I. Betriebliche Altersversorgung und Vertragsfreiheit

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1 Die betriebliche Altersversorgung (BAV) ist neben der gesetzlichen Rentenversicherung und der privaten Eigenvorsorge eine weitere Säule der Sicherung der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen Alters oder Invalidität und ihrer Hinterbliebenen bei Tod (Drei-Säulen-Modell). Aufgrund der Rentenreform 2001/2002 hat die BAV besondere Bedeutung gewonnen. Durch das Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung und zur Förderung eines kapitalgedeckten Altersvorsorgevermögens 1 (AVmG) und durch das Alterseinkünftegesetz 2 werden die private Vorsorge und die BAV aus Entgeltumwandlung steuerlich besonders gefördert. Die Arbeitnehmer, die von der Absenkung des Leistungsniveaus in der gesetzlichen Rentenversicherung betroffen sind, 3 sollen einen Anreiz zur notwendigen Eigenvorsorge erhalten. 4 Damit wird die BAV um einen Aspekt erweitert: Aus der ergänzenden BAV, die üblicherweise arbeitgeberfinanziert war, wird zunehmend eine die gesetzliche Rente ersetzende BAV. Zum Aufbau oder Ausbau einer BAV wurde den Arbeitnehmern mit Wirkung ab dem ein Anspruch auf BAV durch Entgeltumwandlung eingeräumt. 5 Der einzelne Arbeitnehmer kann von seinem Arbeitgeber verlangen, dass für ihn eine BAV eingerichtet wird, wenn er auf künftiges Entgelt verzichtet. 6 Dieses Recht haben alle Arbeitnehmer, die in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind ( 17 Abs. 1 S. 3 des Betriebsrentengesetzes BetrAVG). 7 Alle Altersvermögensgesetz, BGBl. I 2001 S ff. 2 Gesetz zur Neuregelung der einkommensteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen vom , BGBl. I S Rürup FS Kemper, S Aus dem Sondergutachten des Sozialbeirats zur Rentenreform vom :»Neu... ist die gezielte Ausrichtung auf den Altersvorsorgezweck.«Die Auszahlung»als lebenslängliche Rente bzw. (über einen) Auszahlungsplan... ist deswegen sinnvoll, weil eine solche Rente... das kompensieren soll, was... langfristig an Rentenleistungen entfällt...«. 5 Riester BetrAV 2001, 201; Sasdrich/Wirth BetrAV 2001, 401; Schwind BetrAV 2001, S. zur Entgeltumwandlung insbesondere Abschnitt IV. 7 Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung BetrAVG vom (BGBl. I S. 3610); zuletzt geändert durch das Gesetz zur ¾nderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze (BR-Drs. 741/06). 1

2 Arbeitgeber, auch diejenigen, die bisher keine BAV in ihrem Unternehmen hatten, müssen diesen Anspruch erfüllen. Die BAV ist die gewichtigste betriebliche Sozialleistung im Arbeitsverhältnis. Sozialpolitische, personalwirtschaftliche und insbesondere betriebswirtschaftlich-steuerliche Aspekte 8 spielen bei der BAV eine gewichtige Rolle. Unabhängig davon sind die Rechtsgrundlagen der BAV im Wesentlichen arbeitsrechtlicher Art. 1. Grundsatz der Vertragsfreiheit Kein Arbeitgeber kann gezwungen werden, eine BAV einzuführen oder beizubehalten, die er finanziert (arbeitgeberfinanzierte BAV). 9 Es gilt in Ausfüllung des Grundsatzes der»vertragsfreiheit«zunächst der Grundsatz der»entschlussfreiheit«. Hat sich der Arbeitgeber aber entschlossen, eine BAV einzuführen, setzen einerseits arbeitsrechtliche Bindungen ein. Andererseits kann der Arbeitgeber im vorgegebenen rechtlichen Rahmen das Versorgungsverhältnis zwischen ihm und dem Versorgungsberechtigten gestalten (Grundsatz der»gestaltungsfreiheit«). Dabei muss bei der Gestaltung des Leistungsplanes (s. dazu Abschnitt II. 3.) besondere Sorgfalt walten, da Auslegungszweifel bei Formulierungen zulasten desjenigen gehen, der die Formulierungskompetenz gehabt hat (Unklarheitenregel): 10 Das ist in der Regel der Arbeitgeber. Diese Grundsätze der Entschluss- und Gestaltungsfreiheit werden eingeschränkt durch den Anspruch auf BAV durch Entgeltumwandlung (arbeitnehmerfinanzierte BAV) (s. dazu 1 a BetrAVG, Einzelheiten in Abschnitt IV.). 2. Begriff der betrieblichen Altersversorgung 1 Abs. 1 BetrAVG definiert BAV als Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung für einen Arbeitnehmer aus Anlass des Arbeitsverhältnisses. Diese Legaldefinition beinhaltet drei Elemente: die Einbindung in ein Arbeitsverhältnis, ein biologisches 8 Meier/Recktenwald S. 69 ff. 9 Ausnahme: Allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge oder Gesetze, z. B. Hamburger Ruhegeldgesetz. 10 BAG , 3 AZR 444/96, EzA 1 BetrAVG Unterstützungskasse Nr. 11; jetzt 305 c Abs. 2 BGB i. V. m. 310 Abs. 4 S. 2 BGB. 2

