Europarecht Online Stand März Ezra Zivier Europarecht (Kurzversion)

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1 Ezra Zivier Europarecht (Kurzversion)

2 Dr. Ezra Zivier Europarecht (Kurzversion) Gebrauchsanweisung für das Skript (bitte lesen!) Das Skript wendet sich an Studenten und Referendare, die sich mit dem Gebiet des Europarechts vertraut machen möchten. Es handelt sich um eine Kurzversion. Die Vollversion kann unter als Download erworben werden. Die angegebenen Rechtsvorschriften sollten soweit deren Inhalt nicht bekannt ist unbedingt nachgelesen werden. Bitte beachten Sie ferner, dass die einzelnen Prüfungspunkte in den Schemata (Kapitel 1) oftmals stichpunktartig dargestellt sind und zur näheren Erklärung auf die Fälle und Fragen (Kapitel 2) verwiesen wird. Weiterhin ist darauf hinzuweisen, dass es sich beim Europarecht um ein sog. Fallrecht (case-law) handelt; es empfiehlt sich daher, die zitierten Entscheidungen zu lesen, wobei ab dem 17. Juni 1997 ergangene EuGH- oder EuG-Entscheidungen auf der Homepage des EuGH ( abgerufen werden können. Zuvor erlassene Entscheidungen des EuGH sind in der Regel auf der Internetseite zu finden. Auch beim Arbeiten mit den Übersichten sollte bedacht werden, dass es oft einzelne EuGH- oder EuG- Entscheidungen geben wird, die von der sonst gängigen Dogmatik abweichen und deshalb möglicherweise mit den in den Schemata dargestellten Prüfungsschritten nicht übereinstimmen. Die deutschen Fassungen des EU-Rechts, insbesondere der Verträge, können auf abgerufen werden. Hinweise und Anregungen zum Skript können Sie mir per an senden. Berlin, März 2010 Dr. Ezra Zivier 1

3 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis... 5 Kapitel 1 Übersichten zum Europarecht... 6 I. Grundsätze des Europarechts Ziele und Aufgaben der Gemeinschaft Bei- und Austritt Übertragung von Hoheitsrechten auf die Gemeinschaft nach Art. 23 GG Zur Struktur der Gemeinschaf Die Rechtsquellen des Europarechts Grundsätze gemäß Art. 5 EUV für die Rechtssetzung des Sekundärrechts Rechtsetzungskompetenzen der Gemeinschaft Europäische Rechtsetzung Einwirkung des Europarechts auf die innerstaatliche Rechtsordnung Zur Fallbearbeitung Das Verhältnis des Europarechts zum deutschen Recht (Leitsätze) II. Die Grundfreiheiten, die europäischen Grundrechte und ähnliche Rechte Allgemeines Prüfungsschema für die Grundfreiheiten (Anwendungsvorrang) Allgemeines Prüfungsschema für die Grundfreiheiten, Einzelheiten15 3. Übersicht zur Warenverkehrsfreiheit (Anwendungsvorrang) Einzelheiten zur Warenverkehrsfreiheit Übersicht zur Arbeitnehmerfreizügigkeit (Anwendungsvorrang) (Art. 45 ff. AEUV) Übersicht zur Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (Anwendungsvorrang) (Art. 49 ff. AEUV) Einzelheiten zur Arbeitnehmer-, Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (Personenfreiheiten) Entscheidungsübersicht zur Dienstleistungsfreiheit Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs, Art. 63 ff. AEUV Übersicht zu Art. 18, 157 AEUV Drittwirkung der Grundfreiheiten und des Art. 18 AEUV Die europarechtlichen Grundrechte III. Richtlinien- und Staatshaftungsrecht Übersicht zur Richtlinie Unmittelbare Wirkung von Richtlinien im horizontalen Verhältnis? Staatshaftung wegen Verletzung von Gemeinschaftsrecht IV. Wichtige Verfahrensarten des europäischen Rechtsschutzsystems Das Vorabentscheidungsverfahren gem. Art. 267 AEUV

4 2. Übersicht zum Vertragsverletzungsverfahren gem. Art. 258 ff. AEUV Übersicht zur Nichtigkeitsklage gem. Art. 263 AEUV Übersicht zur Untätigkeitsklage gem. Art. 265 AEUV V. Übersicht zum Vertrag von Lissabon Kapitel 2 Fälle und Fragen zum Europarecht I. Fälle zum Europarecht allgemein Fall Fall Fall Fall Fall Fall Fall Fall II. Lösungsvorschläge Fall Fall Fall Fall Fall Fall Fall Fall III. Testfragen zum Europarecht IV. Lösungsvorschläge zu den Testfragen

5 Literatur: Der Vertrag von Lissabon wird in folgenden Werken berücksichtigt: Jörg Holtmann, Europarecht, 2010 (Alpmann Schmidt) Werner Schroeder, Grundkurs Europarecht,

6 Abkürzungsverzeichnis AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union D Deutschland EG a. F. EG-Vertrag alte Fassung EP Europäisches Parlament EUV EU-Vertrag nach dem Vertrag von Lissabon EUV a. F. EU-Vertrag alte Fassung EuG Europäisches Gericht erster Instanz EuR Europarecht ESZB Europäische System der Zentralbanken EZB Europäische Zentralbank GA MgW MS PbE VVO Generalanwalt Maßnahme gleicher Wirkung Mitgliedsstaat Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung DurchführungsVO zu Art. 88 EG 5

7 Kapitel 1 Übersichten zum Europarecht I. Grundsätze des Europarechts 1. Ziele und Aufgaben der Gemeinschaft Als Zielsetzung der Gemeinschaft ist zunächst die Europäische Integration zu nennen, wobei dieser Begriff den immer engeren Zusammenschluss der europäischen Völker" (vgl. Abs. 1 der Präambel des AEUV, ähnlich Art. 1 Abs. 2 EUV) umschreibt. Dabei ist die Europäische Integration nicht auf die EU beschränkt; neben dieser existieren in Europa eine Vielzahl weiterer internationaler Organisationen, und die meisten europäischen Staaten gehören mehreren hiervon an. Im Rahmen der Europäischen Union findet die Integration in den Sachgebieten statt, die gemeinschaftsrechtlich geregelt sind. Die Europäische Integration ist kein Selbstzweck. Dahinter steht der Gedanke, durch eine sachgerechte Zusammenarbeit in den geregelten Bereichen dem Allgemeinwohl zu dienen. Ein recht umfangreicher Zielkatalog ist zudem in Art. 3 EUV normiert. In Art. 5 Abs. 1 EUV werden demgegenüber die Grundsätze der begrenzten Einzelermächtigung (vgl. Art. 5 Abs. 2 EUV) und der Subsidiarität (vgl. Art. 5 Abs. 3 EUV) betont. Insbesondere das Subsidiaritätsprinzip steht im Spannungsverhältnis zum Integrationsgedanken, das es auszugleichen gilt. 2. Bei- und Austritt Das antragsgebundene Beitrittsverfahren ist in Art. 49 EUV geregelt. Dort ist klargestellt, dass der den Beitritt beantragende Staat die in Art. 2 EUV genannten Werte (Menschenwürde, Freiheit, Demokratie, Gleichheit, Rechtsstaatlichkeit, Menschenrechte)) achten muss. Das Beitrittsabkommen bedarf zudem der Ratifikation durch alle Mitgliedsstaaten. Durch den Vertrag von Lissabon wurde in Art. 50 EUV eine Regelung zum Austritt aus der Union geschaffen. Dort ist u.a. bestimmt, dass der Austritt durch ein Abkommen zwischen der Union und dem Staat erfolgt, der aus der Gemeinschaft austreten will. Auf Seiten des Mitgliedstaates muss der Austritt im Einklang mit dessen verfassungsrechtlichen Vorschriften erfolgen (Art. 50 Abs. 1 EUV). Auf Seiten der Union wird das Austrittsabkommen vom Rat mit qualifizierter Mehrheit nach Zustimmung des EP beschlossen (Art. 50 Abs. 2 EUV). 3. Übertragung von Hoheitsrechten auf die Gemeinschaft nach Art. 23 GG Die Übertragung von deutschen Hoheitsrechte auf die Gemeinschaft ist in Art. 23 GG, dem Europaartikel, geregelt. Neben anderen Verfahrensfragen ist dort festgelegt, wie die aufgrund des Bundesstaatsprinzips gebotene Beteiligung der Länder an der Übertragung von Hoheitsrechten durchzuführen ist. 6

