1. Nichteintritt des mit der Leistung bezweckten Erfolgs; auch bezeichnet als condictio causa data causa non secuta

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1 V. Condicito ob causam finitam, 812 I 2, 1. Alt. BGB 1. Tatbestand der Leistungskondiktion 2. Unterschied zur condictio indebiti : Rechtsgrund bestand zur Zeit der Leistung, wäre aber später ohne Rückwirkung endgültig weggefallen, wenn ihn der Leistende vorher nicht durch Leistung zum Erlöschen gebracht hätte (späterer hypothetischer Wegfall des Rechtsgrundes). 3. Umstritten: Anfechtung. a. 1. Ansicht: condictio indebiti (Soergel/Mühl, 812 Rn. 195). b. 2. Ansicht: Bereicherungsrechtlicher Ausgleich erfolgt über Condictio ob causam finitam, da Rechtsgeschäft bis zur Erklärung der Anfechtung wirksam. c. Rspr.: nicht eindeutig, BGH prüft 812 I BGB. Vgl. BGH NJW 2002, 436. d. Problem 814 BGB; anwendbar nur bei condictio indebiti. VI. Condictio ob rem, 812 I 2, 2. Alt. BGB 1. Nichteintritt des mit der Leistung bezweckten Erfolgs; auch bezeichnet als condictio causa data causa non secuta 2. Voraussetzungen des Anspruches: a. Etwas erlangt durch Leistung b. Nichteintritt des mit der Leistung bezweckten Erfolges. Mit der Leistung muss ein Erfolg bezweckt sein. (1.) Nicht: Schuldtilgung (hier: 812 I 1, 1. Alt. BGB, da solvendi causa. (2.) Nur dort, wo eine Leistung erbracht wird, die nicht in der Erfüllung einer bestimmten Verpflichtung dient Leistender vom Empfänger nicht geschuldetes Tun oder Unterlassen bezweckt; Fall 137; vgl. BGH NJW 2001, 3118; NJW 2004, 512; NJW 2002, Beiderseitige Verständigung über den Leistungszweck (Fall 138) Zweckvereinbarung und Rechtsgrund aus Schuldverhältnis (Fälle 139 und 140) (2.). 1. Ansicht: Ist Zweck Vertragsinhalt geworden, dann kein Anspruch aus 812 BGB sondern 280 BGB. Ist Zweck Vertragsinhalt geworden, dann Lösung über 313 BGB (Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band 2, Halbband 2, 68 I 3 d). (3.) 2. Ansicht (h.m.): Neben Rechtsgrund kann weitere Causa geschaffen werden (Vertragsfreiheit), bei Nichteintritt kann Kondiktion aus 812 I 1, 1.Alt. begründet sein; vgl. BGH NJW 2001, 3118 sowie BGH NJW 2004, 512.

2 3. Ausschlusstatbestand: 815 BGB (1.) 815 betrifft nur die condictio ob rem (ganz h.m.) (2.) Zwei Fälle: Erfolgseintritt von Anfang an unwirksam, Leistender wusste das ( 242 BGB, venire contra factum proprium). (b.) Leistender hat den Eintritt des Erfolges wider Treu und Glauben verhindert (vgl. 162 BGB; Fall 141; BGH NJW 1999, 2829). 4. Weitere Ausschlusstatbestände: 817 S. 2, 241 a BGB VII. Condictio ob turpem vel iniustam causam ( 817 S. 1) 1. Empfänger verstößt mit Annahme der Leistung gegen gute Sitten oder gesetzliches Verbot. 2. Vorschrift mit geringer praktischer Bedeutung; Grund: Bei Nichtigkeit nach 134, 138 BGB Kondiktion über 812 I 1, 1. Alt. BGB 3. Denkbarer Anwendungsbereich: Kondiktion aus 812 ist wegen 814, 815 BGB ausgeschlossen (BGHZ 106, 169); im Zweifel aber Rückforderung ausgeschlossen, da i.d.r. auf Leistenden 817 S. 2 BGB anwendbar ist. VIII. Herausgabepflicht Dritter bei unentgeltlicher Zuwendung, 822 BGB 1. Leistungskondiktion und Durchgriffskondiktion in einem; Durchgriff aufgrund geringerer Schutzwürdigkeit des Empfängers im Vergleich zu 816 BGB (Nichtleistungskondiktion; Fall 142). a. 816 I 1 BGB: Kondiktion Berechtigter bei