3 2. Begriff der betrieblichen Altersversorgung Ereignis als Anlass für die Leistung (Alter, Invalidität oder Tod) und den Versorgungszweck der Leistung. Sind diese Kriterien erfüllt, liegt begrifflich BAV vor mit der Folge, dass z. B. sämtliche zwingenden Regelungen des Betriebsrentengesetzes (u. a. Unverfallbarkeit, Insolvenzsicherung, Anpassung) gelten. Auch eine z. B. als Übergangsgeld bezeichnete Leistung kann BAV sein, wenn die materiellen Kriterien erfüllt sind. Die Bezeichnung der Leistung ist unschädlich. 11 Fehlt eines dieser Begriffselemente, liegt möglicherweise eine andere betriebliche Sozialleistung vor, die dem Schutzbereich des BetrAVG (sachlicher Geltungsbereich) aber nicht unterfällt, z. B. Sterbegeld oder Krankheitsbeihilfe. 12 Durch die Bezeichnung als»ruhegeld«kann keine Sozialleistung, die nicht BAV ist, in den Schutz des BetrAVG einbezogen werden. 13 Die in 1 Abs. 1 BetrAVG enthaltenen Begriffselemente sind abschließend. In 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG 14 hat der Gesetzgeber seit dem klargestellt, dass BAV auch dann vorliegt, wenn künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden (Entgeltumwandlung). Dies gilt auch für Entgeltumwandlungen vor diesem Stichtag. Es gibt also kein ungeschriebenes Begriffsmerkmal, dass die wirtschaftliche Last der BAV ausschließlich oder teilweise vom Arbeitgeber zu tragen ist. 15 Dies wird besonders hervorgehoben durch den Anspruch auf BAV durch Entgeltumwandlung gem. 1 a BetrAVG. Somit ist auch die arbeitnehmerfinanzierte BAV eine BAV i. S. d. Betriebsrentengesetzes. Der seit dem geltende 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG stellt des Weiteren klar, dass BAV auch vorliegt, wenn bei einer Pensionskasse, einem Pensionsfonds oder einer Direktversicherung Eigenbeiträge des Arbeitnehmers geleistet werden. Solche Eigenbeiträge gibt es bei Pensionskassen schon seit langem. Voraussetzung für den Einbezug dieser Eigenbeiträge in den Geltungsbereich des Betriebsrentengesetzes BAG , 3 AZR 454/97, EzA 7 BetrAVG Nr. 56; BAG , 3 AZR 315/ BAG , 3 AZR 121/89, EzA 7 BetrAVG Nr. 35; Beispiele bei Kemper in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 1 Rn. 52 f. 13 BAG , 3 AZR 411/86, EzA 7 BetrAVG Nr Früher 1 Abs. 5 BetrAVG. 15 BAG , 3 AZR 641/88, EzA 1 BetrAVG Nr. 59; BAG , 3 AZR 136/98, EzA 1 BetrAVG Lebensversicherung Nr. 8. 3