8 Bei Hoheitsrechtsübertragungen, durch die das GG seinem Inhalt nach geändert oder ergänzt wird, oder solche Änderungen oder Ergänzungen ermöglicht werden, gelten gemäß Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG die Regelungen in Art. 79 Abs. 2 und 79 Abs. 3 GG. 4. Zur Struktur der Gemeinschaf Bislang wurde die Struktur der Gemeinschaft durch das sog. Tempelmodell beschrieben: EU rechtsfähige Dachorganisation GASP Art EU Gemeinschaften: EG (Kernelement der EU; früher EWG) Euratom EGKS (bis 23. Juli 2002) PJZS Art EU Erläuterungen: GASP: Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik PJZS: polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen Da durch den Vertrag von Lissabon die EU und die EG zu einer einzigen Organisation nämlich der EU - verschmolzen sind (vgl. Art. 1 Abs. 3 EUV), ist diese traditionelle Sichtweise nicht mehr möglich. 5. Die Rechtsquellen des Europarechts a) Primäres Europarecht (Spitze der Normenhierarchie) (1) Geschriebenes Primärrecht: insbesondere der EUV und der AEUV (2) ungeschriebenes Europarecht: Allgemeine Rechtsgrundsätze, Gewohnheitsrecht a) Sekundäres Europarecht (1) von der Gemeinschaft mit Drittstaaten geschlossen völkerrechtliche Verträge (2) Insbesondere die Handlungsformen nach Art. 288 AEUV Verordnung (abstrakt-generelle gesetzesähnliche Regelung) Richtlinie (abstrakt-generelle Regelung, die durch die MS umzusetzen ist) Beschluss (konkret-individuelle VA-ähnliche Regelung) 7

9 6. Grundsätze gemäß Art. 5 EUV für die Rechtssetzung des Sekundärrechts Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 2 EUV): Die Gemeinschaft besitzt keine generelle Handlungsbefugnis, sondern darf nur auf der Grundlage vertraglich eingeräumter Einzelzuständigkeiten handeln, insbesondere rechtssetzend tätig werden. Subsidiaritätsprinzip (Art. 5 Abs. 3 EUV): In Bereichen, die nicht in die ausschließliche Zuständigkeit der Union fallen, wird sie nur tätig, sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahme auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend verwirklicht werden können, sondern wegen ihres Umfanges oder ihrer Wirkung besser auf Gemeinschaftsebene erreicht werden können. Verhältnismäßigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 4 EUV): Regelt im Gegensatz zu den anderen beiden Prinzipien nicht das Ob, sondern das Wie der Maßnahme. Hinzuweisen ist auf das Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit, das insbesondere dem Subsidiaritätsprinzip zu einer besseren Einhaltung verhelfen soll. Dazu überwachen die nationalen Parlamente das Prinzip entsprechend dem in dem Protokoll vorgesehenen Verfahren. 7. Rechtsetzungskompetenzen der Gemeinschaft Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (PbE), Art. 5 Abs. 2 EUV: Aus diesem Prinzip ergibt sich, dass die Gemeinschaft für jeden verbindlichen Rechtsakt einer Rechtsgrundlage bedarf. Die Gemeinschaft darf also nur innerhalb der Grenzen der ihr vertraglich zugewiesenen Befugnisse tätig werden. Kompetenzarten: Ausschließliche Zuständigkeit: Nur die Union ist für die Rechtssetzung zuständig, Art. 2 Abs. 1 AEUV. Die Bereiche der ausschließlichen Zuständigkeit z. B. Zollunion ergeben sich aus Art. 3 AEUV. Geteilte Zuständigkeit: Sowohl die Union als auch die MS sind zuständig; die MS verlieren jedoch ihre Zuständigkeit sofern und soweit die MS tätig werden, Art. 2 Abs. 2 AEUV. Zu den Hauptbereichen der geteilten Zuständigkeit vgl. Art. 4 Abs. 2 AEUV. Die sog. Parallele Zuständigkeit ist ein Unterfall der geteilten Zuständigkeit: In den in Art. 4 Abs. 3 und Abs. 4 AEUV genannten Gebieten (z. B. Forschung, Entwicklungszusammenarbeit) können die MS weiterhin Rechtsakte erlassen, auch wenn die Union parallel rechtssetzend tätig geworden ist. 8

10 Unterstützende Zuständigkeit (Art. 2 Abs. 5 AEUV): Die Gemeinschaft darf lediglich unterstützend bzw. ergänzend tätig werden oder Koordinierungsmaßnahmen erlassen; die Gesetzgebung ist weitgehend den MS vorbehalten (zu den Sachbereichen vgl. Art. 6 AEUV, z.b. Industrie, Kultur, Tourismus). Abrundungskompetenz gem. Art. 352 AEUV: Erscheint ein Tätigwerden der Union im Rahmen der in den Verträgen festgelegten Politikbereiche erforderlich, um eines der Ziele der Verträge zu verwirklichen, und sind in den Verträgen die hierfür erforderlichen Befugnisse nicht vorgesehen, so kann der Rat gem. Art. 352 Abs. 1 S. 1 AEUV einstimmig auf Vorschlag der Kommission und nach Zustimmung des Europäischen Parlaments die geeigneten Vorschriften erlassen. Es darf jedoch zu keiner Harmonisierung der Rechtsvorschriften der MS in Bereichen kommen, in denen die Verträge eine solche Harmonisierung ausschließen (Art. 352 Abs. 3 AEUV). Ermächtigungsgrundlagen: Die einzelnen speziellen Kompetenzzuweisungsnormen sind über die Verträge verstreut. Die Ermächtigungsgrundlagen legen die Kompetenzen teilweise nach den Sachgebieten (z.b. Art. 48 AEUV), z.t. nach den zu erreichenden Zielen (z.b. Art. 114 AEUV) und z.t. sowohl über die Sachgebiete als auch über die Ziele fest (z. B. Art. 153 AEUV). In dem Rechtsakt ist nach Art. 296 AEUV die Ermächtigungsgrundlage anzugeben, auf die sie gestützt ist. Ein Verstoß gegen Art. 296 AEUV kann im Falle der Anfechtung des Rechtsaktes nach Art. 263 AEUV die Folge haben, dass die Vorschrift wegen eines wesentlichen Formmangels für unwirksam erklärt wird (vgl. EuGH 45/86, Slg. 1987, 1493, APS). Einzelheiten: Eine der wichtigsten funktionelle Kompetenznorm stellt Art. 114 AEUV dar. Danach können die Maßnahmen geschaffen werden, die die Errichtung und das Funktionieren eines gemeinsamen Binnenmarktes zum Gegenstand haben. Die geschriebenen Kompetenznormen werden durch eine ungeschriebene ergänzende Zuständigkeit und Befugnis kraft Sachzusammenhang (implied powers) ergänzt. Daraus wird u.a. die Kompetenz der Gemeinschaft abgeleitet, völkerrechtliche Verträge mit Drittstaaten auf Gebieten zu schließen, für die die Gemeinschaft auch eine interne Zuständigkeit besitzt (vgl. EuGH, 22/70, AETR, Slg. 1971, 263, Rn. 15 ff.). Neben den speziellen Kompetenznormen ist mit Art. 352 AEUV eine subsidiäre Generalermächtigungsnorm vorhanden, wobei die Ermächtigung aus den Vertragszielen abgeleitet wird (s. o.). Eingeschränkt wird die Wirkung dieser Generalklausel insbesondere durch das Einstimmigkeitserfordernis im Rat sowie die Voraussetzung der Erforderlichkeit. 9

