Beweisaufnahme und Beweiswürdigung im Zivilprozess

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1 Beweisaufnahme und Beweiswürdigung im Zivilprozess Eine systematische Darstellung und Anleitung für die gerichtliche und anwaltliche Praxis von Dr. Christian Balzer Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Düsseldorf a.d. 2., überarbeitete Auflage ERICH SCHMIDT VERLAG

2 Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über dnb.ddb.de abrufbar Weitere Informationen zu diesem Titel finden Sie im Internet unter: ESV.info/ Auflage Auflage 2005 ISBN-13: ISBN-10: Alle Rechte vorbehalten Erich Schmidt Verlag GmbH & Co., Berlin Dieses Papier erfüllt die Frankfurter Forderungen der Deutschen Bibliothek und der Gesellschaft für das Buch bezüglich der Alterungsbeständigkeit und entspricht sowohl den strengen Bestimmungen der US Norm Ansi/Niso Z als auch der ISO Norm Satz: multitext, Berlin Druck: Strauss, Mörlenbach

3 Vorwort zur zweiten Auflage Die durch rege Nachfrage erforderte Neuauflage erscheint zu einer Zeit, in der eine Periode vielfältiger Rechtsreformen auszuklingen erscheint. Sie haben eine Überarbeitung der Erstauflage nötig gemacht. Das überwiegend Anfang 2002 in Kraft getretene ZPO-Reformgesetz, die gleichzeitig wirksam gewordene Modernisierung des Schuldrechts und weitere bis Ende März 2005 verkündete Gesetze haben auch das Beweisrecht verändert. Zu den neuen Instituten und Vorschriften zählen u.a. die elektronische Form und die Textform in 126 a f. BGB, die Anerkennung elektronischer Dokumente als Mittel des Augenscheinsbeweises ( 371 ZPO), die Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung ( 128 a ZPO), die Erweiterung der Vorlagepflichten auf Dritte ( 142, 144, 371 ZPO), das aus anderen Akten geborgte Sachverständigengutachten ( 411 a ZPO), die Haftung des Sachverständigen auf Schadensersatz ( 839 a BGB), die teils nur äußerliche Neuordnung des Berufungsverfahrens, insbesondere die Abschaffung von Tatbestand und Entscheidungsgründen im Berufungsurteil durch den nur schwer zu durchschauenden 540 ZPO, die Beweiskraft elektronischer Dokumente und deren Ausdrucke ( 371 a, 411 a ZPO) und die VO (EG) Nr. 1206/2001 über Beweisaufnahmen in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union. Auch das Kostenrecht ist durchgreifend geändert worden. Die Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung (BRAGO) ist ersetzt durch das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG), das die Beweisgebühr abgeschafft hat, und an die Stelle des Gesetzes über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen (ZuSEG) ist das Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz getreten (JVEG). Das Gerichtskostengesetz (GKG) ist völlig umgekrempelt worden. Seit Erscheinen der 1. Auflage hat auch die Rechtsprechung zur Fortentwicklung des Beweisrechts beigetragen, z.b. durch Entscheidungen zu Beweismittelverboten, zum rechtlichen Gehör und zum neuen 540 ZPO. Solche bis zum veröffentlichte Entscheidungen sind berücksichtigt. Rezensenten der Erstauflage haben mich zu einigen Vertiefungen und Verbesserungen angeregt. Dafür bin ich ihnen sehr dankbar. Düsseldorf, im April 2005 Christian Balzer 5

