmer in der betrieblichen Mitbestimmung Die Bildung einer eigenen betrieblichen Interessenvertretung Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates des Einsatzbetriebes 170 a) Die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung entsandter Arbeitnehmer 170 b) Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates des Einsatzunternehmens 171 1) Die allgemeine Überwachungspflicht nach 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG 172 2) Beteiligungsrechte bei der Personalplanung nach 92 BetrVG 173 3) Der Werkvertragsarbeitnehmereinsatz als Einstellung i. S. v. 99 BetrVG 173 4) Der Werkvertragsarbeitnehmereinsatz als Maßnahme i. S. v. 87 BetrVG

6 2.5 Die Grundrechte für MOE-Werkvertragsarbeitnehmer im Arbeitsverhältnis Zur Drittwirkung von Grundrechten 183 a) Entwicklung von Literatur und Rechtsprechung 183 b) Stellungnahme Die Geltung der Grundrechte bei ausländischem Vertragsstatut Die sozialrechtliche Stellung der Werkvertragsarbeitnehmer Die Sozialversicherungspflicht Die Einstrahlungsregelung des 5 SGB IV Die Versicherungspflicht nach bilateralen Sozialversicherungsabkommen Die Inanspruchnahme von Leistungen ohne Versicherungspflicht Ärztliche Leistungen bei Krankheit Ärztliche Leistungen bei Arbeitsunfall Praktische Probleme der Inanspruchnahme ärztlicher Leistungen Der Anspruch auf Rentenleistungen Der Anspruch auf Arbeitslosengeld Der gerichtliche Rechtsschutz bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten Die sachliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte Die örtliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte Die örtliche Zuständigkeit nach den Vorschriften der ZPO 197 a) Der allgemeine Gerichtsstand des Werkunternehmers ( 17 ZPO) 198 b) Der Gerichtsstand der Niederlassung ( 21 ZPO) 198 c) Der Gerichtsstand des Vermögens ( 23 ZPO) 199 d) Der Gerichtsstand des Erfüllungsortes ( 29 ZPO) Spezielle Regelungen des Gerichtsstandes 201 a) Art. 6 der EU-Entsende-Richtlinie 202 b) Die Bestimmung des Gerichtsstandes nach 8 AEntG Die Wirkung von Gerichtsstandsvereinbarungen nach 38 ZPO Zusammenfassung 205 F. Werkvertragsarbeitnehmer und illegale Beschäftigung Die "klassischen" Erscheinungsformen illegaler Beschäftigung Die illegale Ausländerbeschäftigung Die illegale Arbeitnehmerüberlassung Begriff und rechtliche Beziehungen der Arbeitnehmerüberlassung Die Unzulässigkeit der Überlassung von MOE-Arbeitnehmern

7 a) Verstoß gegen die Vorschriften der Werkvertragsabkommen 213 b) Verstoß gegen 1 AÜG 213 c) Verstoß gegen lb AÜG Die Abgrenzung von Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag Untertarifliche Bezahlung der Arbeitnehmer Die staatlichen Reaktionen auf illegale Beschäftigung Die Sanktionsbestimmungen in den Werkvertragsabkommen Aufenthaltsrechtliche Sanktionen nach dem AuslG Die Zurückweisung beim Versuch der illegalen Einreise gemäß 60 AuslG 222 a) Die Zurückweisung nach 60 Abs. 1 AuslG 223 b) Die Zurückweisung nach 60 Abs. 2 Nr. 2 AuslG Die Ausreisepflicht nach 42 AuslG Die Abschiebung nach 49 AuslG 227 a) Die Abschiebungsgründe 227 b) Die Abschiebungshaft nach 57 Abs. 2 AuslG Die Ausweisung nach 45 AuslG Sanktionen nach dem SGB III, dem AÜG und dem AEntG Die Ordnungswidrigkeiten- und Straftatbestände nach SGB III 232 a) Die Rechtsfolgen für den MOE-Unternehmer 232 b) Die Sanktionen gegen den deutschen Unternehmer 235 c) Die Sanktionen gegen den Arbeitnehmer Die Sanktionen nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Sanktionen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz 237 a) Sanktionen gegenüber dem Werkunternehmer 238 b) Sanktionen gegenüber dem deutschen Auftraggeber Die untertarifliche Bezahlung als Wucher i. S. v. 291 StGB (ex 302a StGB) Die Sonderregelungen für den Werkvertragsarbeitnehmereinsatz Direkte Maßnahmen zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung Reduzierung der Arbeitnehmerzahl Die Veränderungen bei Genehmigung und Kontrolle der Werkverträge Die Ausweitung und Präzisierung der Sanktionen in den Abkommen Die Einführung von Vergaberegelungen für öffentliche Aufträge Die flankierenden Maßnahmen im Arbeitserlaubnisrecht Die Einführung von Gebühren für die Arbeitserlaubnis erteilung