11 Zur Fallbearbeitung: Bedeutung des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung für innerstaatliche Fälle Häufig wird von Parteien vorgetragen, das Europarecht komme in Bezug auf das nationale Recht nicht zur Anwendung, weil es sich um einen Sachverhalt handele, für den die Gemeinschaft keine Zuständigkeit besitze. Regelmäßig wird dieses Argument nicht durchgreifen, weil sich die MS auch auf Gebieten, für die der Gemeinschaft keine oder nur eine beschränkte Regelungskompetenz zukommt, an Verbotsbestimmungen des Gemeinschaftsrecht (z.b. Art. 141 oder Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG) halten müssen. Oftmals wird der Sachverhalt auch mehreren Sachgebieten zuzuordnen sein, für die die Gemeinschaft nur teilweise unzuständig ist. Ein interessantes Beispiel, in dem der EuGH doch einmal die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrecht abgelehnt hat, findet sich in der Entscheidungen Dory, EuGH C- 186/01, Rn. 35 ff.., EuZW 2003, 254, 256. Danach soll es sich bei der in Deutschland bestehende Wehrpflicht (nur) für Männer um eine Entscheidung des Mitgliedsstaats hinsichtlich der militärischen Organisation (gemeint ist wohl eine Entscheidung im Kernbereich der militärischen Organisation) handeln, und das Gemeinschaftsrecht deshalb nicht anwendbar sein. In vorausgegangenen Entscheidungen, in denen es um den Ausschluss von weiblichen Bewerberinnen vom Militär ging, hat der EuGH demgegenüber das Gemeinschaftsrecht für anwendbar gehalten (vgl. EuGH, C- 285/98, Kreil, Slg. 2000, I-69; EuGH, C-273/97, Sirdar, Slg. 1999, I-7403). 8. Europäische Rechtsetzung a) Primärrecht: Ganz im Wesentlichen durch die MS (vgl. Art. 48, 49 EUV, 25 Abs. 2, 223 Abs. 1, 311 AEUV) b) Sekundärrecht (Grundschema), i.d.r. dreistufig (Kommision/Rat/EP): (1) Vorschlagsrecht bei der Kommission (i.d.r. Vorschlagsmonopol, vgl. dazu Art. 293 AEUV) (2) Beschlussfassung durch den Rat (einstimmig, mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit, vgl. Art. 16 EUV, 238 AEUV) (3) Mitwirkung des Parlaments (vgl. Art. 289 AUV: ordentliches Gesetzgebungsverfahren gem. 294 AEUV sowie besondere Gesetzgebungsverfahren). Nach dem Vertrag von Lissabon ist das Parlament im Regelfall neben dem Rat gleichberechtigtes Gesetzgebungsorgan. Nur in wenigen Fällen kann ein Rechtsakt gegen den Willen des EP erlassen werden (Beispiel: Art. 192 Abs. 2 AUV). (4) Z. T. müssen Ausschüsse gehört werden (vgl. z. B. Art. 114 Abs. 1 AEUV) 9. Einwirkung des Europarechts auf die innerstaatliche Rechtsordnung 1. Möglichkeit: Europarechtskonforme Auslegung des innerstaatlichen Rechts, insbesondere bei der richtlinienkonformen Auslegung der die Richtlinie umsetzenden innerstaatlichen Rechtsvorschrift (vgl. z.b. die Diezinger-Entscheidung, EuGH, C-45/96, NJW 1998, 1295, DB 1998, 671 mit Anmerkung Seidel). 2. Möglichkeit Unmittelbare Anwendung des Europarechts in der innerstaatlichen Rechtsordnung: 10

12 Z. B. unmittelbare Anwendung einer nicht umgesetzten Richtlinie (vgl. Fall 6). Kommt es zwischen unmittelbar geltenden Europarecht und einfachem deutschen innerstaatlichen Recht zur Kollision, hat das Europarecht gemäß Art. 23 Abs. 1 i.v.m. 59 Abs. 2 GG einen Anwendungsvorrang, d.h. das innerstaatliche Recht ist nicht nichtig, sondern wird im Fall nur nicht angewendet. Ist eine europarechtskonforme Auslegung er innerstaatlichen Vorschrift möglich, braucht nicht auf das brutalere Mittel des Anwendungsvorranges zurückgegriffen werden. In der Falllösung ist darauf zu achten, dass kurz und klar dargestellt wird, wie das Europarecht auf das innerstaatliche Recht einwirkt. Beispiel (Urteilsstil):... Die Rechtsvorschrift kommt im vorliegenden Fall jedoch nicht zur Anwendung, weil sie gegen Art. 34 AEUV verstößt. Diese Grundfreiheit ist in den Mitgliedsstaaten der Gemeinschaft unmittelbar anwendbar, so dass eine mit ihr unvereinbare gesetzliche Regelung aufgrund des Anwendungsvorranges des Europarechts keine Wirkung entfaltet.... (Anschließend folgt die Prüfung der Grundfreiheit im Einzelnen.) 10. Zur Fallbearbeitung Soll eine innerstaatliche Vorschrift anhand der Richtlinie, die sie umsetzen soll, ausgelegt werden, so muss i.d.r. zunächst die Richtlinie interpretiert werden, um anschließend das Ergebnis auf die Auslegung der nationalen Regelung übertragen zu können. Dabei kann sich als hilfreich erweisen, folgende Punkte zu berücksichtigen: Zur Auslegung einer Richtlinie ist es regelmäßig sachgerecht, auch das Primärrecht, auf der sie beruht, heranzuziehen. Geht es z.b. um die Interpretation der Hochschuldiplomrichtlinie (Nr. 89/48/EWG, Sat. II Nr. 192) so spricht die Arbeitnehmerfreizügigkeit für eine Auslegung, die der Grundfreiheit eine möglichst große praktische Wirksamkeit gibt. In den Begründungserwägungen finden sich oft Aussagen zum Sinn und Zweck der Richtlinie, die zur Auslegung ihrer Vorschriften herangezogen werden können. Bei der Prüfung des Anwendungsvorranges, geht es oftmals um die Vereinbarkeit innerstaatlicher Regelungen mit den Grundfreiheit. Die hierzu bestehende Rechtsprechung des EuGH lässt sich in Prüfungsschemata zusammenfassen, die auf den folgenden Seiten dargestellt sind. Beim Arbeiten mit diesen Übersichten sollte allerdings immer bedacht werden, dass es einzelne Entscheidungen geben 11