4 Vorwort zur ersten Auflage Dieses Buch wendet sich an Richter, zumal junge Richter, an Schiedsrichter, Rechtsanwälte und Referendare. Es versucht, ein für sie geläufiges Thema systematisch darzustellen und ihnen für die Organisation der Beweisaufnahme, für ihr Vorgehen im Beweistermin und für die Beweiswürdigung Ratschläge und Anregungen zu geben. Sie sollen zu allen relevanten Fragen eine brauchbare Antwort vorfinden. Als Wegweiser dienen ein ausführliches Inhaltsverzeichnis und ein umfangreiches Stichwortregister. Damit zu jedem Unterthema die Darstellung möglichst geschlossen bleibt, wurde auf Verweisungen auf andere Abschnitte weitgehend verzichtet; dafür müssen allerdings einige Wiederholungen in Kauf genommen werden. Der Darstellung liegen gemäß einer Vorgabe des Verlegers in erster Linie die Erfahrungen aus einem langen Berufsleben zugrunde. Die Auseinandersetzung mit Lehrmeinungen in Literatur und Rechtsprechung sollte in den Hintergrund treten. Ohne solche Beschränkung erscheint es heutzutage in der Tat unmöglich, einen juristischen Themenkomplex in handlicher Form darzubringen. Die Flut der zu jeder Einzelfrage vorhandenen Urteile und Kommentare droht jede Übersichtlichkeit hinwegzuspülen. Deshalb wurden hier nur wenige Zitate hinzugesetzt, nämlich wenn auf die Problematik des gerade behandelten Punktes hingewiesen werden sollte, für die Meinung des Verfassers eine Rechtfertigung nötig erschien oder der Leser durch das Fundstellenzitat auf eine tiefergehende Behandlung des angesprochenen Komplexes hingelenkt werden sollte. Rechtsprechungszitate wurden auf Entscheidungen der obersten Bundesgerichte beschränkt. Als Fundstelle wurde die NJW bevorzugt, weil sie auf dem Gebiete des Zivil- und Zivilprozessrechts nun einmal weiter verbreitet und leichter zugänglich ist als andere Publikationen. Düsseldorf, im August 2000 Christian Balzer 6

5 Inhaltsverzeichnis Vorwort zur zweiten Auflage Vorwort zur ersten Auflage Abkürzungsverzeichnis Grundlagen des Beweisrechts Beweis und Beweisgegenstand Beweisbedürftigkeit Keine Beweisbedürftigkeit: Feststehende Tatsachen Beweisbedürftigkeit im Bereich der Sachentscheidung Prozessrechtliche Aspekte Das Bestreiten Pauschalformeln Vollständigkeits- und Wahrheitsgebot Substantiierung Die Erklärung mit Nichtwissen Unerheblichkeit der Gegenerklärung aus materiellrechtlichen Gründen Darlegungslast und Beweislast Beweisbedürftigkeit bei Sachentscheidungsvoraussetzungen Prozesseinreden Prüfung der Sachentscheidungsvoraussetzungen von Amts wegen Fehlen der Beweisbedürftigkeit bei Koinzidenz Rechtsweg und Zuständigkeit Parteifähigkeit Prozessführungsbefugnis Feststellungsklage Präklusion durch Rechtskraft Zulässigkeit per se Die Beweisaufnahme Beweisaufnahme im allgemeinen Beweisfragen

6 8 Inhaltsverzeichnis Die Beweismittel: Benutzung von Amts wegen oder auf Antrag Beweisprogramm Beweisantritte Beweisfälligkeit Zurückweisung von Beweisanträgen Mängel des unter Beweis gestellten Parteivortrags Zurückweisung wegen Verspätung Zurückweisung aus beweisrechtlichen Gründen Unerlaubte Beweismittel (Beweisverwertungsverbote) Mängel in der Bezeichnung des Beweismittels Voraussichtliche Unergiebigkeit des Beweismittels Indizienschwäche Isolierter Gegenbeweisantritt Abgeschlossene Überzeugungsbildung Schätzung nach 287 ZPO Das Beweiserhebungsverbot des 91a ZPO Beweisanordnungen im allgemeinen Der Beweisbeschluss (s. Anhang 1) Vorbemerkung Notwendigkeit eines Beweisbeschlusses Besonderes Verfahren Beweisaufnahme vor der mündlichen Verhandlung Parteivernehmung Die vorbereitende Verfügung nach 273 Abs. 2 bis Die beweisaufnehmenden Richter Der beauftragte Richter Der ersuchte Richter Der Vorsitzende in der Kammer für Handelssachen Das Beweisaufnahmeprotokoll Entbehrlichkeit des Protokolls Unanfechtbarkeit des streitigen Urteils Entfallen eines streitigen Urteils Protokollsurrogate Beweisfeststellungen im Urteil Der Berichterstattervermerk

