Kapitalmarktstrafrecht

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1 NomosKommentar Tido Park [Hrsg.] Kapitalmarktstrafrecht Straftaten Ordnungswidrigkeiten Finanzaufsicht Compliance Handkommentar 4. Auflage Nomos

2 NomosKommentar Prof. Dr. Tido Park [Hrsg.] Kapitalmarktstrafrecht Straftaten Ordnungswidrigkeiten Finanzaufsicht Compliance Handkommentar 4. Auflage Ute Bottmann, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Strafrecht, Wiesbaden, Lehrbeauftragte der Universität Gießen Prof. Dr. Mark Deiters, Westfälische Wilhelms-Universität Münster Dr. Tobias Eggers, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht, Dortmund, Lehrbeauftragter Universität Osnabrück PD Dr. Lutz Eidam, LL.M., Universität Bielefeld Prof. Dr. Björn Gercke, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht, Köln Bernd Goller, Europäische Zentralbank, Bereich Bankenaufsicht (SSM), Frankfurt a. M. Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf, Julius- Maximilians-Universität Würzburg Prof. Dr. Gerhard Janssen, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht, Perth/Düsseldorf, Honorarprofessor Universität Paderborn Diana Köhler, Zentrale Rechtsabteilung (ZR), Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), Frankfurt a.m. Carsten Kusche, wiss. Mitarbeiter Lehrstuhl Prof. Hilgendorf, Julius-Maximilians-Universität Würzburg Prof. Dr. Tido Park, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Straf- und Steuerrecht, Honorarprofessor Westfälische Wilhelms-Univer sität Münster Prof. Dr. Frank Saliger, Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Holger Schäfer, Bereich Wertpapieraufsicht, Bundesanstalt für Finanzdienst leistungsaufsicht (BaFin), Frankfurt a. M. Ulrich Sorgenfrei, Diplom-Finanzwirt, Rechtsanwalt und Steuerberater, Fachanwalt für Steuerrecht, Frankfurt a. M. Bernard Südbeck, Leitender Oberstaatsanwalt, Osnabrück Prof. Dr. Frank Zieschang, Julius- Maximilians-Universität Würzburg Nomos

3 Zitiervorschlag: HK-KapMStrafR/Bearbeiter Kap Rn. 3 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. ISBN Auflage 2017 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