13 kann, die von der sonst gängigen Dogmatik abweichen und deshalb mit den in den Schemata dargestellten Prüfungsschritten nicht übereinstimmen. 11. Das Verhältnis des Europarechts zum deutschen Recht (Leitsätze) Das schwierige Thema wird hier nur in Form von Leitsätzen behandelt. Zur Vertiefung sollten die einschlägigen Gerichtsentscheidungen sowie die Zusammenfassungen in den Lehrbüchern herangezogen werden. 1 Nach Auffassung des EuGH (Costa/Enel, Simmenthal II) geht das Europarecht dem innerstaatlichen Recht auch dem Verfassungsrecht - vor (Prinzip des absoluten Vorranges des EuR) Begründet wird dies u.a. mit der Notwendigkeit der einheitlichen Geltung des Gemeinschaftsrechts; würde das innerstaatliche Recht dem Europarecht vorgehen, so wäre diese nicht gewährleistet. Aus deutscher Sicht ist zu differenzieren: Verstößt ein Gesetz gegen Europarecht, so greift der Anwendungsvorrang, der aus Art. 23 Abs. 1, 59 Abs. 2 GG abgeleitet wird; dem Europarecht wird durch diese Verfassungsvorschriften ein sog. Rechtsanwendungsbefehl erteilt. Wird die Vereinbarkeit eines deutschen Gesetzes mit einer Grundfreiheit geprüft, ist dessen Vorrang also unproblematisch und braucht in einer Fallbearbeitung nur kurz z. B. mit einem Hinweis auf den Anwendungsvorrang - begründet zu werden. Wird geltend gemacht, dass eine EG-Verordnung gegen ein deutsches Grundrecht verstößt, so prüft dies das BVerfG nicht nach, solange (sog. Reservezuständigkeit) auf europäischer Ebene ein Grundrechtsschutz besteht und dieser Schutz generell dem nach dem Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz entspricht und den Wesensgehalt der Grundrechte generell verbürgt (Solange II, Bananenmarktordnung). Die innerstaatlichen Fachgerichte müssen demnach die Vereinbarung der Verordnung mit den europarechtlichen Grundrechten prüfen und ggf. dem EuGH die Vereinbarkeitsfrage nach Art. 234 EG vorlegen (vgl. Übersicht zu den Grundrechten, S. 26). Geht es um die Vereinbarkeit eines eine Richtlinie umsetzenden Gesetzes mit den deutschen Grundrechten, so kann eine Überprüfung stattfinden, soweit die Richtlinie einen Umsetzungsspielraum gibt. Besteht kein Umsetzungsspielraum gilt die Rechtsprechung zur Verordnung entsprechend (dazu z.b. Ahlt/Deisenhofer, S. 54 f. m.w.n.). Ob ein Umsetzungsspielraum besteht, ist soweit dies nicht offenkundig 1 z.b. BVerfGE 37, 271; 73, 339, Solange I und II; BVerfG, NJW 1993, 3047; Maastricht, BVerfG, NJW, 2000, 3124, Bananenmarkt; EuGH 6/64, Slg ff.; Costa/ENEL; EuGH 106/77, Slg. 1978, 629 ff. Simmenthal II; Ahlt/Deisenhofer, S. 48 ff.; Arndt, S. 97 ff.; Streinz, Rn. 168 ff. Vgl. in diesem Zusammenhang auch die Entscheidung des BVerfG zum europäischen Haftbefehl (NJW, 2005, 2289). 12

14 ist - in dem Verfahren nach Art. 234 EG (auch das BVerfG ist ein letztinstanzliches Gericht i.s.d. Art. 234 Abs. 3 EG, vgl. dazu Ahlt/Deisenhofer S. 128) zu klären. Überschreitet ein Gemeinschaftsorgan seine Kompetenz (sog. ausbrechender Rechtsakt; Beispiel: eine Verordnung wird ohne Ermächtigungsgrundlage erlassen), ist dieser in Deutschland nicht anzuwenden, was auch vom BVerfG geprüft wird (vgl. Maastricht, a.a.o., S. 3052). Ferner kann das deutsche Zustimmungsgesetz zu europäischen Primärrecht (also z.b. zum europäischen Verfassungsvertrag) am Maßstab des Art. 23 Abs. 1, 79 Abs.2 und 3 GG geprüft werden. 13

15 II. Die Grundfreiheiten, die europäischen Grundrechte und ähnliche Rechte 1. Allgemeines Prüfungsschema für die Grundfreiheiten (Anwendungsvorrang) Ziel der Grundfreiheiten ist die Schaffung bzw. Förderung eines gemeinsamen Marktes in der Gemeinschaft; da den Grundfreiheiten i.d.r. unmittelbare Wirkung zukommt, wird oft der Anwendungsvorrang geprüft. Vorüberlegung: Welche Grundfreiheiten kommen in Betracht? Abschließende Spezialregelung im Primär- oder Sekundärrecht? Grenzüberschreitender Sachverhalt? Vgl. nächste Seite. Zum Problem der Inländerdiskriminierung vgl. Testfrage 7b. Eingriff in den Anwendungsbereich der Grundfreiheit? Problem: Eingriff nur durch staatliche Maßnahmen (vgl. Übersicht zur Drittwirkung der Grundfreiheiten) Bereichsausnahmen (Art. 45 Abs. 4, 51 AEUV)? Anwendungsbereich im engeren Sinne (Ware? Personeller und sachlicher Anwendungsbereich?(Vgl. Testfrage 10c). Qualifikation des Eingriffes (beschränkend, offen oder versteckt Rein beschränkende Modalitätenregelung i.s.d. Keck-Rspr.? Entsprechende diskriminierend?) Anwendbarkeit der Keck-Rspr. auf die Personenfreiheiten? (vgl. Testfrage 9a). Diskriminierender Eingriff, Rechtfertigung Beschränkender Eingriff Offen: Nach ganz überwiegender Meinung nur durch die geschriebenen Rechtfertigungsgründe Versteckt: Geschriebene Rechtfertigungsgrün de und nach überwiegender Meinung ungeschriebene Rechtfertigungsgrün de, vgl. Testfrage 9b Geschriebene und ungeschriebene Rechtfertigungsgründe (Cassis- bzw. Gebhard- Formel, Fall 4, Testfr. 9a). Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 14

16 2. Allgemeines Prüfungsschema für die Grundfreiheiten, Einzelheiten Verhältnis der Grundfreiheiten zueinander (Welche Grundfreiheit ist zu prüfen?) Berührt ein Sachverhalt mehrere Grundfreiheiten, sind diese grundsätzlich nebeneinander zu prüfen (Streinz Rn. 896 m.w.n.). Nur wenn der Anwendungsbereich einer Grundfreiheit eindeutig im Vordergrund steht, gilt diese alleine (vgl. z.b. zum Verhältnis der Warenverkehrs- zur Dienstleistungsfreiheit, EuGH, C-20/03, Burmanjer, EuZW 2005, 497, 499 völlig zweitrangigen Aspekt ). Die Subsidiaritätsklausel in Art. 50 EG hat wegen des eigenständigen Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit keine weitreichende Bedeutung. Eingriff Für die Annahme eines Eingriffs in die Grundfreiheiten bedarf es der Annahme eines sog. grenzüberschreitenden Sachverhalts. Daraus folgt, dass die Grundfreiheiten nicht für rein innerstaatliche Vorgänge gelten (vgl. Testfrage 7a). Beispiel: Ein Bierbrauer aus Brandenburg kann sich gegenüber einem deutschen Gesetz, nach dem nur Bier, das dem deutschen Reinheitsgebot entspricht, als Bier verkauft werden darf, nicht auf Art. 34 AEUV berufen. Liegt ein grenzüberschreitender Bezug vor, geht der EuGH zunächst von einem weiten Anwendungsbereich der Grundfreiheiten aus. Für die Warenverkehrsfreiheit gilt die Dassonville-Formel: Danach liegt eine Maßnahme gleicher Wirkung i.s.d. Art. 34 AEUV in jeder Regelung, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu gefährden. Aber auch für die anderen Grundfreiheiten legt der EuGH den Anwendungsbereich entsprechend weit aus, wobei hier jedoch der aus dem Bereich der Warenverkehrsfreiheit stammende Begriff Dassonville-Formel vermieden werden sollte. Eine Einschränkung dieses Anwendungsbereichs erfolgt durch die Keck-Rechtsprechung. Ferner stellt der EuGH dem weiten Anwendungsbereich auf der Rechtfertigungsebene quasi spiegelbildlich eine weitreichende Rechtfertigungslehre gegenüber. Keck-Rechtsprechung Die Keck-Rechtsprechung stammt ebenso wie die Dassonville-Formel aus dem Bereich der Wahrenverkehrsfreiheit. Ob diese Rechtsprechung auf die anderen Grundfreiheiten anzuwenden ist, ist umstritten, aber wohl zu bejahen. Nach der Keck-Rechtsprechung liegt keine Maßnahme gleicher Wirkung gemäß Art. 34 AEUV vor bei Beschränkungen von Verkaufsmodalitäten (1.), soweit diese diskriminierungsfrei (2.) für inländische und ausländische Waren gelten und auch rein tatsächlich nicht zum Schutz der heimischen Produktion führen (3.). 15