4 ist aber, dass die Zusage des Arbeitgebers auch die Leistungen aus diesen Beiträgen umfasst (Umfassungszusage). Zu beachten ist, dass nur Zusagen erfasst sind, die ab dem erteilt wurden. 16 Werden die Leistungen im Kapitaldeckungsverfahren finanziert, sind auf diese Zusagen die Regelungen für die Entgeltumwandlung entsprechend anzuwenden. 17 Auch die ebenfalls seit dem in 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG 18 in das BetrAVG aufgenommene Regelung hat nur deklaratorische Bedeutung: Eine beitragsorientierte Leistungszusage ist BAV. Bei dieser Zusagegestaltung wird zunächst vom Arbeitgeber ein»aufwand«(beitrag) festgelegt, aus dem die Versorgungsleistung bestimmt wird (z. B. durch eine Umrechnungstabelle). Das ist aber für den Begriff BAV kein selbstständiges Element, sondern nur eine Methode zur Leistungsermittlung. Beitragsorientierte Leistungszusagen sind auch schon vor dem erteilt worden. 19 Mit Wirkung vom bestimmt 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG, dass BAV auch vorliegt, wenn»der Arbeitgeber sich verpflichtet, Beiträge zur Finanzierung von Leistungen der BAV an einen Pensionsfonds, eine Pensionskasse oder eine Direktversicherung zu zahlen und für Leistungen zur Altersversorgung das planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital auf der Grundlage der gezahlten Beiträge (Beiträge und die daraus erzielten Erträge), mindestens die Summe der zugesagten Beiträge, soweit sie nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden, hierfür zur Verfügung«zu stellen. Diese Zusagestruktur nennt man Beitragszusage mit Mindestleistung. Bei den versicherungsförmigen Durchführungswegen 20 wird damit das Spektrum der Leistungsstrukturen über die reinen Leistungszusagen hinaus erweitert. Ziel ist es, das Finanzierungsrisiko für den e BetrAVG. 17 Bode in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 1 Rn. 447 ff. 18 Früher 1 Abs. 6 BetrAVG. 19 Bode in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 1 Rn. 379 ff. 20 Bode in: Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Bode/Pühler, BetrAVG, 1 Rn. 394; Berenz Gesetzesmaterialien BetrAVG 1, S. 56; Schwark/Raulf DB 2003, 940; Uebelhack Gedenkschrift Blomeyer, S. 467; Langohr-Plato/Teslau BetrAVG 2003, 523 = DB 2003, 661; Blumenstein FS Kemper, S. 25; Pophal FS Kemper, S. 355; a. A. Höfer BetrAVG Rn ff. 4

5 2. Begriff der betrieblichen Altersversorgung Arbeitgeber zu begrenzen und damit die Bereitschaft zu fördern, eine BAV zuzusagen. Das Besondere an der Beitragszusage mit Mindestleistung ist, dass der Arbeitgeber nur für die Summe der (unverzinst) zugesagten Beiträge einstehen muss. Risikoanteile mindern den Anspruch. Das Finanzierungsrisiko hinsichtlich des Versorgungskapitals wird auf den Arbeitnehmer verlagert. Erst bei Eintritt des Versorgungsfalles kann die sich ergebende Leistung ermittelt werden. Mit Ausnahme der Mindestleistung werden keine Leistungen garantiert. a) Einbindung in ein Arbeitsverhältnis Die Einbindung in ein Arbeitsverhältnis wird durch den Arbeitsvertrag und den Beginn des Arbeitsverhältnisses dokumentiert. Allein der Bestand des Arbeitsverhältnisses reicht jedoch nicht aus. Es muss die Versorgungszusage hinzukommen. Erst dadurch wird die Versorgungsanwartschaft begründet. Gem. 17 Abs. 1 S. 1 BetrAVG steht ein Berufsausbildungsverhältnis einem Arbeitsverhältnis gleich. 21 Das Entsprechende gilt für Geschäftsführer- und Vorstandsverhältnisse, es sei denn, es handelt sich um Versorgungsverhältnisse von»für ein eigenes Unternehmen tätige Personen«(zu Unternehmerzusagen Rn. 176 ff.).»aus Anlass eines Arbeitsverhältnisses«bedeutet, dass das Arbeits-/ Dienstverhältnis und das Versorgungsverhältnis miteinander verknüpft sein müssen. Es reicht nicht aus, dass die Dienstleistung einem Unternehmen, bei dem der Zusageempfänger nicht beschäftigt ist, mittelbar zugute kommt. Für Arbeitnehmer, die in einem Konzern tätig sind, fordert die Rechtsprechung zumindest eine Restbeziehung zum zusagenden Unternehmen b) Biologisches Ereignis Nach dem die BAV auslösenden biologischen Ereignis unterscheidet man Alters-, Invaliditäts- und Todesfall-(Hinterbliebenen-)leistungen BAG , 3 AZR 167/02, EzA 1 BetrAVG Ablösung Nr BAG , 3 AZR 297/03, EzA 17 BetrAVG Nr