4 Vorwort zur 4. Auflage Der Befund, dass das Kapitalmarktstrafrecht ein von hoher gesetzgeberischer Aktivität und zahlreichen europäischen Einflüssen gekennzeichnetes Rechtsgebiet ist, hat sich auch seit dem Erscheinen der 3. Auflage wiederholt als zutreffend erwiesen. Ganz symptomatisch ist soweit das 1. Finanzmarktnovellierungsgesetz (1. FiMaNoG) vom , durch das diverse Rechtsakte umgesetzt wurden, welche die EU als Folge der Finanzmarktkrise mit dem Ziel erlassen hat, den Anliegerschutz und die Stabilität der Märkte zu verbessern (Verordnung [EU] Nr. 596/2014 [Marktmissbrauchsverordnung MAR]; Richtlinie 2014/57/EU [Marktmissbrauchsrichtlinie MAD II]; Verordnung [EU] Nr. 909/2014 [Zentralverwahrerverordnung CSDR]; Verordnung [EU] Nr. 1286/2014 [PRIIB-Verordnung]). Diese Novellierung hat nicht nur erhebliche Auswirkungen auf das Kapitalmarktrecht insgesamt. Vor allem Teile des Kapitalmarktstraf- und ordnungswidrigkeitenrechts haben dergestalt grundlegende Veränderungen erfahren. Dies gilt insbesondere für die Straf- und Bußgeldvorschriften des Gesetzes über den Wertpapierhandel (WpHG), die in Erfüllung der Vorgaben von MAR und MAD II umfassend neugestaltet worden sind. Ferner hat die Bundesregierung am den Entwurf eines 2. Finanzmarktnovellierungsgesetzes (2. FiMaNoG) vorgelegt, mit dem die Vorgaben der überarbeiteten Richtlinie 2014/65/EU (MiFID II) nebst der dazugehörigen Verordnung (EU) Nr. 600/2014 (MiFIR), der Verordnung (EU) Nr. 2015/2365 (SFT-Verordnung) sowie der Verordnung (EU) Nr. 2016/1011 (Benchmark- Verordnung) nebst ausgestaltenden Europäischen Rechtsakten in nationales Recht übertragen werden sollen. Das 2. FiMaNoG soll nach Art. 26 des Regierungsentwurfs bis zum in drei Schritten in Kraft treten. Im Zuge dessen sollen unter anderem zahlreiche Straf- und Bußgeldtatbestände neu geschaffen werden. Daneben ist insbesondere im WpHG eine Überarbeitung der bereits bestehenden Deliktsvorschriften vorgesehen. Die damit verbundenen Veränderungen der geltenden Vorschriften werden am Ende jeder einzelnen Kommentierung herausgeberseitig kurz skizziert. In der Mehrzahl der Fälle sind sie lediglich redaktioneller Natur. Ausgeschieden aus dem Kreis der Bearbeiter der Vorauflage sind Herr RA Prof. Dr. Gerhard Janssen, Herrn RA/StB Ulrich Sorgenfrei sowie Herr Bernard Südbeck, denen für ihre Mitwirkung an den Vorauflagen hier nochmals herzlich gedankt sei. Für die 4. Auflage neu hinzugetreten sind Herr Prof. Dr. Mark Deiters von der Universität Münster, Herr RA Prof. Dr. Björn Gercke aus Köln, Herr Prof. Dr. Frank Saliger von der Universität München sowie Herr PD Dr. Lutz Eidam von der Universität Bielefeld. Ich freue mich sehr, dass gerade diese Autoren für die Neuauflage hinzugewonnen werden konnten! Mein Dank gilt allen Mitautoren für die Manuskripterstellung, zumal diese die durch das zu Beginn der Manuskriptarbeiten noch nicht absehbare 1. FiMaNoG erheblich erschwert worden ist, sowie Frau Tröltzsch vom Nomos Verlag für die hervorragende Lektoratsbetreuung. Ein ganz besonderer Dank gilt Herrn RA Sebastian Wagner für seine großartige und unverzichtbare 5

5 Vorwort zur 4. Auflage Unterstützung jeglicher Herausgebertätigkeit. Danken möchte ich ferner Herrn RA Eerke Pannenborg, LL.M. (Wirtschaftsstrafrecht), für wertvolle Mithilfe. Dortmund, im März 2017 Prof. Dr. Tido Park 6

