Lösungsvorschlag Fall 7

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1 UE SS Lösungsvorschlag Fall 7 I. 1. Schulden und die Folgen I. Strafbarkeit des P wegen Unterlassens der Anweisung der Rechtsabteilung Qualifizierte Untreue durch Unterlassen ( 2, 153 Abs 1 und Abs 2, 1. Fall) OTB: Machthaberstellung des P: = Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen (= Vertretungsmacht = Vollmacht). P hat als Prokurist der Firma die durch Rechtsgeschäft (Dienstverhältnis) eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen. Missbrauch der Vertretungsmacht durch Nichtvornahme gebotenen Tuns: Dadurch, dass P nichts gegen den drohenden Ablauf der Verjährungsfrist unternimmt (insb durch rechtzeitige Klagseinbringung), missbraucht er die ihm eingeräumte Vertretungsmacht. Dies stellt die Nichtvornahme gebotenen Tuns dar. Denn P unterlässt es, eine rechtliche Vertretungshandlung vorzunehmen. Garantenstellung: P hat Garantenstellung aus Vertrag (Dienstverhältnis). Vermögensnachteil bei der Firma: Der Firma erwächst dadurch ein Schaden von insgesamt , zumal die Klage aufgrund der Verjährungseinrede erfolglos blieb. Dies begründet objektiv die Qualifikation des 153 Abs 2, 1. Fall, weil dadurch ein übersteigender Schaden herbeigeführt wird. Gleichwertigkeit: die Begehung der Untreue durch Unterlassen des Einschreitens gegen den Ablauf der Verjährungsfrist ist einer Begehung der Untreue durch Tun gleichwertig. STB: Vorsatz auf

2 UE SS Machthaberstellung: P ist sicherlich bekannt, dass er als Prokurist Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Unternehmens hat. Daraus ergibt sich auch die Kenntnis seiner Garantenstellung. Missbrauch der Vertretungsmacht: Für dieses Merkmal verlangt das Gesetz Wissentlichkeit ( 5 Abs 3); P weiß, dass er durch das Nichteinschreiten gegen den drohenden Ablauf der Verjährungsfrist seine Vertretungsmacht missbraucht, weil es ihm klar ist, dass er aufgrund seiner Stellung alles dafür tun muss, um wirtschaftlichen Schaden von dem von ihm vertretenen Unternehmen abzuwenden. Vermögensnachteil mit übersteigenden Schaden: P weiß ferner, dass er dem Unternehmen einen übersteigenden Schaden zufügt, indem er gegen die drohende Verjährung nicht einschreitet. Ergebnis: P verwirklicht 2, 153 Abs 1, Abs 2, 1. Fall II. Strafbarkeit des S wegen der Bitte an den P Bestimmungstäterschaft zur qualifizierten Untreue ( 12, 2. Fall, 14 Abs 1, 153 Abs 1 und Abs 2) OTB: Täter: Hier sind die Voraussetzungen des 14 Abs 1 zu prüfen, weil es sich bei 153 um ein Sonderpflichtdelikt handelt. Kann ein Nicht-Machthaber wie S Untreue verwirklichen? 2 Voraussetzungen müssen dafür erfüllt sein, die sich aus 14 Abs 1 ergeben: 1) 153 ist ein unrechtsbezogenes Sonderdelikt, dh die Machthaber-Eigenschaft betrifft das Unrecht der Tat. Über die Sonderregelung des 14 Abs 1 Satz 1 können auch Nichtqualifizierte, dh in diesem Fall S, Untreue als Beteiligte verwirklichen, wenn auch nur einer der Beteiligten Machthabereigenschaft hat. Es muss also einer der Beteiligten bzw Tatausführenden Machthaber sein. P ist Machthaber und hat Untreue verwirklicht; s oben. Somit ist ein Qualifizierter an der Tatausführung beteiligt.