Verfügendem, Gutglaubenswerb ist kondiktionsfest. b. 816 I 2 BGB: Kondiktionsschuldner ist Dritter, nicht Verfügender. Gutgläubigkeit des Dritten begründet keine Kondiktionsfestigkeit. c. 822 BGB: Richtet sich gegen den Dritten; unentgeltliche Verfügung durch Berechtigten durch Zuwendung. Zuwendung = rechtsgeschäftlicher Erwerb (Schenkung, 516 ff. BGB; Vermächtnis, 2147 ff. BGB). d. Problem 1: Gemischte Schenkung (Fall 143): Gemischte Schenkung = Vermögenszuwendung, die teils entgeltlich und teils unentgeltlich erfolgt. (1.) Trennungstheorie : Aufspaltung des Geschäfts in entgeltlichen Teil und unentgeltlichen Teil; RGZ 54, 107; 68, 326; 148, 236; BGHZ 30, 120; BGH NJW 1992,

3 (2.) Gemilderte Trennungstheorie: Berücksichtigung beiderseitiger Interessen sowie wirtschaftlichen Zweck des Rechtsgeschäfts; überwiegt der entgeltliche oder unentgeltliche Teil des Rechtsgeschäfts? Vgl. BGHZ 30, 120. e. Problem 2: Gleichstellung von Unentgeltlichkeit und Rechtsgrundlosigkeit (Fall 144) BGH: Gleichstellung des rechtsgrundlosen mit dem unentgeltlichen Erwerber (BGHZ 14, 7; 32, 76; 37, 363; 41, 157; BGH NJW 1993, 389; 1995, 454). Lit.: Keine Gleichstellung, da keine vergleichbare Interessenlage gegeben, die eine Anwendung des Gesetzes über den Wortlaut hinaus zuließe (Medicus, Bürgerliches Recht, Rdnr. 390). C. Nichtleistungskondiktion I. Grundlagen: in sonstiger Weise 1. Bereicherung beruht nicht auf einer Leistung. 2. Tatbestände der Nichtleistungskondiktion: a. 812 I 1, 2. Alt. BGB: Allgemeine Nichtleistungskondiktion; hier Untergliederung in: Eingriffskondiktion (Eingriff in den Zuweisungsgehalt einer fremden Rechtsposition) Rückgriffskondiktion (Zahlung auf fremde Schuld ohne Erbringung eigener Leistung) Verwendungskondiktion (Vornahme einer Verwendung ohne Leistungserbringung) b. 816 I 1 BGB: Entgeltliche, dem Berechtigten gegenüber wirksame Verfügung durch Nichtberechtigten. c. 816 I 1 BGB: Unentgeltliche, dem Berechtigten gegenüber wirksame Verfügung durch Nichtberechtigten d. 816 II BGB: Leistung des Schuldners an Nichtberechtigten 3. Subsidiaritätsdogma: Grundsätzlicher Vorrang der Leistungskondiktion; vgl. all 145 (BGHZ 55, 176 Jungbullenfall ). II. Die allgemeine Nichtleistungskondiktion nach 812 I 1, 2. Alt. BGB 1. Tatbestand: Etwas erlangt in sonstiger Weise auf dessen Kosten ohne Rechtsgrund. 2. Eingriffskondiktion: a. Etwas erlangt : Jeder vermögenswerte Vorteil (vgl. Leistungskondiktion) 3

4 a. In sonstiger Weise : Eingriff in den Zuweisungsgehalt einer fremden Rechtsposition. Vgl.: BGH NJW 2002, 60, 61 m. Anm. Karsten Schmidt, JuS 1995, 234. Absolute Rechte (Eigentum und beschränkt dingliche Rechte). Beispiele: Fotografieren eines Hauses, Kondikzierung des Erlöses nach erfolgter Zwangsversteigerung; unberechtigte Untervermietung (Fall 146). Immaterialgüterrechte (Urheberrechte, Patentrechte, Markenrechte) Allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 1 I i.v.m. Art. 2 I GG soweit kommerzialisierbar). c. Auf dessen Kosten : Bestimmung des Trägers der Rechtsposition, in die eingegriffen wurde. d. Fehlen des rechtlichen Grundes: Erlangung ohne Rechtsgrund, wenn erlangter Vorteil nach der Rechtsordnung einem anderen gebührt. Rechtsgrund fehlt nicht bei besonderem Behaltensgrund (z.b. gutgläubiger Erwerb des Eigentums, 932 BGB, Rechtfertigungsgründe etc.). 