6 Bearbeiterverzeichnis Bottmann Eggers Gercke Goller* Hilgendorf/Kusche Janssen/Gercke Köhler* Park Saliger Schäfer* Sorgenfrei/Deiters Sorgenfrei/Saliger Südbeck/Eidam Zieschang Grundlagen Criminal-Compliance; 334 Abs. 2 a Nr. 1 HGB; 44, 56 Abs. 4 f Nr. 6-9, 44 KWG Vorbemerkungen Ordnungswidrigkeiten; Begriff und Arten von: Dokumentation- und Aufbewahrungspflichten, Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten, Aufsichts- und Organisationspflichten; 56 Abs. 1, Abs. 1 a KWG; 39 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 7, Abs. 2 Nr. 2 lit. a-q, Nr. 5, 12-14, Abs. 3 a WpHG; 35 Abs. 1 Nr. 5, 6, 8, 9 WpPG Vorbemerkungen KWG, 46 b, b, 56 Abs. 4 f Nr. 1 KWG; s. weiter Janssen/Gercke 39 Abs. 2 b WpHG Vorbemerkungen Insiderdelikte; Art. 2, 7, 14 Marktmissbrauchs-VO; 38, 39 Abs. 2 c Nr. 1 4, Abs. 3 b, Abs. 3 d Nr. 1, 3, 6, 8, 9, 11, 15, 22 WpHG 403, 404 AktG; 150, 151 GenG; 85 GmbHG; 332, 333 HGB; 18, 19 PublG; 314, 315 UmwG 8 WpHG, IFG, 29 VwVfG und Presserecht Einleitung; 264 a, 265 b StGB; 26, 49 BörsG 39 Abs. 2 d WpHG; s. weiter Sorgenfrei/Saliger Grundlagen Finanzmarktaufsicht (mit Ausnahme von 8 WpHG, IFG); Grundlagen Wertpapier-Compliance; 39 Abs. 1 Nr. 3, 4; Abs. 2 Nr. 2, 2 a, 10, 15-17, 17 b 23, Abs. 3 Nr WpHG Vorbemerkungen Insolvenzdelikte; 283 b StGB 38 Abs. 1, 4, 39 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 c, Abs. 3 d Nr. 2 WpHG ivm. Art. 15, 12 MAR, 39 Abs. 2 d Nr. 3, 4 WpHG 399, 400 AktG; 35 DepotG; 147 GenG; 82 GmbHG; 331 HGB; 17 PublG; 313 UmwG 34 DepotG; 263, 266 StGB *Ausdrücklich sei angemerkt, dass die Beiträge der BaFin-Autoren ausschließlich ihre persönliche Meinung darstellen. 7

7 Vorwort zur 4. Auflage... 5 Bearbeiterverzeichnis... 7 Abkürzungsverzeichnis Allgemeines Literaturverzeichnis Teil 1: Einleitung I. Begriff des Kapitalmarktstrafrechts II. Begriff und Funktionen des Kapitalmarkts III. Praktische Bedeutung des Kapitalmarktstrafrechts Teil 2: Grundlagen Kapitel 1: Die Finanzmarktaufsicht Kap Die neue europäische Aufsichtsstruktur Kap Nationale Aufsichtsstruktur und Aufgaben der Aufsicht Kapitel 2: Compliance Kap Criminal-Compliance Kap Compliance-Organisation im Wertpapierbereich Teil 3: Straftaten Kapitel 3: Betrugsdelikte Kap StGB Betrug Kap a StGB Kapitalanlagebetrug Kap b StGB Kreditbetrug Kapitel 4: Untreuedelikte Kap StGB Untreue Kap DepotG Depotunterschlagung Kapitel 5: Insiderdelikte Kap Vorbemerkungen zu Insiderdelikten Kap Art. 2 MAR Insiderpapiere Kap Art. 7 MAR Insiderinformation Kap Art. 14 MAR Verbot von Insidergeschäften Kap WpHG Strafvorschriften

8 Kapitel 6: Börsendelikte Kap Abs. 1, Abs. 4, 39 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 c, 3 d Nr. 2 WpHG ivm Art. 15, 12 MAR Verbot der Marktmanipulation Kap , 26 Abs. 1 BörsG Börsenspekulation Kapitel 7: Insolvenzstrafrechtliche Buchführungs- und Bilanzierungsverstöße Kap Vorbemerkungen zu 283 b StGB Kap b StGB Verletzung der Buchführungspflicht Kapitel 8: Falsche Angaben Kap AktG Falsche Angaben Kap Abs. 2 AktG Falsche Angaben gegenüber Prüfern Kap Abs. 1, 2 Nr. 1 GmbHG Falsche Angaben Kap Nr. 4, 1. Alt. HGB Falsche Angaben gegenüber Abschlussprüfern Kap Abs. 1 Nr. 2, 1. Alt., Abs. 2 UmwG Unrichtige Darstellung Kap Nr. 4, Alt. 1 PublG Falsche Angaben gegenüber Abschlussprüfern Kap Abs. 1, 2 Nr. 2, Alt. 1 GenG Falsche Versicherungen und falsche Angaben Kap DepotG Unwahre Angaben über das Eigentum Kapitel 9: Unrichtige Darstellung Kap HGB Unrichtige Darstellung Kap Abs. 1 AktG Unrichtige Darstellung Kap Abs. 2 Nr. 2 GmbHG Geschäftslagetäuschung Kap PublG Unrichtige Darstellung Kap Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2, 2. und 3. Alt. UmwG Unrichtige Darstellung Kap Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2, 2. und 3. Alt. GenG Falsche Versicherungen und falsche Angaben Kapitel 10: Verletzung der Berichtspflicht Kap HGB Verletzung der Berichtspflicht Kap AktG Verletzung der Berichtspflicht Kap PublG Verletzung der Berichtspflicht