3 UE SS ) 153 ist zudem eine Sonderpflichtdelikt gem 14 Abs 1 Satz 2 letzter Fall, dh zusätzliche Voraussetzung für die Strafbarkeit eines Nicht-Machthabers ist, dass der Machthaber sonst in bestimmter Weise mitwirkt = unter Missbrauch einer besonderen Pflichtenstellung. Nach hm bedeutet dies, dass der Machthaber vorsätzlich handeln muss, dh zumindest mit dolus eventualis. Bei einem unvorsätzlichen Handeln könne von keinem Missbrauch einer Pflichtenstellung gesprochen werden. Für die Möglichkeit der Bestrafung von Nicht-Machthabern nach 153 verlangt die hm also zusätzlich, dass der Machthaber vorsätzlich mitgewirkt hat. Bedingter Vorsatz genügt. P hat lt SV vorsätzlich mitgewirkt, weil er sich wegen Untreue laut obiger Prüfung strafbar gemacht hat; siehe oben. Die Tatausführung durch einen anderen unter den Voraussetzungen des 14 Abs 1 ist also gegeben. Bestimmungshandlung: Hervorrufen des Tatentschlusses bei P; dies erfolgt laut SV durch die Bitte des S an den P, nichts gegen die drohende Verjährung zu unternehmen. Tatvollendung durch P: siehe oben. P vollendet qualifizierte Untreue. STB: bleiben. Bestimmungsvorsatz: S kam es offenbar darauf an, dazu zu bestimmen, untätig zu Tatvorsatz: S weiß zumindest laienhaft, dass P die Befugnis hat, als Prokurist eines Unternehmens über fremdes Vermögen zu verfügen. Ferner weiß er, dass P durch das Untätigbleiben seine Vertretungsmacht missbraucht. Schließlich ist ihm auch bewusst, dass damit bei dem von P vertretenen Unternehmen ein Vermögensnachteil in Höhe von entsteht. Ergebnis: S verwirklicht 12, 2. Fall, 14 Abs 1, 153 Abs 2. Variante I. Strafbarkeit des S S kommt der Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue ( 167) zugute. Die Voraussetzungen des 167 Abs 1 und 2 liegen vor: Reuefähiges Delikt (Untreue; die

4 UE SS Wertqualifikation des 153 Abs 2 ist jedenfalls ebenfalls erfasst); vollständige Schadensgutmachung (siehe SV); keine Kenntnis der Behörde vom Verschulden des S (Rechtzeitigkeit; nichts Gegenteiliges im SV erkennbar); Freiwilligkeit (nichts Gegenteiliges im SV erkennbar). Ergebnis: S ist infolge tätiger Reue nicht wegen 12, 2. Fall, 14 Abs 1, 153 Abs 2 zu bestrafen. II. Strafbarkeit des P Der Strafaufhebungsgrund der tätigen Reue kommt dem P nicht zugute. Er selbst hat den Schaden nicht gutgemacht und auch die Voraussetzungen des 167 Abs 4 sind mangels eines ernstlichen Bemühens des P um Schadensgutmachung nicht erfüllt. Ergebnis: P ist weiterhin wegen 2, 153 Abs 2 strafbar. 2. Vorgetäuschter Bankraub Hinweis auf Fremdenpolizei STRAFBARKEIT DES B 1) Es liegt keine Erpressung gem 144 vor, weil die Handlung, zu der A von B genötigt wurde, nämlich die Beteiligung an der Veruntreuung, nicht unmittelbar die Vermögensschädigung bei dem Eigentümer der Bank herbeiführt; die unmittelbar die Bank am Vermögen schädigende Handlung ist nämlich die Veruntreuungshandlung des B; mangels Unmittelbarkeit liegt also keine Erpressung vor. 2) Schwere Nötigung ( 105, 106 Abs 1 Z 3) I TB 1. Obj. TB: Tathandlung: gefährliche Drohung

5 UE SS Drohung = Inaussichtstellen eines Übels, auf das der Drohende Einfluss zu haben vorgibt. Mit dem Hinweis auf die Fremdenpolizei bringt B zum Ausdruck, er werde den illegalen Aufenthalt des A in Österreich der Fremdenpolizei melden. Darin liegt unzweifelhaft eine Drohung. Gefährlichkeit ( 74 Abs 1 Z 5): 2 Voraussetzungen: 1) Nötigungserhebliches Rechtsgut: B droht mit einer Verletzung der Freiheit, weil A infolge einer Anzeige bei der Fremdenpolizei eine Anhaltung in Auslieferungshaft und eine anschließende Abschiebung zu befürchten hat. 2) Begründete Besorgniseignung: Die Drohung war auch geeignet, dem A begründete Besorgnis einzuflößen. Es liegt also eine gefährliche Drohung is des 74 Abs 1 Z 5 vor. Ob B mit der angedrohten Anzeige an die Fremdenpolizei mit einer Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz oder der gesellschaftlichen Stellung des A is des 106 Abs 1 Z 1 gedroht hat, geht aus dem SV nicht hervor und ist daher zu verneinen. Taterfolg: Nötigung zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung B hat A zu einer Handlung, nämlich zum scheinbaren Banküberfall, genötigt. Qualifikation: Verletzung besonders wichtiger Interessen ( 106 Abs 1 Z 3): Das abgenötigte Verhalten hat zudem wohl auch besonders wichtige Interessen des A verletzt; denn nach hm liegt dies dann vor, wenn zur Begehung einer schwerwiegenden strafbaren Handlung genötigt wird. Sieht man die von A erzwungene Beteiligung an einer Veruntreuung als solche schwerwiegende Handlung an, ist die Qualifikation zu bejahen. Ebenso wäre aber auch eine Verneinung der Qualifikation möglich. Jedenfalls musste die Qualifikation geprüft werden. 2. Subj. TB Auf den Nötigungserfolg, also auf den scheinbaren Banküberfall durch A, ist es B angekommen, weil er aus seiner Sicht nur so die angestrebte Vermögensvermehrung erzielen konnte. Diesbezüglich liegt also Absicht vor. Dies gilt demzufolge auch für die Qualifikation, falls diese objektiv bejaht wurde. Die gefährliche Drohung war aus seiner Sicht dazu notwendiges Durchgangsstadium und ist daher ebenfalls von der Absicht mit umfasst.