3. Verwendungskondiktion a. Tatbestand: Etwas erlangt : vgl. Leistungskonditktion In sonstiger Weise : Durch Verwendungen auf fremdes Vermögensgut. (1.) Begriff der Verwendung: Vermögensaufwendungen, die einer Sache zugute kommen, ohne die Sache grundlegend zu verändern; dient der Erhaltung, Wiederherstellung oder Verbesserung der Sache ( enger Verwendungsbegriff, Rspr.). (2.) Abgrenzung zu anderen Verwendungsansprüchen: (b.) (c.) (c.) Vertragsverhältnis ( 459, 601, 536a, 581 II BGB). Bei unwirksamen Vertrag: Leistungskondiktion. Kein Anspruch aus 812 bei berechtigter GoA (da Rechtsgrund); Anspruch auf Aufwendungsersatz aus 683, 677, 670 BGB. Bei unberechtigter GoA/angemaßter Eigengeschäftsführung: 812 BGB anwendbar. Anspruch auf Aufwendungsersatz über 684, 818 BGB (h.m.: Rechtsfolgenverweisung, str.). Eigentümer-Besitzer-Verhältnis: Redlicher und unverklagter unberechtigter Besitzer: Privilegierung durch EBV, Vorrang der EBV-Regelungen; eigene Verwendungsersatzansprüche in 994, 996 BGB; unredlicher Besitzer bekommt nur notwendige Verwendungen über 994 II BGB b. Auf dessen Kosten: s.o. 4

5 c. Ohne rechtlichen Grund: Fehlende Berechtigung zur Erlangung der Vermögenswerte infolge der Verwendung. d. Sonderfall der Verwendungskondiktion: 951 BGB Hintergrund: Ausgleich für den bisherigen Eigentümers für Rechtsverlust durch Verbindung, Vermischung und Verarbeitung. Fortsetzung der Vindikation ( 985 BGB); vgl. dazu auch BGHZ 55, 176 Jungbullenfall. 951 BGB: Rechtsgrundverweisung (BGHZ 55, 176). dd. Grundsätzlicher Vorrang des EBV, wenn Verwendung gegeben; ansonsten keine Verdrängung durch EBV (da 951 Fortwirken der Vindikation darstellt). Vgl. Fall 147 Problemfall: Veränderungen der Sache (1.) BGH: Keine Verwendung, EBV vorrangig (Theorie der absoluten Sperrwirkung, BGHZ 41, 157; 131, 220); Vorliegen der Vindikationslage reicht aus. (2.) H.L.: Weiter Verwendungsbegriff (auch Umgestaltungen gehören dazu), dennoch Vorrang des EBV vor 951 (vgl. Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 699 ff.). (3.) Mindermeinung: Enger Verwendungsbegriff, aber 994, 996 verdrängen 951, wenn Voraussetzungen der 994, 996 vorliegen (Medicus BR, Rdnr. 897). Vorteil: Unbilligkeiten der BGH-Rechtsprechung werden vermieden. 4. Rückgriffskondiktion a. Begriff: Jemand zahlt auf eine fremde Schuld und tilgt diese, ohne dadurch eine Leistung zu erbringen (Medicus BR Rdnr. 950). b. Der Rückgriff darf nicht in anderer Weise geregelt sein dd. ee. Gesamtschuld: Ausgleichsanspruch gem. 426 II BGB, gesetzlicher Ausgleichsanspruch in 426 I BGB Berechtigte GoA: Rückgriff über 683 BGB nach 677, 670 BGB; Rechtsgrund für Aufwendung gegeben (gesetzliche Regelung der berechtigten GoA). Unberechtigte GoA: Geschäftsführer handelt entgegen dem erklärten Willen des Geschäftsherrn ( 679 BGB), Geschäftsherr genehmigt nicht, 684 S. 1 BGB verweist auf Bereicherungsrecht. Leistungskondiktion: (1.) Leistung auf eine vermeintlich eigene Schuld; vgl. Fall 131 5