9 Kap UmwG Verletzung der Berichtspflicht Kap GenG Verletzung der Berichtspflicht als Prüfer oder Gehilfe von Prüfern Kapitel 11: Verletzung der Geheimhaltungspflicht Kap HGB Verletzung der Geheimhaltungspflicht Kap AktG Verletzung der Geheimhaltungspflicht Kap GmbHG Verletzung der Geheimhaltungspflicht Kap PublG Verletzung der Geheimhaltungspflicht Kap UmwG Verletzung der Geheimhaltungspflicht Kap GenG Verletzung der Geheimhaltungspflicht Kapitel 12: Straftaten nach dem KWG Kap Vorbemerkungen zu den KWG-Straftaten Kap KWG Verbotene Geschäfte Kap a KWG Strafvorschriften Kap KWG Verletzung der Pflicht zur Anzeige der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung Kap a KWG Unbefugte Verwertung von Angaben über Millionenkredite Kap b KWG Unbefugte Offenbarung von Angaben über Millionenkredite Teil 4: Ordnungswidrigkeiten Kapitel 13: Vorbemerkungen zu den Ordnungswidrigkeiten Kap Blankettnormen als Bußgeldtatbestände Kap Auslegung verwaltungsrechtlicher Bezugsnormen Kap Aufsichtsbehörde Kap Verfolgungsbehörde Kap Verhältnis des Bußgeldverfahrens zum Aufsichtsverfahren Kap Verhältnis von Ordnungswidrigkeit und Straftat Kap Ort und Zeit der Tat Kap Beteiligung/Täterschaft und Teilnahme Kap Vorsatz, Fahrlässigkeit und Leichtfertigkeit

10 Kap Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe Kap Verjährung Kap Bemessung von Geldbußen Kap Unternehmensgeldbuße Kap Einteilung der Ordnungswidrigkeiten des Kapitalmarktstrafrechts Kapitel 14: Verletzung von Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten... Kap Begriff und Arten von Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten... Kap Abs. 2 Nr. 10 WpHG Aufzeichnungspflichten... Kap Abs. 2 Nr. 19 a WpHG Protokollführungspflichten... Kap Abs. 2 Nr. 20 WpHG Aufbewahrungspflichten... Kap Abs. 2 b Nr. 5 WpHG Dokumentationspflichten... Kap Abs. 3 Nr. 4 WpHG Getrennte Vermögensverwahrung... Kapitel 15: Verletzung von Veröffentlichungs-und Mitteilungspflichten... Kap Begriff und Arten von Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten... Kap Abs. 1 Nr. 2 WpHG Übermittlung von Insiderinformationen... Kap Abs. 1 Nr. 3 WpHG Vorhandelstransparenz für multilaterale Handelssysteme... Kap Abs. 2 Nr. 2 WpHG Mitteilungspflichten zum Unternehmensregister... Kap Abs. 2 Nr. 5 WpHG Sonstige Veröffentlichungspflichten... Kap Abs. 2 Nr. 15 WpHG Darlegung von Interessenkonflikten... Kap Abs. 2 Nr. 15 a WpHG Zur-Verfügung- Stellung von Informationsblatt und wesentlichen Anlegerinformationen... Kap Abs. 2 Nr. 16 d, Abs. 6 WpHG Offenlegung potenzieller Interessenkonflikte Kap Abs. 2 Nr. 19 WpHG Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen

11 Kap Abs. 2 Nr. 19 b WpHG Zur-Verfügung- Stellung des Anlageberatungsprotokolls... Kap Abs. 2 Nr. 19 c WpHG Zusendung des Anlageberatungsprotokolls... Kap Abs. 2 c Nr. 2 WpHG Übermittlung von Insiderverzeichnissen... Kap Abs. 2 c Nr. 3 WpHG Meldung von Geboten... Kap Abs. 2 c Nr. 4 WpHG Meldung potenzieller Insidergeschäfte und Marktmanipulationen... Kap Abs. 2 d Nr. 1, 2 WpHG Melde- und Offenlegungspflichten für Inhaber von Netto- Leerverkaufspositionen und ungedeckten Positionen in Credit Default Swaps... Kap Abs. 3 Nr. 11 WpHG Prüferanzeigepflicht... Kap Abs. 3 d Nr. 1 WpHG Meldung von Finanzinstrumenten... Kap Abs. 3 d Nr. 6 WpHG Veröffentlichung von Insiderinformationen... Kap Abs. 1 Nr. 5, 6, 8, 9, Abs. 3 WpPG Veröffentlichung von Wertpapierprospekten Kapitel 16: Verletzung von Verschwiegenheitspflichten Kap Abs. 2 Nr. 2 a WpHG Offenbaren anstehender Maßnahmen Kap Abs. 2 Nr. 3 WpHG Verbot informationsgestützter Manipulation und der Manipulation von Benchmarks Kap Abs. 2 c Nr. 1 lit. a WpHG Weitergabe von Insiderinformationen Kap Abs. 3 b ivm 38 Abs. 3 Nr. 3 WpHG Offenlegung von Insiderinformationen Kapitel 17: Verletzung von Aufsichts- und Organisationspflichten Kap Begriff und Arten von Aufsichts- und Organisationspflichten Kap Abs. 2 Nr WpHG Mechanismen zur internen Informationskontrolle Kap Abs. 2 Nr. 17 c WpHG Einrichtung einer Compliance-Funktion Kap Abs. 2 Nr. 17 d WpHG Beschwerdebearbeitung

12 Kap Abs. 2 Nr. 22 WPHG Sachkunde und Zuverlässigkeit von Mitarbeitern... Kap Abs. 2 b Nr. 2 WpHG Ratings und eigene Bonitätsprüfung... Kap Abs. 2 b Nr. 4 WpHG Unabhängigkeit der zweiten Ratingagentur... Kap Abs. 2 d Nr. 5 WpHG Nichtbereitstellen eines Clearing-Systems... Kap Abs. 3 d Nr. 3 WpHG Vermeidung und Aufdeckung von Marktmissbrauch... Kap Abs. 3 d Nr. 15 WpHG Aufklärung und Belehrung potenzieller Insider... Kap Abs. 2 a Nr. 1 HGB Überwachung der Unabhängigkeit des Abschlussprüfers... Kapitel 18: Verletzung von sonstigen Handlungs- und Duldungs- und Unterlassungspflichten... Kap Abs. 1 Nr. 4 WpHG Zugangsgewährung zu Quotes... Kap Abs. 1 Nr. 2 c WpHG Nutzung von Clearingdiensten... Kap Abs. 2 Nr. 16 WpHG Empfehlung von Finanzinstrumenten ohne Einholung erforderlicher Informationen... Kap Abs. 2 Nr. 16 a WpHG Empfehlung geeigneter Finanzinstrumente und Wertpapierdienstleistungen... Kap Abs. 2 Nr. 16 b WpHG Annahme nicht monetärer Zuwendungen... Kap Abs. 2 Nr. 16 c WpHG Annahme monetärer Zuwendungen... Kap Abs. 2 Nr. 16 e WpHG Festpreisgeschäfte bei Honorar-Anlagenberatung... Kap Abs. 2 Nr. 17 WpHG Hinweis auf fehlende Angemessenheit oder Möglichkeit der Beurteilung der Angemessenheit... Kap Abs. 2 Nr. 17 b WpHG Annahme oder Gewährung von Zuwendungen... Kap Abs. 2 Nr. 18 WpHG Pflichten im Zusammenhang mit der bestmöglichen Ausführung von Kundenaufträgen... Kap Abs. 2 Nr. 21 WpHG Anzeigepflichten bei Finanzanalysen