17 Rechtfertigung Für die Rechtsfertigungslehre ist zunächst die Unterscheidung zwischen offen und versteckt diskriminierenden sowie rein beschränkenden Eingriffen wesentlich. Offen diskriminierende Regelungen benachteiligen den Vertrieb ausländischer Waren bzw. Marktteilnehmer aus den anderen Mitgliedsstaaten schon vom Wortlaut her (Beispiel: Nur deutsche Staatsbürger dürfen als Polizisten eingestellt werden). Versteckt diskriminierende Regelungen haben eine entsprechende Wirkung, ohne dass sich die Schlechterstellung der EG-Ausländer aus deren Wortlaut ergibt (Beispiel: Spracherfordernisse). Rein beschränkende Regelungen geltend für In- und Ausländer gleichermaßen. Zur Vereinfachung empfiehlt es sich mit Blick für den Einzelfall von der Grundregel auszugehen, wonach offen diskriminierende Eingriffe nur durch die geschriebenen Rechtfertigungsgründe (z. B. Art. 36 AEUV) gerechtfertigt werden können. Andere Eingriffe können durch jedes wichtige Allgemeininteresse gerechtfertigt werden (streitig für die versteckt diskriminierenden Eingriffe). In jedem Fall muss das Verhältnismäßigkeitsprinzip gewahrt werden. 16

18 3. Übersicht zur Warenverkehrsfreiheit (Anwendungsvorrang) (Art. 28 ff. AEUV, ohne Ausfuhrbeschränkungen) Ware i.s.d. Art. 28 f. AEUV soll beworben, importiert oder vermarktet werden Spezialgesetz? Anwendungsbereich eröffnet: staatliche Maßnahme? Falls nein, problematisch grenzüberschreitender Bezug insbesondere Finanzielle Belastung im Zusammenhang mit Grenzübertritt Wegen des Grenzübertritts? zollgleiche Abgabe grundsätzlich verboten nach Art. 30 AEUV Ausnahmen: Vgl. EuGH Bauhuis, EUGH Slg., 1977, 5. Aufgrund einer Regelung, die Ware nach objektiven Kriterien unabhängig vom Ursprung erfasst? gleichartige inländische Ware: Art. 110 Abs. 1 AEUV keine gleichartige inländische Ware: Art. 110 Abs. 2 AEUV Eingriff i.s.d. Dassonville-Formel? Definition S. 14 Gilt Regelung nur für importierte Ware ( offen diskriminierend )? nein ja Gemeinschaftsrechtliche Harmonisierung nach Art. 114 AEUV Unmittelbare Wirkung der RL bzw. die RL umsetzendes Gesetz? Verstoß der staatlichen Maßnahme gegen RL? Bei abschließender Harmo-nisierung kann sich Staat zur Rechtfertigung strengerer Vorschriften grundsätzlich nicht auf 30 EG oder die Casis- Rechtspr. berufen; für Abweichungen einzelner MS gelten die Abs. 4 bis 10 des Art. 114 AEUV. Kein Fall der Keck- Rechtsprechung? Definition S. 14 Rechtfertigung über Art. 36 AEUV? Ziel i.s.d. Art. 36 AEUV? Verhältnismäßigkeitsprüfung Rechtfertigung über Cassis-Rechtsprechung? Ziel i.s.d. Rspr.? Verhältnismäßigkeitsprinzip beachtet? Vgl. Fall 4. 17

19 4. Einzelheiten zur Warenverkehrsfreiheit Ausfuhrbeschränkungen: Die Dassonville-Formel gilt nach dem EuGH nicht: Ausfuhrbeschränkungen sollen nur solche Regelungen sein, die spezifische Beschränkung der Ausfuhrströme bezwecken, so dass die nationale Produktion oder der nationale Markt einen besonderen Vorteil erlangt (EUGH Slg. 1981, 1993, Nachtbackverbot). Eine Rechtfertigung ist nur über Art. 36 AEUV möglich; die Cassis-Rechtspr. ist nicht anwendbar. Abgaben auf Waren (Art. 30 bzw. Art. 110 AEUV): 2 Zoll: Abgabe, die als Zoll bezeichnet wird, und die bei der Ausfuhr oder Einfuhr eine Ware vom Staat erhoben wird. zollgleiche Abgabe: Jede finanzielle Belastung, die einseitig vom Staat oder einer autonomen Körperschaft einer Ware wegen des Grenzübertritts auferlegt wird. Keine zollgleiche Abgabe liegt vor, wenn kostendeckende Gebühren für tatsächlich geleistete Dienste oder für Kontrollen erhoben werden, die gemeinschaftsrechtlich vorgeschrieben sind (vgl. EUGH Slg.1977, 5, Bauhius). Abgrenzung zu Art. 30 zu Art. 110 AEUV: Eine Abgabe i.s.d. Art. 90 EG liegt nur vor, wenn sie aufgrund eines Abgabensystems erhoben wird, das die Erzeugnisgruppen systematisch nach objektiven Kriterien unabhängig vom Ursprung erfasst. Zur Keck-Rechtsprechung: Beispiele (keine MgW): Werbeverbote für Apotheker (EUGH Slg. 1993, I-6787, Hühnermund); Verkaufsverbot am Sonntag (EUGH Slg. 1994, I-2355, Punto Casa); Ladenschlusszeiten (EUGH Slg. 1994, I-2199, Tankstation). Problematisch sind gesetzliche Werbebeschränkungen. Der EuGH differenziert insofern zwischen produktbezogenen (kein Fall der Keck-Rspr.) und vertriebsbezogenen Beschränkungen (Fall der Keck-Rspr.). Wird eine Werbung verboten, die auf dem Produkt aufgedruckt ist, ist die Werbung produktbezogen (z.b. EUGH Slg I-1923, Mars). Ansonsten ist die Werbung i.d.r. vertriebsbezogen. Die Keck-Rspr. gilt nur für nicht diskriminierende, rein beschränkende Regelungen. Wird eine Werbung für bestimmte Produkte insgesamt verboten, ist dies regelmäßig versteckt diskriminierend, weil Anbieter aus anderen MS sich nicht etablieren können (vgl. EuGH, C-405/98, EuZW 2001, 251, Rn. 18 ff., Gourmet). Die Keck-Rspr. ist dann unanwendbar. Zur Cassis-Rechtsprechung: Nach dem EuGH ist die Cassis-Rspr. für offen diskriminierende Maßnahmen unanwendbar (EUGH Slg. 1981,1625, Irish Souvenirs), wobei allerdings sog. versteckte diskriminierende Regelungen, die rechtlich unterschiedslos gelten, tatsächlich aber Waren aus anderen MS stärker betreffen, nicht von ihrem Anwendungsbereich ausschlossen sein sollen (vgl. Ahlt/Deisenhofer, S. 172 m.w.n.). 2 Vgl. dazu das Prüfungsschema bei Ahlt/Deisenhofer, S

20 Im Bereich des Umweltschutzes ist die EuGH-Rspr. hinsichtlich des Ausschlusses von offen diskriminierenden Maßnahmen nicht eindeutig. Vgl. EUGH Slg I- 4431, 4480 Abfalltourismus und EuGH, EuZW 2001, 242, 247 Preußen-Elektra. Dort sieht der EuGH ohne ausdrückliche Aufgabe seiner Rspr. - wohl als offen zu bewertende Diskriminierungen durch das Allgemeininteresse Umweltschutz als gerechtfertigt an. Ähnlich auch EUGH Slg. 1998, I-4473, Aher-Waggon. 19