6 UE SS II RW: 105 Abs 2 Die Nötigung war auch rechtswidrig, weil schon der angestrebte Zweck, nämlich die Begehung einer strafbaren Handlung (und zwar in Form der Beteiligung an der Veruntreuung), per se sittenwidrig ist. Insgesamt hat B also je nach Argumentation eine einfache Nötigung nach 105 oder eine schwere Nötigung nach den 105, 106 Abs 1 Z 3 verwirklicht. Aushändigen des Geldes STRAFBARKEIT DES B 1) Diebstahl gegenüber der Bank ( 127) Diebstahl gegenüber der Bank ist zu verneinen, weil der Bankangestellte B selbständigen Gewahrsam an den von ihm verwahrten Sachen hat, also nicht etwa lediglich einen gegenüber seinen Vorgesetzten untergeordneten Mitgewahrsam. Dies gilt nach hm sogar für einen Kassier, also wohl auch für jeden Kassier am Bankschalter. Da also B selbständigen Gewahrsam an dem Geld hat, liegt kein Gewahrsamsbruch vor. Diebstahl scheidet also aus. 2) Untreue ( 153) 153 scheidet schon im objektiven Tatbestand aus, weil der vermögensschädigende Missbrauch is des 153 nach einhelliger Meinung entweder in einem Rechtsgeschäft oder in einer sonstigen Rechtshandlung bestehen muss. Rein tatsächliche Zueignungshandlungen begründen keine Untreue. Faktische Zueignungshandlungen sind also selbst dann keine Untreue, wenn der Täter an sich befugt wäre, über das Vermögen eines anderen zu verfügen, also Machthaberstellung innehat.

7 UE SS B hat im vorliegenden Fall als Bankangestellter zwar Machthaberstellung, aber die Übergabe des Geldes an A war keine rechtliche Verfügungshandlung, sondern eine rein faktische Zueignungshandlung; der Übergabe des Geldes von B nach A lag nämlich kein Rechtsgeschäft zugrunde. Mangels rechtlicher Verfügungshandlung ist 153 also zu verneinen. 3) Veruntreuung ( 133 Abs 1) I TB: 1. Obj. TB: Tatobjekt: Anvertrautes Gut Gut = körperliche Sache mit Tauschwert. Geld ist eine körperliche Sache mit Tauschwert und daher Gut is des 133. Anvertraut: ein Gut ist anvertraut, wenn der Täter Alleingewahrsam an der Sache hat, die mit der Verpflichtung verbunden ist, im Interesse des Eigentümers mit dem Gut in bestimmter Weise zu verfahren (sachbezügliche Fürsorgepflicht). Dem B ist als Angestellter einer kleinen Bankfiliale das in der Filiale verwahrte Geld vom Eigentümer der Bank anvertraut, weil es sich in seinem Alleingewahrsam befindet und mit der Gewahrsamsübertragung zudem die Verpflichtung für B verbunden ist, im Interesse des Eigentümers mit diesem Geld in einer bestimmten Weise zu verfahren. Taterfolg: Zueignung Zueignung = die Überführung des Gutes in das freie Vermögen des Täters oder eines Dritten. Der Täter muss das Geld zu seinem eigenen Vorteil oder zum Vorteil eines Dritten verschwinden lassen. Dabei wird nach hm gefordert, dass der Täter eine Lage von gewisser Endgültigkeit geschaffen hat. Aus dem SV geht hervor, dass B das Geld an A aushändigt und dieses dann zwischen A und B aufgeteilt wird. Damit ist eine Überführung des Guts und die Schaffung einer Lage von gewisser Endgültigkeit eindeutig eingetreten, die Zueignungshandlung daher abgeschlossen. Das Geld ist in das Vermögen des A und des B überführt worden. 2. Subj TB: a) Tatvorsatz