13 Kap Abs. 2 Nr. 23 WpHG Anzeigepflichten im Zusammenhang mit dem Mitarbeiter- und Beschwerderegister Kap Abs. 2 b Nr. 1 Verwendung von Ratings für aufsichtliche Zwecke Kap Abs. 2 b Nr. 3 WpHG Beauftragung eines zweiten Ratings Kap Abs. 2 c Nr. 1 WpHG Verwendung von Insiderinformationen durch Sekundärinsider Kap Abs. 2 d Nr. 3, 4 WpHG Verbot ungedeckter Leerverkäufe und bestimmter Kreditderivate Kap Abs. 3 Nr. 5 WpHG Einholung der Kundenzustimmung bei getrennter Vermögensverwahrung Kap Abs. 3 Nr. 6 WpHG Offenlegungspflicht treuhänderischer Einlegung bei getrennter Vermögensverwahrung Kap Abs. 3 Nr. 7 WpHG Unterrichtungspflicht bei getrennter Vermögensverwahrung Kap Abs. 3 Nr. 8 WpHG Weiterleitungspflicht bzgl. Wertpapieren bei getrennter Vermögensverwahrung Kap Abs. 3 Nr. 9 WpHG Nutzungsverbot bei getrennter Vermögensverwahrung Kap Abs. 3 Nr. 10 WpHG Prüferbestellung Kap Abs. 3 a WpHG Verstöße gegen vollziehbare Anordnungen der BaFin Kap Abs. 3 b WpHG Verwendung von Insiderinformationen Kap Abs. 3 c WpHG Handelsgestütze und sonstige Markmanipulationen isd 12 WpHG Kap Abs. 3 d Nr. 2 WpHG Marktmanipulationen Kap Abs. 3 d Nr. 8 WpHG Verbindung der Veröffentlichung einer Insiderinformation mit der Vermarktung eigener Tätigkeiten Kap Abs. 3 d Nr. 22 WpHG Geschäfte von Führungskräften Kap Abs. 1 KWG Verstoß gegen vollziehbare Anordnung Kap Abs. 1 a KWG Verstoß gegen delegierte Rechtsakte (Ratingagenturen)

14 Kap Abs. 4 f Nr. 1 KWG Erbringen nichtbankartiger Nebenleistungen... Kap Abs. 4 f Nr. 6 KWG Vorhalten von Instrumenten zur Überwachung von Risiken... Kap Abs. 4 f Nr. 7 KWG Festlegen der Verantwortlichkeiten von Beschäftigten in Schlüsselpositionen... Kap Abs. 4 f Nr. 8 KWG Vorkehrungen zur Verhinderung von Interessenkonflikten... Kap Abs. 4 f Nr. 9 KWG Verfahren zur Meldung potenzieller Verstöße gegen die Verordnung (EU) Nr. 909/ Kap Abs. 4 f Nr. 44 KWG Vorhalten von IT-Instrumenten, Kontrollen oder sonstiger Verfahren... Anhang 1: Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung MAR) und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinien 2003/124/EG, 2003/125/EG und 2004/72/EG der Kommission... Anhang 2: Richtlinie 2014/57/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation (Marktmissbrauchsrichtlinie CRIM-MAD)... Anhang 3: Durchführungsrichtlinie (EU) 2015/2392 der Kommission vom 17. Dezember 2015 zur Verordnung (EU) Nr. 596/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Meldung tatsächlicher oder möglicher Verstöße gegen diese Verordnung Stichwortverzeichnis