6 (2.) Leistung auf eine fremde, bestehende Schuld bei Kenntnis des entgegenstehenden Schuldnerwillens (Fall 148). Lit.: Medicus BR Rdnr. 949; Eike Schmidt AcP 175 (1975), 165. (3.) Problem: Aufgedrängter Rückgriff (Medicus BR Rdnr. 952). Fall 149; Grds. zulässig, in analoger Anwendung der 404, 406 ff. BGB bleiben Schuldner Einwendungen erhalten. 6. Sonderfall der Eingriffskondiktion, 816 BGB: Verfügung durch einen Nichtberechtigten. a. Unterscheidung zwischen entgeltlicher ( 816 I 1 BGB) und unentgeltlicher Verfügung ( 816 I 2 BGB); Unterschied in der Rechtsfolge. b. Tatbestand des 816 I 1 BGB: Entgeltliche Verfügung durch einen Nichtberechtigten. Verfügung: (1.) Begriff: Rechtsgeschäft, das unmittelbar auf ein Recht durch Übertragung, Aufhebung, Belastung, Inhaltsänderung einwirkt. (2.) Gegenstand der Verfügung: dingliche Rechte, Forderung (Abtretung, Erlass BGB und Schuldübernahme BGB). (3.) Bestimmtheitsgrundsatz; Konkretisierung für Wirksamkeit der Verfügung erforderlich (vgl. Verpflichtungsgeschäft) (4.) Publizitätsgrundsatz durch einen Nichtberechtigten (1.) Begriff: Nichtberechtigter ist, wer keine Verfügungsmacht über den Verfügungsgegenstand hat, also weder Rechtsinhaber ist noch vom Rechtsinhaber ermächtigt wurde. (2.) Verfügungsermächtigung: Einwilligung, 185 I BGB: Insbesondere beim verlängerten Eigentumsvorbehalt (b.) Testamentsvollstreckung, 2197 ff. BGB und Insolvenzverwalter ( 80 I InsO) (3.) Fehlende Berechtigung Anfechtung: rückwirkende Vernichtung einer bestehenden Berechtigung, Kondiktionsanspruch aus 816 I S. 1 BGB. 6

7 (b.) Stellvertretung: Vertreter handelt in fremden Namen, verfügt nicht. Anders mittelbare Stellvertretung (Handeln in eigenem Namen auf fremde Rechnung); Fall 150; vgl. BGH NJW 1999, 1026; Jakobs ZIP 1999, 733. (4.) Wirksamkeit der Verfügung (Fall 151) Guter Glaube des Erwerbers (Kondiktionsfestigkeit des gutgläubigen Erwerbs). dd. ee. (b.) Genehmigung durch den Rechtsinhaber, 185 II S. 1 BGB; Wirkung der Genehmigung: Verfügung wird wirksam, Verfügender bleibt aber Nichtberechtigter (BGHZ 107, 340)! Genehmigung auch möglich nach Rechtsverlust bei ursprünglich Berechtigtem (Fall 152; BGHZ 56, 131). Erlangtes etwas Entgeltlichkeit der Verfügung Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten (Fall 153); Problem: Mehrerlös (1.) 1. Ansicht: Zu ersetzen ist nur der objektive Verkehrswert (Medicus BR Rdnr. 722 ff.) (2.) 2. Ansicht: das durch die Verfügung erlangte ist herauszugeben, also auch der Mehrerlös (BGHZ 29, 157; BGH NJW 1997, 190). c. Tatbestand des 816 I 2 BGB: Unentgeltliche Verfügung durch einen Nichtberechtigten Anspruchsgegner ist der Dritte, der unentgeltlich etwas verlangt hat. Unterschied zu 822 BGB: dort unentgeltliche Zuwendung durch Berechtigten! Rechtsgrundlos = unentgeltlich? (Fall 154): Lösung umstritten: (b.) 1. Ansicht (Einheitskondiktionenlehre, Grunsky JZ 1962, 207). Rechtsgrundloser Erwerber noch weniger schützenswert als unentgeltlicher Erwerber, daher Rechtsgrundlos = Unentgeltlich. 2. Ansicht (Doppelkondiktionenlehre): Keine Gleichstellung, Schutz der Einwendungen des Erwerbers, Kondiktion übers Eck (Medicus BR Rdnr. 390 f.). 7

8 d. Tatbestand des 816 II BGB: Annahme der Leistung durch Nichtberechtigten, wirksam gegenüber dem Berechtigten ( Drittempfangskondiktion ) Voraussetzungen (1.) Nichtberechtigung des Annehmenden (2.) Leistung muss dem Berechtigten gegenüber wirksam sein b. Problem: Zusammentreffen von verlängertem Eigentumsvorbehalt und Globalzession (Fall 157). (b.) (c.) Verlängerter Eigentumsvorbehalt: bei verlängertem Eigentumsvorbehalt willigt Vorbehaltsverkäufer in Weiterveräußerung an Dritten oder Verarbeitung der Sache ein ( 185 I BGB). Als Gegenleistung lässt sich