8 UE SS B wusste als Bankangestellter, dass das Geld, das er in der Filiale verwahrt, ein ihm anvertrautes Gut ist; Wissentlichkeit. Es geht aus dem SV hervor, dass das Geld von Anfang an zwischen A und B aufgeteilt werden sollte; B kam es also offenbar darauf an, sich und A einen Vermögenszuwachs zu verschaffen (Zueignungsabsicht is des 5 Abs 2). b) Erweiterter Vorsatz: Bereicherungsvorsatz Da das Geld aufgeteilt werden sollte, kam es dem B auch auf seine Bereicherung bzw jene des A an; es liegt Absicht vor. Außerdem wusste B, dass die Bereicherung unrechtmäßig war, weil er wusste, dass weder er noch A einen Anspruch auf das Geld hatte; Wissentlichkeit. II und III unproblematisch B verantwortet Veruntreuung nach 133 Abs 1. Zugleich hat B auch eine Bestimmungshandlung zu 133 gesetzt, weil er A zur Mitwirkung an der Straftat veranlasst hat. Er bestimmt den A, ihm einen Beitrag an der späteren Veruntreuung durch ihn selbst zu leisten. Da diese jedoch gegenüber der unmittelbaren Täterschaft ohnehin subsidiär ist, wird sie nicht weiter geprüft. STRAFBARKEIT DES A 1) Raub ( 142) Für A scheidet ein Raub gem 142 schon im objektiven Tatbestand aus, weil der Gewahrsamsinhaber B mit der Übertragung des Gewahrsams einverstanden war (tatbestandsausschließendes Einverständnis); somit lag kein Abnötigen des Geldes vor. Zudem hat es sich lt SV nur um eine scheinbare Bedrohung des B gehandelt; von einer Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben is des 142 kann also keine Rede sein. Der objektive Tatbestand des 142 ist nicht erfüllt.

9 UE SS ) Beitragstäterschaft zur Veruntreuung ( 12, 3. Fall, 14 Abs 1, 133 Abs 1) I TB 1. Obj. TB: Tatsubjekt: 133 ist ein Sonderdelikt, das seinem Wortlaut nach nur durch eine Person begangen werden kann, der ein Gut anvertraut worden ist. Dem A selbst wurde das Gut nicht anvertraut. Aber der Umstand, dass dem Täter die Sache anvertraut worden ist, betrifft das Unrecht der Tat, es liegt darin also ein besonderes persönliches Unrechtsmerkmal is des 14 Abs 1. Gem 14 Abs 1 sind in einem solchen Fall alle Beteiligten strafbar, wenn die besonderen persönlichen Eigenschaften auch nur bei einem von ihnen vorliegen. Da dem B das Geld anvertraut worden ist, ist diese Bedingung erfüllt und A kann sich an der Veruntreuung beteiligen. Beitragshandlung: Durch den scheinbaren Banküberfall hat A einen Beitrag dazu geleistet, dass B das Geld hinter seinem Schalter hervorgeholt und es an A übergeben hat; da B dazu schon entschlossen war, hat A die Begehung der Veruntreuung durch B gefördert, also zur Veruntreuung des B beigetragen. Tatausführung durch einen anderen: Die Veruntreuung wurde von B vollendet, da die Zueignungshandlung bereits abgeschlossen war. 2. Subj TB: a) Tatvorsatz A wusste, dass das Geld ein dem B anvertrautes Gut ist; Wissentlichkeit. Das Geld sollte zwischen A und B aufgeteilt werden; zwar wird A letztlich nur durch die Nötigung des B vom Vorhaben des B überzeugt, aber danach ist es wohl auch dem A auf eine Vermögensvermehrung angekommen. A kam es daher darauf an, dass B ihm das Geld zueignet; es liegt Absicht vor. Vertretbar ist aber wohl auch die Annahme von dolus eventualis. b) Erweiterter Vorsatz: Bereicherungsvorsatz A kam es auf die Bereicherung an, da dies sein eigentliches Ziel darstellte, es liegt Absicht vor. Vertretbar erscheint aber auch die Annahme von dolus eventualis. Dass die