21 5. Übersicht zur Arbeitnehmerfreizügigkeit (Anwendungsvorrang) (Art. 45 ff. AEUV) Spezialregelungen für Arbeitnehmer? Zum AN-Begriff siehe S. 21. weitgehende Konkretisierung durch sekundäres Gemein-schaftsrecht insbesondere VO 1612/68 (Sat. II Nr. 180) regelt Zugang zur Beschäftigung konkretisiert das Gleichbehandlungsgebot dehnt Freizügigkeitsrecht auf Familienangehörige aus Drittwirkung gem. Art. 7 Abs. 4 Anwendungsbereich eröffnet? staatliche Maßnahme? (vgl. aber die Übersicht zu der Drittwirkung der GF, Stichwort: Angonese-Entscheidung) grenzüberschreitender Bezug? sachlich: Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten Vgl. Testfrage 10a, c. persönlich: Staatsangehöriger eines MS Vorbehalt der öffentlichen Verwaltung i.s.d. Art. 45 Abs. 4 AEUV, Testfrage 10b. Eingriff in sonstiges Recht im Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit? Eingriff in die spezifischen Rechte des Art. 45 Abs. 3 AEUV? Beschränkende oder versteckt diskriminierende Maßnahme. Offen diskriminierende Maßnahme? Rechtfertigung nach Art. 45 Abs. 3 AEUV Schutzgut? Vehältnismäßigkeit? (Der Rechtfertigungsgrund gilt wegen seines Wortlautes nach h.m. nur für Art. 45 Abs. 3 AEUV) Analoge Anwendung der Keck-Rspr.? Rechtfertigung durch zwingendes Allgemeininteresse möglich; Verhältnismäßigkeitsprüfung 20

22 6. Übersicht zur Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (Anwendungsvorrang) (Art. 49 ff. AEUV) Keine Spezialregelung? Anwendungsbereich: Staatliche Maßnahme? Grenzüberschreitender Bezug? Persönlich: natürliche Person oder Gesellschaft eines MS (Art. 54, 62 AEUV) Sachlich: Abgrenzung zu anderen Grundfreiheiten; Abgrenzung der beiden Grundfreiheiten über das Kriterium der vorübergehenden Ausübung (im Einzelfall insbesondere bei Zweigniederlassung schwierig). Keine Ausübung öffentlicher Gewalt i.s.d. Art. 51 AEUV? Eingriff diskriminierend? U.U. sog. versteckte Diskriminierung, für den kein zwingender (verhältnismäßiger) Grund besteht? Eingriff nichtdiskriminierend? Entsprechende Anwendung der Keck-Rechtsprechung? Rechtfertigung durch Art. 52 (62) AEUV Verhältnismäßigkeitsprüfung!? 3 Rechtfertigung durch zwingendes Allgemeininteresse? Verhältnismäßigkeit? 3 Art. 52 AEUV dürfte trotz seines Wortlautes erst recht auch auf beschränkende Maßnamen anwendbar sein. 21

23 7. Einzelheiten zur Arbeitnehmer-, Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (Personenfreiheiten) Begriffsbestimmungen: Arbeitnehmer: Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält, wobei Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen (EuGH, Urteil vom C-413/01, Ninni-Orasche, EuZW 2004, 117, 119). Öffentliche Verwaltung: Der Begriff umfasst nur im engen Sinn hoheitliche Tätigkeit (Justiz, Militär, Polizei, Steuerverwaltung) und bestimmte Leitungspositionen in der Verwaltung, nicht aber das Gesundheitswesen, Verkehrs- oder Transportdienste und den Unterricht an Schulen oder Hochschulen. Niedergelassener: Der Niedergelassene ist im Gegensatz zum Arbeitnehmer nicht weisungsgebunden. Er wird selbständig tätig und gliedert sich im Gegensatz zum Dienstleistenden in den Wirtschaft des Aufnahmestaates ein. Insbesondere in Fällen der durch Art. 49 Abs. 1 S. 1 AEUV ebenfalls geschützten Zweigniederlassung kann die Abgrenzung zur Dienstleistungsfreiheit im Einzelfall schwierig sein. Gemäß Art. 54 AEUV gilt die Grundfreiheit auch für Gesellschaften. Dienstleistender/Dienstleistungsfreiheit: Der Dienstleistende ist wie der Niedergelassene selbständig, wird aber im Aufnahmestaat nur vorübergehend tätig. Auch die passive Dienstleistungsfreiheit ist geschützt. Zur Warenverkehrsfreiheit findet die Abgrenzung über den Begriff der Ware statt. Im Übrigen gelten über Art. 62 AEUV für die Dienstleistungsfreiheit die Vorschriften zur Niederlassungsfreiheit entsprechend. Zur entsprechenden Anwendbarkeit der Keck- und Cassis-Rspr: Die Keck-Rspr. ist nach dem EuGH auf die Arbeitnehmerfreiheit entsprechend anwendbar: Die Grundfreiheit enthalte zwar ein Beschränkungsverbot, jedoch sei nur der beschränkungsfreie Zugang gewährleistet. Nichtdiskriminierende Ausübungsregeln sollen nicht in deren Schutzbereich fallen (vgl. EUGH Slg. 1995, I-4921, 5070 f.; Bosmann; C-190/98, Slg. 2000, 493, 523, Graf). Auch im Bereich der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit ist von einer entsprechenden Anwendung der Keck-Rspr. Auszugehen, auch wenn hier die Rechtssprecung des EuGH uneinheitlich ist. In der Entscheidung Mac Queen (EUGH, C-108/96, Mac Queen, EuZW 2001, 282, anders dagegen EUGH Slg., 1995, 1141, 1177 f., Alpine) prüft der EuGH die Keck-Rspr. nicht, obwohl das streitgegenständliche Verbot für Optiker, Augeninnendruckmessungen durchzuführen, als Berufsausübungsregel begriffen werden kann (so GA Mischo a.a.o. S. 848, dagegen wohl Ahlt/Deisenhofer, S. 197 f.). In der Literatur wird zum großen Teil zutreffend davon ausgegangen, die Keck-Rspr. sei auch bei der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit anwendbar, so dass rein 22