7 Inhaltsverzeichnis Die Errichtung des Protokolls Grundzüge Reinschrift und vorläufige Aufzeichnung Unmittelbare und mittelbare Aufzeichnung Genehmigung der Aufzeichnung Verzicht auf Wiedergabe Protokollberichtigung Berichtigung des fertigen Protokolls Berichtigung des unfertigen Protokolls (Protokollentwurfs) Die Beweismittel und ihre Erschließung im einzelnen Einnahme des Augenscheins Eigenart und Anwendungsbereich Beweisanordnung Protokollierung Der Zeugenbeweis Der Zeuge Aufgaben des Zeugen Zeugnisfähigkeit Zeugenpflichten Erscheinenspflicht Aussagepflicht Selbstinformationspflicht Eidespflicht Aussageverbote (Beweiserhebungsverbote) Zeugnisverweigerung Zeugnisverweigerung aus familiären Gründen ( 383 Nr. 1 3) Schutz vor vermögensrechtlichen Nachteilen ( 384 Nr. 1) Schutz vor sittlicher Bedrängnis ( 384 Nr. 2) Schutz beruflicher Schweigepflichten ( 383 Abs. 1 Nr. 4 6) Schutz des Kunst- oder Gewerbegeheimnisses ( 384 Nr. 3) Form der Aussageverweigerung und Zwischenstreit Entschädigungsanspruch des Zeugen Anordnung des Zeugenbeweises Verfügung nach 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO

8 10 Inhaltsverzeichnis Beweisbeschluss (Muster in Anhang 1) Auslagenvorschuss Terminplanung Die Zeugenvernehmung Schwächen einer Zeugenaussage und Folgerungen für die Vernehmung Wahrnehmung Wiedergabe Behandlung des Zeugen Ermahnung und Belehrung Vernehmung zur Person Vernehmung zur Sache Bericht des Zeugen im Zusammenhang Ergänzende Befragung des Zeugen durch das Gericht (Verhör) Befragung des Zeugen durch die Parteien Fakultative Belehrung über Aussageverweigerungsrechte Vernehmung weiterer Zeugen und Gegenüberstellung Vernehmung ausländischer Zeugen Zeugenbeeidigung Die schriftliche Zeugenaussage Verwertung von Protokollen aus anderen Verfahren a Beweis durch Sachverständige ( ) Funktion des Sachverständigen Notwendigkeitsprüfung Pflichten des Sachverständigen Beweisanordnung Gutachten mündlich oder schriftlich? Verfügung oder Beweisbeschluss? Auswahl des Sachverständigen Vorschussanordnung Beweiserhebung auf Antrag Beweiserhebung von Amts wegen Das mündliche Gutachten Das schriftliche Gutachten Ablehnung des Sachverständigen Allgemeines Ablehnungsgründe