Eigentümer künftige, durch Weiterveräußerung erwirtschaftete Forderungen abtreten. Zugleich erteilt der Eigentümer dem Käufer eine Einzugsermächtigung hinsichtlich der Forderungen. Vorausabtretung künftiger Forderungen zulässig, sofern Vorbehalt hinreichend bestimmt ist. Globalzession: Gläubiger lässt sich vom Schuldner sämtliche gegenwärtige und künftige Forderungen abtreten, die Schuldner gegenüber Dritten hat oder haben wird. Mittel zur Sicherung von Darlehensforderungen von Banken ggü. ihren Kunden. Globalzession ist wirksam, soweit bestimmbar (BGH NJW 2000, 276). Problem: Zusammentreffen von verlängertem Eigentumsvorbehalt und Globalzession. Grundsatz: Prioritätsprinzip. Globalzession nichtig, wenn sie keine dingliche Teilverzichtsklausel enthält, wonach Forderungen, die an Lieferanten abgetreten werden im Rahmen eines verlängerten EV nicht von der Globalzession erfasst werden (BGH NJW 1999, 940; NJW 1959, 1533). Andernfalls wird Abtretender zum Vertragsbruch verleitet ( Vertragsbruchtheorie ). Bei Sittenwidrigkeit der Globalzession Anspruch des Vorbehaltsverkäufers gegen Bank aus 816 II BGB denkbar. c. Problem: Zusammentreffen von Factoring und verlängertem Eigentumsvorbehalt. (1.) Factoring: Unternehmer tritt Forderungen gegen seine Kunden an einen Factor (idr Bank) mittels Globalzession ab. Gegenleistung des Factors: Wert der Forderungen wird dem Unternehmer abzüglich der Provision für den Factor vergütet; Factor übernimmt Debitorenbuchhaltung und Mahnwesen und zieht die Forderung beim Schuldner ein. (2.) Echtes und unechtes Factoring Echtes Factoring: Forderungskauf, 453, 433 BGB. Unternehmer tritt dem Factor gegenwärtige und künftige Forderungen ab und erhält dafür den Kaufpreis (abzüglich Kosten für Leistungen des Factors). Unternehmer haftet für den rechtlichen Bestand (Verität), nicht für die Durchsetzbarkeit (Bonität); sog. 8

9 Delkredererisiko (Fall 157). Kein Anspruch Vorbehaltsverkäufer Factor aus 816 II BGB. (b.) Unechtes Factoring: Factor nimmt die Forderung erfüllungshalber nach 364 II BGB an und zieht sie im Rahmen einer Inkassozession ein. Lässt sich die Forderung nicht durchsetzen, wird der Factoringgläubiger mit dem vorschussweise gutgeschriebenen (geringeren) Betrag wieder belastet. Unechtes Factoring ist ein atypischer Darlehensvertrag. Fall 158. Bei unechtem Factoring besteht Risiko des Vertragsbruchs, daher ggf. Anspruch des Vorbehaltsverkäufers aus 816 II BGB denkbar, wenn Abtretender den Betrag an Factor zurückzahlt. D. Rechtsfolge: Der Umfang des Bereicherungsanspruches I. 818 Abs. 1 BGB 1. Herausgabe des erlangten Etwas. 2. Herausgabe der gezogenen Nutzungen ( 818 I 1. Alt. BGB) a. Problem: Bereicherungsschuldner hat das rechtsgrundlos erhaltene Darlehensguthaben zur Tilgung eigener Verbindlichkeiten eingesetzt, nicht aber zinswirksam angelegt: Herausgabe der ersparten Darlehenszinsen?; BGHZ 138, 160 = NJW 1998, Fall 159. b. Verhältnis des 818 I zum EBV aa bb cc EBV privilegiert den redlichen unberechtigten Besitzer, grundsätzlich findet Bereicherungsrecht keine Anwendung, 993 I BGB Unentgeltlicher Besitzer, 988 BGB: Nutzungsherausgabe nach 818 I (Rechtsfolgenverweisung); Geringere Schutzwürdigkeit des unentgeltlich erlangten Besitzes Problem: Rechtsgrundloser Besitz = unentgeltlicher Besitz? Fall 160. Wertungswiderspruch: Bei Bestehen eines EBV wird redlicher Besitzer bei Unwirksamkeit von Kausal- und Verfügungsgeschäft geschützt, Eigentümer kann zwar vindizieren, jedoch kann er Nutzungen nicht herausverlangen. Bei wirksamer Übereignung und unwirksamen Kausalgeschäft muss redlicher Besitzer die Nutzungen herausgeben ( 812 I 2, 1. Alt., 818 I, 1. Alt. BGB kein EBV!). Damit steht Eigentümer schlechter! 9