10 UE SS Bereicherung unrechtmäßig wäre, wusste A, weil er wusste, dass er auf das Geld keinen Anspruch hat; Wissentlichkeit. II Rechtfertigender Notstand A wurde von B zur Begehung der Straftat genötigt. Dennoch scheidet rechtfertigender Notstand aus, weil die Begehung des Beitrags zur Veruntreuung kein angemessenes Mittel zur Abwehr des angedrohten Übels (Anzeige bei der Fremdenpolizei) war. III Entschuldigender Notstand gem 10 Abs 1 10 ist ebenfalls zu verneinen, weil von einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen auch im Fall einer drohenden Abschiebung aus Österreich erwartet werden kann, dass er keine Straftat begeht. A verantwortet Beitragstäterschaft an der Veruntreuung gem 12, 3. Fall, 14 Abs 1, 133 Abs 1. KONKURRENZEN UND ERGEBNIS B: 133 Abs 1 (Veruntreuung in unmittelbarer Täterschaft); 105, 106 Abs 1 Z 3 (?). Diese Delikte stehen in echter Realkonkurrenz zueinander. A: Beitragstäterschaft an der Veruntreuung ( 12, 3. Fall, 14 Abs 1, 133 Abs 1). II. Ad 1) a) C ist zu raten, einen Antrag auf Einstellung des Ermittlungsverfahrens gem 108 Abs 1 Z 2 StPO einzubringen. Denn C ist ja der Meinung, dass der bestehende Tatverdacht die Fortsetzung des Ermittlungsverfahrens nicht rechtfertigt. Der Antrag darf frühestens drei Monate nach dem Beginn des Strafverfahrens eingebracht werden ( 108 Abs 2 Satz 1 StPO: 146 StGB ist kein Verbrechen).

11 UE SS b) Über den Einstellungsantrag entscheidet der Einzelrichter am Landesgericht ( 31 Abs 1 Z 4 StPO). c) Gegen die in Beschlussform (siehe 35 Abs 2 sowie 108 Abs 4 StPO) zu treffende Entscheidung des Einzelrichters am LG steht insb dem Beschuldigten bzw der StA die Beschwerde ( 87 Abs 1 StPO) offen. Nur die Beschwerde der StA hat allerdings aufschiebende Wirkung ( 108 Abs 4 StPO). Ad 2) a) Es handelt sich hier um eine Wohnungsdurchsuchung nach 117 Z 2 lit b StPO. A wird wegen gewerbsmäßigen Suchtmittelhandels gesucht und es ist aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen, dass sich A in der Wohnung seiner Freundin verbirgt. Die materiellen Voraussetzungen der Wohnungsdurchsuchung nach 119 Abs 1 StPO liegen daher vor. Nur bei Gefahr im Verzug darf eine Wohnungsdurchsuchung von der Kripo vorläufig ohne Bewilligung vorgenommen werden; liegt keine Gefahr im Verzug vor, muss die Wohnungsdurchsuchung von der StA aufgrund einer gerichtlichen Bewilligung angeordnet werden ( 120 Abs 1 StPO). Für Gefahr im Verzug bestehen allerdings zu wenig Anhaltspunkte im SV. Allein der Umstand, dass sich der tatverdächtige A in der Wohnung seiner Freundin aufhält, löst noch keine Gefahr im Verzug aus. Es ist daher eine Anordnung der StA und eine gerichtliche Bewilligung erforderlich. Ein selbstständiges Einschreiten der Kripo ist hier nicht zulässig. Ad b) Hierbei handelt es sich um die Durchsuchung einer Person gem 117 Z 3 lit a StPO. Eine solche ist nach 119 Abs 2 StPO bei festgenommenen oder auf frischer Tat betretenen Personen, bei Verdächtigen (unter gewissen Voraussetzungen) oder bei Verletzten (mit deren Einverständnis) zulässig. Der SV lässt nicht darauf schließen, dass eine dieser Voraussetzungen hier vorliegt. Weder ist B auf frischer Tat betreten noch festgenommen. Außerdem ist B keine Tatverdächtige, weil der SV dazu nichts Konkretes enthält. Der Umstand allein, dass B die Freundin des Suchtmittelhändlers A ist, macht sie noch nicht tatverdächtig. Die Polizisten sind somit nicht berechtigt, B dahin gehend zu untersuchen, ob sie Suchtmittel bei sich hat (zu wenig Anhaltspunkte im SV).