8 3.2.2 Die Quotierung der Werkvertragsarbeitnehmer in der Bauwirtschaft Die Arbeitsmarktschutzklausel Neue Illegalitätsformen bei der Beschäftigung von MOE-Arbeitnehmern Die Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts Der Mißbrauch von Werklieferangsverträgen Die Beschäftigung durch EU-Firmen Privatarbeiten Zusammenfassung 256 G. Die Rechtsstellung illegal beschäftigter MOE-Arbeitnehmer Die Folgen des Fehlens einer Arbeitserlaubnis Die Arbeitserlaubnispflicht als Verbotsgesetz i. S. v. 134 BGB Die Anwendbarkeit von 134 BGB auf Entsendungsfälle Keine Anwendung über Art. 30 EGBGB BGB als international zwingendes Recht i. S. v. Art. 34 EGBGB Das Schicksal des Arbeitsvertrages Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Die Auffassungen im Schrifttum Die Auswirkungen auf illegal beschäftigte MOE-Arbeitnehmer Die Rechtsfigur des faktischen Arbeitsverhältnisses Die Anwendung bei Nichtigkeit des Arbeitsvertrages Faktisches Arbeitsverhältnis bei Wirksamkeit des Arbeitsvertrages Der Inhalt der Arbeitsverhältnisse Besonderheiten der Rechtsstellung bei Arbeitnehmerüberlassung Die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher Die Dauer des Arbeitsverhältnisses Der Grundsatz der Befristung nach 10 Abs. 1 S. 2 AÜG Die ausnahmsweise Weiterbeschäftigung überlassener Arbeitnehmer 278 a) Die nachträgliche Erteilung eines Aufenthaltstitels 278 b) Das Verhältnis von Weiterbeschäftigung und Arbeitserlaubnisrecht 282 c) Befristung des Arbeitsverhältnisses auch bei Unkenntnis der Überlassung Der Inhalt des fingierten Arbeitsverhältnisses Der Gleichbehandlungsgrundsatz des 10 Abs. 1 S. 4 AÜG Die Besonderheiten bei der Entlohnung 287 a) Die Vereinbarung einer tariflichen Vergütung 287 b) Die Vereinbarung einer untertariflichen Vergütung

9 2.3.3 Die Arbeitszeit Die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung überlassener Arbeitnehmer Illegale Beschäftigung und soziale Sicherheit Zur Sozialversicherungspflicht illegal beschäftigter Arbeitnehmer Versicherungspflicht und Entgeltlichkeit der Beschäftigung Die Leistungen der Bundesanstalt für Arbeit Der Ansprach auf Arbeitslosengeld ( 117 ff. SGB III) Der Ansprach auf Arbeitslosenhilfe ( 190 ff. SGB III) Der Ansprach auf Kurzarbeitergeld ( 169 ff. SGB III) Der Ansprach auf Insolvenzgeld ( 183 SGB III) Die Leistungen bei Arbeitsunfall Zusammenfassung 301 H. Ergebnisse der Untersuchung 303 Literaturverzeichnis