10 Lösungsansätze: (1.) Rspr: Sperrwirkung des EBV bleibt bestehen, stellt rechtsgrundlosen Besitz dem unentgeltlichen Besitz gleich und gibt dem Eigentümer einen Nutzungsherausgabeanspruch aus 988 BGB analog (RGZ (GS) 163, 348; BGHZ 32, 76; 37, 363). (2.) H.M im Schrifttum: Ausnahmsweise Konkurrenz zwischen EBV und Bereicherungsrecht (Medicus BR Rdnr m.w.n.). Grund: Lösung des BGH überzeugt zwar in Zweipersonenverhältnissen, nicht aber wenn Besitzer den Besitz durch die Leistung eines Dritten erlangt hat (Abwandlung 2 zu Fall 160). Teleologische Reduktion des 993 I a.e. BGB.. 3. Herausgabe von Surrogaten, 818 I 2. Alt. BGB a. Surrogate = Gegenstände, die an die Stelle des Erlangten getreten sind.. b. Kein Surrogat: Das durch ein vom Bereicherungsschuldner durch von ihm abgeschlossenes Rechtsgeschäft Erworbene. Hier Wertersatz, 818 II BGB. II. Wertersatz ( 818 II BGB) 1. Herausgabe wegen Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich; Wertersatz. 2. Geschuldet wird der Ersatz des objektiven Wertes III. Wegfall der Bereicherung, 818 III 1. Grundsatz: Anspruch aus 812 BGB nur begründet, solange Bereicherungsschuldner auch wirklich bereichert ist. Ist Bereicherungsschuldner nicht mehr bereichert, steht dem Schuldner der Einwand der Entreicherung zu. Grund: Bereicherungsrecht ist kein Schadensersatzrecht! 2. Rückabwicklung gegenseitiger Verträge im Rahmen des 818 BGB a. Problemstellung: Bei Rückabwicklung gegenseitiger Verträge stehen Gläubiger und Schuldner Bereicherungsansprüche auf die jeweils erbrachte Leistung zu (Fall 164). b. Zweikondiktionenlehre: Jeder Bereicherungsschuldner hat seinem Bereicherungsgläubiger den Bereicherungsgegenstand herauszugeben, jeder hat Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem anderen aus 273 BGB, dadurch Sicherstellung des vertraglichen Gegenseitigkeitsverhältnisses. Problem: Bei Entreicherung eines Bereicherungsschuldners ( 818 III BGB) verliert der andere seinen Herausgabeanspruch, muss selbst aber Herausgabe leisten. Denkbare Lösung: Analoge Anwendung der 818 IV, 819 BGB. 10

11 c. Saldotheorie (h.m.): Grundsatz: Saldotheorie behebt Störungen des Gegenseitigkeitsverhältnisses, indem sie Kondiktionsanspruch des Entreicherten um den Wert des bei ihm weggefallenen Bereicherungsgegenstandes kürzt. Entreicherter kann sich zwar auf 818 III BGB berufen, sein Anspruch wird aber auf den Saldo beschränkt. Saldotheorie geht bei Rückabwicklung gegenseitiger Verträge von faktischem Synallagma aus. Dadurch wird sichergestellt, dass dem Bereicherungsschuldner kein Nachteil entstehen kann, diesem steht Einwendung gegen den Kondiktionsanspruch des Entreicherten zu; vgl. BGHZ 126, 105; BGH NJW 1995, 454; NJW 1999, 1181; NJW 2001, 1863; BGH VIII ZR 208/07; st. Rspr.; entwickelt für gleichartige Leistungen (Geld gegen Geld). Problem 1: Ungleichartige Leistungen (Fall 165): Saldierung ist nicht möglich, hier Vorgehen nach der Zweikondiktionenlehre, allerdings Zug um Zug gegen Rückgewähr