24 beschränkende Ausübungsregelungen keine Eingriffe darstellen (vgl. z. B.Schroeder, 14, Rn. 121, 15). Die Cassis-Rspr. gilt demgegenüber für alle Grundfreiheiten sinngemäß, wobei auch versteckt diskriminierende Regelungen gerechtfertigt sein können (vgl. z. B. EUGH Slg. 1998, I-2521, 2547 ff, Clean Car; 2000, I-5123, 5166 f, Haim, wobei die Rspr. des EuGH im Bereich der Dienstleistungsfreiheit zur Abgrenzung offener und versteckter Diskriminierungen bzw. zur Rechtfertigung versteckter Diskriminierungen nicht einheitlich ist, vgl. dazu im Einzelnen Ahlt/Deisenhofer S. 208 f. m.w.n. sowie die Fallübersicht zur Dienstleistungsfreiheit). Hinsichtlich der Terminologie ist zu beachten, dass der EuGH in den Bereichen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit die sog. Gebhard-Formel prüft, die jedoch den Grundsätzen der Cassis-Rspr. weitgehend entspricht (vgl. EUGH Slg. 1995, I-4165). Grenzüberschreitende Sitzverlegung von rechtsfähigen Gesellschaften: Nach der in Deutschland herrschenden Sitztheorie (Argument: Gläubiger- und Arbeitnehmerschutz) wird die Frage der Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft nach dem Recht des Landes beurteilt, in dem sie ihren Hauptsitz hat (vgl. Palandt/Heldrich, 62. Aufl. Anhang zu 12 EBGB, Rn. 2). Dagegen kommt es nach der Gründungstheorie auf das Land der Gründung und des Satzungssitzes an. Eine Verlegung des Verwaltungssitzes vom EG-Ausland nach Deutschland hat nach der Sitztheorie das Erlöschen der Gesellschaft zur Folge, da die deutsche Rechtsordnung die Gesellschaftsform nicht kennt. Es ist eine Neugründung nach deutschem Recht erforderlich. Nach der Daily Mail-Entscheidung (EUGH Slg. 1988, 5483) soll die Anwendung der Gründungstheorie nicht durch Art. 54 AEUV geboten sein. Nach Art. 293 EG (durch den Vertrag von Lissabon aufgehoben) sollen die MS Übereinkünfte treffen, wonach die Gesellschaften bei Sitzverlegung ihre Rechtspersönlichkeiten bei Sitzverlegung behalten könnten. Der EG enthalte somit ausdrücklich keine Regelung für das Problem. In der Überseering-Entscheidung (EuGH, C-208/00, Überseering, EuZW 2002, 754) sieht der EuGH demgegenüber eine Verletzung des Art. 49 AEUV dadurch gegeben, dass einer niederländischen BV (entspricht einer GmbH nach deutschem Recht) aufgrund einer angenommenen Sitzverlegung die Rechts- und Prozessfähigkeit aberkannt werde. Zwar könne das Allgemeininteresse die Einschränkung einzelner Rechte einer solchen Gesellschaft rechtfertigen, nicht jedoch die völlige Negation der Niederlassungsfreiheit. Die Anwendbarkeit der Grundfreiheit könne nicht davon abhängen, dass die in Art. 293 angeregten Übereinkünfte getroffen würden. Die Daily Mail-Entscheidung sei für den Fall nicht einschlägig. Vgl. auch EUGH, C-212/97, Slg. 1999, I-1459, Centros, sowie BGH, NJW 2002, 3539; 2003, In der Entscheidung Inspire Art Ltd., C-167/01, NJW 2003, 3331 hat der EuGH niederländische Rechtsvorschriften über ein Mindestkapital für ausländische Gesellschaften als mit Art. 49, 54 AEUV unvereinbar erklärt. Auch insoweit greife die Aussage der Daly Mail-Entscheidung nicht ein. 8. Entscheidungsübersicht zur Dienstleistungsfreiheit (Abgrenzung offene und versteckte Diskriminierung bzw. Rechtfertigung): EuGH C-158/96, Kohll, EuZW 1998, 345: Ablehnung der Kostenerstattung für eine Zahnbehandlung eines Luxemburgers in Deutschland, da nicht erforderlich: EuGH nimmt Beschränkung an (Rn. 34 f.) und prüft Rechtfertigung durch zwingendes Allgemeininteresse und Art. 46 EG, Rn. 41 ff. EuGH C-484/93, Svensson, EuZW 1996, 95: Zinszuschuss für Baudarlehen an Eltern wird in Luxemburg nur bewilligt, wenn das Kreditinstitut in Luxemburg niedergelassen ist: EuGH nimmt Diskriminierung an, die nur durch Art. 52 AEUV gerechtfertigt werden könne (Rn. 12, 15). 23

25 EuGH C-222/95, Parodi, Slg. 1997, I-3899: Zulassung für Kreditinstitut wird in Frankreich nur erteilt, wenn Zweigniederlassung in Frankreich besteht: EuGH nimmt Beschränkung an (Rn. 19) und lässt eine Rechtfertigung durch ein zwingendes Allgemeininteresse zu (soll innerstaatliches Gericht prüfen), vgl. Rn. 21 f. Da die Dienstleistungsfreiheit durch das Erfordernis der Niederlassung praktisch negiert werde, sei die Erforderlichkeitsprüfung streng durchzuführen. Rn. 30 f. EuGH C-17/92, Fedicine, Slg. 93, I-2239: In Spanien wird die Erteilung von Lizenzen für die Synchronisation von Filmen aus anderen Ländern zum Zweck des Verleihs in Spanien in synchronisierter Fassung davon abhängig gemacht, dass zuvor ein Vertrag über den Verleih eines spanischen Films abgeschlossen wird: Der EuGH nimmt eine Diskriminierung an, die nur durch Art. 52 AEUV zu rechtfertigen sei, Rn. 16. EuGH C-136/00, EWS 2002, 523, Danner: Die steuerliche Geltendmachung (Abzug vom zu versteuernden Einkommen) von Beiträgen für freiwillige Altersversicherungen ist in Finnland nur eingeschränkt möglich, wenn die Altersversicherung bei einer ausländischen Versicherungseinrichtung abgeschlossen wird: Der EuGH nimmt eine Beschränkung an und prüft die Rechtfertigung durch ein zw. Allgemeininteresse, Rn. 30 ff. 10. Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs, Art. 63 ff. AEUV Unter Kapitalverkehr ist jede über die Grenze eines Mitgliedsstaates der Gemeinschaft hinweg stattfindende einseitige Wertübertragung, die primär zu Anlagezwecken erfolgt, zu verstehen. Gem. Art. 58 Abs. 1 gilt die Grundfreiheit auch gegenüber Beschränkungen des Kapitalverkehrs zu Drittstaaten. Streitig ist, in welchem Verhältnis die Kapitalverkehrsfreiheit zu den anderen Grundfreiheiten steht. Berührt ein Sachverhalt mehrere Grundfreiheiten, sind diese grundsätzlich nebeneinander zu prüfen (Streinz, Rn. 896 m.w.n.). Nur wenn der Anwendungsbereich einer Grundfreiheit eindeutig im Vordergrund steht, gilt diese alleine (vgl. z.b. zum Verhältnis der Warenverkehrs- zur Dienstleistungsfreiheit, EuGH, C-20/03; Burmanjer, EuZW 2005, 497, 499: völlig zweitrangigen Aspekt ). Insofern gilt: Allein der Warenverkehrsfreiheit unterfallen Transfers, die sich auf ungültige Zahlungsmittel beziehen, die zu Sammlerstücken geworden sind (EuGH, Rs 7/78 Slg. 1978, 2247 Rn. 23, 25 ff, Thompson). Der Erwerb von Immobilien zu Wohnzwecken durch Arbeitnehmer unterfällt als Annex der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Schwieriger ist das Verhältnis zu Niederlassungsfreiheit: Während reine Portfolioinvestitionen nur durch die Kapitalverkehrsfreiheit geschützt sein sollen, soll ein mit der Beteiligung verbundener Erwerb unternehmerischen Einflusses der Niederlassungsfreiheit unterfallen. Sog. Golden Shares (mit Sonderrechten ausgestattete Aktien, durch die i.d.r. der Staat Unternehmen weitgehend kontrolliert) misst der EuGH jedoch an der Kapitalverkehrsfreiheit (vgl. EuGH C- 24