6 Alter Wenn BAV durch die Vollendung eines Alters (Pensionsalter) ausgelöst wird, ist der Begriff nur erfüllt, wenn mindestens das 60. Lebensjahr vollendet ist (Ausnahme: besondere Berufsgruppen, z. B. Piloten). 23 Üblich sind Pensionsalter zwischen 60 und 65 Jahren. Wird eine Leistung ab einem früheren Lebensalter gewährt, so handelt es sich möglicherweise um ein Übergangsgeld, das nicht dem Schutzbereich des BetrAVG (z. B. Insolvenzsicherung) unterfällt. 24 Es ist möglich, dass ein Übergangsgeld bei Zahlung über ein Pensionsalter hinaus, das in dem Versorgungsverhältnis vorgesehen ist, in BAV transformiert wird. Mit dem am in Kraft getretenen Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) 25 werden u. a. Diskriminierungen wegen des Alters untersagt. Es ist umstritten, ob das AGG auf die BAV anzuwenden ist, da nach 2 Abs. 2 S. 2 AGG für die betriebliche Altersversorgung das Betriebsrentengesetz gilt. An dieser Stelle kann offen bleiben, ob die BAV in den Geltungsbereich einbezogen ist, da jedenfalls nach 10 Nr. 4 AGG Altersgrenzen zulässig sind, wenn es hierfür einen sachlichen Grund gibt. Die BAV dient Versorgungszwecken und soll nach altersbedingtem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben die gesetzliche Rente ergänzen. Dies ist ein nachvollziehbarer sachlicher Grund für eine Altersgrenze. Invalidität Invalidität ist ein im Einzelnen ausfüllbarer Begriff. Es besteht Gestaltungsfreiheit. Üblich ist, sich an die Begriffe der gesetzlichen Rentenversicherung»anzulehnen«, also an die teilweise oder volle Erwerbsminderung i. S. v. 43 SGB VI. Soweit Versicherungen abgeschlossen werden, kann die Invalidität als versicherungsspezifische Berufsunfähigkeit formuliert sein. Manchmal wird auch ein unternehmensindividueller Begriff der Invalidität definiert. 23 BMF-Schreiben vom , BStBl. I S ff., Rn. 156 (Anhang). 24 BAG , 3 AZR 454/97, EzA 7 BetrAVG Nr. 56; BAG , 3 AZR 315/02; hierzu auch Merkblatt des PSVaG 300/M 4, das unter zur Verfügung steht. 25 Gesetz zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung vom , BGBl. I S

7 2. Begriff der betrieblichen Altersversorgung Besondere Probleme sind in der Praxis beim Invaliditätsbegriff entstanden, weil sich in der gesetzlichen Rentenversicherung 26 die bisherigen Begriffe Berufs- und Erwerbsunfähigkeit geändert haben und nunmehr zwischen teilweiser und voller Erwerbsminderung unterschieden wird. In der Regel wird man bei erteilten Versorgungszusagen, die den Invaliditätsbegriff der gesetzlichen Rentenversicherung übernommen haben, die bisherigen Begriffe Berufs- und Erwerbsunfähigkeit transformieren können in die neuen Begriffe der teilweisen und vollen Erwerbsminderung, da das Arbeitsrecht keinen eigenständigen Invaliditätsbegriff kennt. 27 Ob damit im Grundsatz bei»altzusagen«lediglich die Notwendigkeit einer redaktionellen Anpassung an die neuen Begriffe besteht oder damit eine materielle ¾nderung verbunden ist, weil die neuen mit den alten Begriffen materiell nicht deckungsgleich sind, ist offen. Wird erkennbar an die jeweiligen Regelungen in der gesetzlichen Rentenversicherung angeknüpft, kann es sich um eine»dynamische Verweisung«in den Altzusagen handeln. Das Entsprechende kann bei»neuzusagen«gelten, wenn die bisherigen Begriffe Berufs- und Erwerbsunfähigkeit noch weiter verwendet worden sind, also in den»neuzusagen«die Invalidität genauso formuliert ist wie in den bisherigen Altzusagen. Allerdings kann dies nur für eine begrenzte Übergangszeit gelten. Werden die alten Begriffe über einen längeren Zeitraum weiterverwandt, dürften sie eine eigene Bedeutung erhalten und sich von denjenigen der gesetzlichen Rentenversicherung abkoppeln. Das AGG verbietet auch eine Diskriminierung wegen einer Behinderung. Eine Behinderung liegt vor, wenn bei einer Person ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht und daher ihre Teilhabe am Gesetz zur Reform der Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit vom , BGBl. I S BAG , 3 AZR 4/81, AP BetrAVG 1 Invaliditätsrente Nr. 3 mit Anm. von Höfer/Küpper; Kemper BetrAV 1998, 289; Langohr-Plato Rechtshandbuch, Rn. 28 ff. 7