9 Inhaltsverzeichnis Das Ablehnungsgesuch Das Verfahren Entschädigung des Sachverständigen Entschädigungsanspruch nach dem JVEG Verlust und Kürzung des Entschädigungsanspruchs Schadensersatzpflicht des Sachverständigen wegen Gutachtenfehlern a Das geborgte Gutachten b Der Urkundenbeweis ( ) Die Urkunde Unterscheidung der Urkunden Unterscheidung nach der Herkunft Öffentliche Urkunden Privaturkunden Unterscheidung nach der Beweiskraft Öffentliche Beurkundung der Erklärung Dritter ( 415) Öffentliche Beurkundung einer Erklärung des Autors ( 417) Öffentliche Beurkundung von Tatsachen ( 418) Privaturkunden ( 416) Beweisführung Beweisurkunde beim Beweisführer ( 420) Beweisurkunde beim Gegner ( 421) Beweisurkunde bei einem Dritten ( 428) Urkundenprüfungsverfahren Äußere Mängel der Urkunde Echtheit der Urkunde Urkundenechtheit im allgemeinen Echtheit von öffentlichen Urkunden Echtheit von Privaturkunden Beweisvereitelung Beweis durch Parteivernehmung Parteivernehmung nach Vernehmung des Gegners der beweisbelasteten Partei ( 445) Beweisführung noch unvollständig Parteivernehmung des Gegners als einziges Beweismittel

10 12 Inhaltsverzeichnis Aussageverweigerung, Parteivernehmung der beweispflichtigen Partei Parteivernehmung von Amts wegen ( 448) Der Vernehmungstermin. Beeidigung Entschädigung Sonderfälle der Parteivernehmung Parteivernehmung nach 287 ZPO Parteivernehmung nach 613 ZPO Die amtliche Auskunft Beweisaufnahme und erstinstanzliches Urteil. Beweiswürdigung Tatbestand Entscheidungsgründe Begründungsgegenstände Die Beweiswürdigung Grundsätze: 286 ZPO Systematik Beweisfragen und Beweisantworten Untersuchungsschritte Kriterien für die Glaubhaftigkeitsprüfung von Aussagen, insbes. Zeugenaussagen Problemstellung Lösungsweg Negative Kriterien Positive Kriterien Verarbeitung des Beweisergebnisses in den Entscheidungsgründen Aussagen von Zeugen und Parteien Kritik an der Praxis Aufbau der Beweiswürdigung Einnahme des Augenscheins Sachverständigengutachten Urkunden Amtliche Auskunft Zurückweisung von Beweisanträgen Abweichungen für besondere Verfahrensarten Urkunden- und Wechselprozess Prüfung der Schlüssigkeit Prüfung der Statthaftigkeit

11 Inhaltsverzeichnis Begründetheit Berufungsinstanz Berufungsinstanz ist Tatsacheninstanz Prüfungsprogramm nach Prüfung nach 529 Abs. 1 Nr. 1; insbesondere Verfahrensmängel Übergehen von Parteivorbringen, insbesondere Beweisanträgen Verstoß gegen das Öffentlichkeitsprinzip Unstatthafte Parteivernehmung Glaubwürdigkeitsfeststellungen durch nicht beteiligte Richter Mängel in der Beweiswürdigung Nachträgliche Korrektur eines Beweismittels Prüfung nach 529 Abs. 1 Nr. 2: neue Tatsachen Beweisanträge und Beweiseinreden des Berufungsbeklagten Der Einzelrichter Beweisaufnahme und Berufungsurteil Das selbständige Beweisverfahren Veranlassung Gefährdung eines Beweismittels (oder Zustimmung des Gegners) Streitvermeidung Verfahren Antrag Zuständigkeit Die Entscheidung Beweiswert im Prozess Kostenfragen Gerichts- und Anwaltskosten Streitwert Kostenerstattung Schiedsgerichtsverfahren ( ) Beweisaufnahme im Ausland ZPO f. und die Verordnung der EG Nr. 1206/

12 Inhaltsverzeichnis Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom Beweisaufnahme durch eine ausländische Stelle (Rechtshilfe) Beweisaufnahme durch Inländer im Ausland Haager Übereinkommen über den Zivilprozess vom UN-Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsanprüchen im Ausland vom ZPO Anhänge: Anhang 1: Muster eines Beweisbeschlusses Anhang 2: Muster-Apostillen Anhang 3: Kriterien für die Aussagenwürdigung Literaturverzeichnis Stichwortverzeichnis