26 463/00, Golden Shares, EuZW 2003, 529, 536, zum VW-Gesetz EuGH C-112/05, EuZW 2007, 697). Umstritten ist das Verhältnis zur Dienstleistungsfreiheit, wenn es um Finanzdienstleistungen geht. Regelmäßig dürfte es vertretbar sein, nach dem Schwerpunkt nur die Dienstleistungsfreiheit als einschlägig anzusehen. Auch der EuGH ordnet Bankdarlehen dem Schutz des Art. 43 EG zu (EuGH, C-484/93, Svensson, Slg. 1995, I-3955 Rn. 11). Auch rein beschränkende Beeinträchtigung der Kapitalverkehrsfreiheit stellen Eingriffe in die Grundfreiheit dar (Ahlt/Deisenhofer, S. 214; anderer Auffassung Arndt, S. 186 f.). Die Keck-Rechtsprechung dürfte entsprechend gelten.. Eingriffe können zunächst über Art. 65, 66 AEUVgerechtfertigt werden. Fraglich ist, ob beschränkende Eingriffe auch durch wichtige Allgemeininteressen gerechtfertigt werden können. Dies dürfte entsprechend der Rechtfertigungslehre zu den anderen Grundfreiheiten zu bejahen sein. In jedem Fall muss ein Eingriff dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entsprechen. Unter dem Zahlungsverkehr i.s.d. Art. 63 Abs. 2 AEUV ist jede grenzüberschreitende Transferierung von Zahlungsmitteln zu verstehen, für die eine Gegenleistung erbracht wird. Die Zahlungsverkehrsfreiheit ergänzt die anderen Grundfreiheiten, die ohne sie kaum funktionstüchtig wären. Zur Geltung der Keck-Rspr. sowie zur Rechtfertigung gelten die Ausführung zur Kapitalverkehrsfreiheit entsprechend, so dass bei beschränkenden Eingriffen eine Rechtfertigung aufgrund wichtiger Gründen des Allgemeinwohls möglich sein dürfte. 11. Übersicht zu Art. 18, 157 AEUV a) Das allgemeine Diskriminierungsverbot gem. Art. 18 AEUV Auch versteckte Diskriminierung erfasst. Art. 18 AEUV hat keine absolute Geltung, d. h. eine Differenzierung aus sachlichen Gründen ist erlaubt. Die Ungleichbehandlung von In- und Ausländern muss auf objektiven Gründen beruht und verhältnismäßig sein (vgl. dazu Ahlt/Deisenhofer, S. 65). Ob auch offene Diskriminierungen gerechtfertigt werden können, ist umstritten (vgl. Streinz, Rn. 668 m.w.n.). Unbeschadet besonderer Bestimmungen = Verweis auf Spezialvorschriften, z.b. die Grundfreiheiten. Anwendungsbereich des Vertrages: - Es muss ein grenzüberschreitender Bezug vorliegen. - Sachbereich muss zumindest punktuell im EG-Vertrag geregelt sein. 25

27 b) Diskriminierungsverbot gem. Art. 157 AEUV ( Gleicher Lohn für Frauen und Männer ) unmittelbare Drittwirkung (!) Auch bei rein innerstaatlichen Sachverhalten anwendbar (!) weite Definition des Entgelts in Abs. 2 (vgl. dazu Streinz Europarecht, 6. Aufl., Rn. 927, z.b. betriebliche Altersversorgung) Auch mittelbare Diskriminierungen verboten: Z.B. wenn durch eine Regelung prozentual wesentlich mehr Frauen als Männer betroffen sind (vgl. EuGH, C-281/97, Krüger, EuZW 1999, 664: Schlechterstellung von geringfügig Beschäftigten i.s.d. Art. 8 SGB IV; EuGH: u.u. mittelbare Diskriminierung, falls prozentual erheblich mehr Frauen als Männer) Rechtfertigung einer mittelbaren Ungleichbehandlung möglich, wenn die gewählten Mittel einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens dienen und zur Erreichung des Ziels geeignet und erforderlich sind (EUGH Slg. 1986, 1607/1628 f., Bilka, hinsichtlich des Ausschlusses von Teilzeitbeschäftigten von einer betrieblichen Altersvorsorge). Ob auch offene Diskriminierungen gerechtfertigt werden können, ist umstritten (dafür Ahlt/Deisenhofer, S. 70). 12. Drittwirkung der Grundfreiheiten und des Art. 18 AEUV Die Grundfreiheiten und Art. 18 AEUV gelten gegenüber staatlichen Maßnahmen, insbesondere Gesetzen aber auch gegenüber dem europäischen Sekundärrecht (z.b. EUGH Slg. 1997, I-3629, Rn. 27, C-114/96, Kieffer und Thill). Der Anwendungsvorrang greift auch ein, wenn in einem Zivilrechtsstreit durch die Nichtanwendung einer Rechtsvorschrift eine Partei begünstigt wird. Zudem kommen die Grundfreiheiten zur Anwendung, wenn das Handeln einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft dem Staat zuzurechnen ist, vgl. EuGH, CMA-Gütezeichen, s.u.. Anerkannt ist, dass die Personenverkehrsfreiheiten (Art.45, 49, 56 AEUV) und Art. 18 AEUV zur Anwendung kommen, wenn es um kollektive Regelungen von privaten Sport-, Wirtschafts- oder Berufsverbänden geht (z.b. EUGH Slg. 36/74, 1974, 703 Walrave, C-415/93,1995,4921,Rn.8, Bosman, C-51/96,2000 I-2549, Rn.47 ff., Deliége). Hauptargumente: Die praktische Wirksamkeit der Vorschriften dürfe nicht durch Übertragung der Regelungszuständigkeiten auf private Verbände unterlaufen werden. Die Verbände befänden sich in einer staatsähnlichen Machtposition. In dem Angonese-Urteil (EuGH, C 281/98, EuZW 2000, 468 mit Anm. Leible) hat der EuGH entschieden, dass das in Art. 45 AEUV enthaltende Diskriminierungsverbot auch zwischen Privaten gilt. Argumente: Das Problem der Drittwirkung der Grundfreiheiten ist von dem der horizontalen Direktwirkung von Richtlinien zu unterscheiden. 26

28 Der Wortlaut der Vorschrift stehe dem nicht entgegen. Das Erfordernis der einheitlichen Anwendung von Gemeinschaftsrecht in allen MS wäre andernfalls gefährdet. Auch Art. 157 und Art. 18 AEUV richteten sich unmittelbar an Private. Das Urteil wirft insbesondere zwei Fragen auf: Ist das Urteil auf das in Art. 45 AEUV enthaltene Beschränkungsverbot übertragbar? Ist das Urteil auch auf die anderen Grundfreiheiten und auf Art. 18 AEUV übertragbar? Angesichts der unklaren Rechtslage dürfte hier mit entsprechender Argumentation viel vertretbar sein. Warenverkehrsfreiheit: Diese Rechtsprechung zu den Personenverkehrsfreiheiten und Art. 18 AEUV wird vom EuGH nicht (auch für die genannten Kollektivregelungen) auf die Warenverkehrsfreiheit übertragen. Der EuGH prüft auch nach der Angonese- Entscheidung genau, ob eine Maßnahme dem Staat zuzurechnen ist (vgl. EuGH, C- 325/00, CMA-Gütezeichen, EuZW 2003, 23 mit Anm. Leible). Grundsätzlich sind nach der EuGH-Rspr. die Art. 81 ff. EG im Bereich der Warenverkehrsfreiheit für Private als Spezialvorschriften anzusehen (vgl. z.b. EuGH Rs. 65/86, Slg. 1988, 5249, Rn. 11 ff., Bayer). 13. Die europarechtlichen Grundrechte Herleitung: Ein primärrechtlicher Grundrechtskatalog war bis zum Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon nicht vorhanden. Der EuGH leitete die europarechtlichen (ungeschriebenen) Grundrechte aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedsstaaten und aus der EMRK ab, auf die in Art. 6 EUV a. F. ausdrücklich Bezug genommen wurde (vgl. z. B. EUGH, C-94/00, Roquette, NJW 2003, 35, Rn. 23 ff.). Nach Art. 6 Abs. 3 EUV sind die Grundrechte, wie sie in der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte gewährleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaate ergeben, allgmeine Grundsätze des Unionsrecht. Danach gilt die EuGH-Rechtsprechung zur Herleitung der Grundrechte fort. Die europäische am 7. Dezember 2000 vom Rat in Nizza proklamierte Grundrechtscharta war zunächst nicht rechtsverbindlich, konnte aber als Hilfe zur Auslegung ungeschriebenen Grundrechte herangezogen werden. Durch den Vertrag v. Lissabon ist die Grundrechtscharta nunmehr verbindlich geworden (Art. 6 Abs. 1 EUV). Insofern ist zu beachten, dass nach dem Protokoll über die Anwendung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union auf Polen und das Vereinigtes Königreich die Grundrechte Chara für diese beiden Länder unverbindlich bleibt. Schließlich soll die Union gemäß Art. 6 Abs. 2 EUV der EMRK beitreten. Es besteht somit ein zweifacher in Zukunft ein dreifacher paralleler Grundrechtsschutz, was Auslegungsprobleme zur Folge haben kann. 27