der Gegenleistung; es bedarf keiner Einrede des Zurückbehaltungsrechts aus 273 BGB, auch hier wird ipso iure saldiert. Problem 2: Kollision von Saldotheorie und höherwertigen gesetzlichen Wertungen (Fall 166) (1.) Nicht zu Lasten Minderjähriger oder anderer nicht (voll) Geschäftsfähiger. Grund: Bei Entreicherung dieser Personen würde Anwendung der Saldotheorie entgegen dem Schutzzweck der 104 ff. BGB im Ergebnis zu einer Vertragsdurchführung führen, weil der Vertragspartner das einmal Geleistete behalten darf (BGHZ 126, 105; BGH NJW 2000, 3562). Hier Anwendung der Zweikondiktionenlehre; Beachte aber 105 a BGB (Fall 167). (2.) Keine Anwendung zu Lasten des arglistig Getäuschten oder Bedrohten ( 123 BGB), Fall 168; Ausgleich über die Zweikondiktionenlehre; Grund: Der arglistig Täuschende verdient nicht das Billigkeitskorrektiv der Saldotheorie (BGHZ 53, 144). Täuschender darf nicht besser stehen, als er beim Rücktritt stünde (vgl. 346 III 1 Nr. 3 BGB), er muss nur die tatsächlich verbleibende Bereicherung herausgeben ( 346 III 2), zudem wird Täuschender so behandelt, als habe er die Anfechtbarkeit des Geschäfts gekannt ( 142 II BGB), so dass Voraussetzungen des 819 BGB vorliegen; beachte aber: Wird Sache bei Getäuschtem vor Anfechtung durch dessen Verschulden (grobe Fahrlässigkeit, Vorsatz) zerstört, wird Kondiktionsanspruch des Getäuschten nach 242 BGB gemindert (BGHZ 57, 137). (3.). Keine Anwendung der Saldotheorie zu Lasten des durch ein sittenwidriges Geschäft Beteiligten. Anwendung der Zweikondiktionenlehre (BGH NJW 2001, 1127, dazu kritisch Flume in ZIP 2001, 1621 und JZ 2002, 321). 11

12 VI. Verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners I, 818 IV BGB: Kenntnis des Empfängers vom Mangel des rechtlichen Grundes. a. Positive Kenntnis (= Vorsatz) von der Rechtsgrundlosigkeit erforderlich; ausreichend, dass derjenige, der die für den Mangel maßgeblichen Tatsachen kennt, sich der Einsicht in die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts bewusst verschließt (BGHZ 133, 246). b. Problem: Geschäftsunfähiger oder Minderjähriger. Zurechnung der Bösgläubigkeit? Fall 169. Geschäftsunfähige: Es kommt auf die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters an ( 166 I analog) Beschränkte Geschäftsfähigkeit: Frage der Zurechnung umstritten (vgl. BGHZ 55, 128). Unterscheidung zwischen Leistungs- und Nichtleistungskondiktion (b.) Leistungskondiktion: Abzustellen ist auf die Kenntnis des gesetzlichen Vertreters (analog 166 I, 104 ff. BGB), um Minderjährigenschutz Rechnung zu tragen. Nichtleistungskondiktion: Lösung umstritten: () () BGH (BGHZ 55, 128) stellt bei Eingriffskondiktion auf analoge Anwendung des 828 III BGB ab ( 828 II BGB a.f.), wenn Minderjähriger den Bereicherungsgegenstand durch vorsätzliche und unerlaubte Handlung erlangt hat. A.A.: Analoge Anwendung von 166, 104 ff.; Es kommt auch hier auf Kenntnis des gesetzlichen Vertreters an, andernfalls wird Minderjährigenschutz unterlaufen; jedenfalls kann eine Zurechnung über 828, 829 BGB analog nicht erfolgen, wenn kein Schaden eingetreten ist (Medicus BR, Rdnr. 176). c. Rechtshängigkeit des Bereicherungsanspruches: 253 I, 261 I ZPO. d. Rechtsfolge: Haftung nach den allgemeinen Vorschriften ( 818 IV BGB) Fall 170; insbesondere 292 BGB; Verweisung auf das EBV; Normkette: 818 IV, 292 I, 987 ff. BGB. 12