Zulassungsantrag der GoldStar TV GmbH & Co. KG für das digitale Spartenprogramm Heimatkanal. Aktenzeichen: KEK 148. Beschluss

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1 Zulassungsantrag der GoldStar TV GmbH & Co. KG für das digitale Spartenprogramm Heimatkanal Aktenzeichen: KEK 148 Beschluss In der Rundfunkangelegenheit der GoldStar TV GmbH & Co. KG, vertreten durch die GoldStar TV Geschäftsführungs GmbH, diese vertreten durch den Geschäftsführer Gottfried Zmeck, Reichenbachstraße 1, Ismaning, - Antragstellerin - w e g e n Zulassung zur bundesweiten Veranstaltung eines digitalen Pay-TV-Spartenprogramms Heimatkanal hat die Kommission zur Ermittlung der Konzentration im Medienbereich (KEK) auf Vorlage der Hamburgischen Anstalt für neue Medien (HAM) vom aufgrund der Sitzung vom am unter Mitwirkung ihrer Mitglieder Prof. Dr. Mailänder (Vorsitzender), Prof. Dr. Dörr, Prof. Dr. Huber, Dr. Lübbert, Dr. Rath-Glawatz und Prof. Dr. Sjurts entschieden: Der von der GoldStar TV GmbH & Co. KG mit Schreiben an die Hamburgische Anstalt für neue Medien vom beantragten Zulassung zur Veranstaltung eines bundesweit verbreiteten digitalen Pay-TV-Spartenprogramms Heimatkanal stehen Gründe der Sicherung der Meinungsvielfalt im Fernsehen nicht entgegen.

2 2 Begründung I Sachverhalt 1 Zulassungsantrag Die GoldStar TV GmbH & Co. KG (GoldStar KG), Ismaning, hat mit Schreiben vom an die Hamburgische Anstalt für neue Medien (HAM) einen Antrag auf bundesweite Zulassung des Pay-TV-Spartenprogramms Heimatkanal für die Dauer von zunächst acht Jahren gestellt. Das Programm wurde bis zum von der PREMIERE Fernsehen GmbH & Co. KG (PREMIERE) auf der Grundlage einer Lizenz der HAM veranstaltet und von der GoldStar KG im Rahmen eines Dienstleistungsvertrags mit PREMIERE erstellt. Es soll nunmehr in wirtschaftlich eigenständiger Verantwortung der GoldStar KG weitergeführt und zusammen mit dem Programm Goldstar als Stand-alone-Angebot auf der Premiere-Plattform verbreitet und vermarktet werden. Geplanter Termin für den erneuten Sendebeginn ist der Programmstruktur Heimatkanal soll das Programmformat des gleichnamigen, bisher in der Programmverantwortung von PREMIERE veranstalteten digitalen Spartenprogramms fortführen. Das 24-stündige Programm wendet sich bevorzugt an ältere Zuschauer. Das Programmschema sieht ganz überwiegend Spielfilme vor; es soll um zielgruppenaffine Serien der Kategorie Schwarzwaldklinik, Bergdoktor etc. sowie Eigenproduktionen im Musikbereich erweitert werden. 3 Antragstellerin und Gesellschafter 3.1 Antragstellerin Gesellschaftszweck der GoldStar TV GmbH & Co. KG ist der Erwerb und das Halten sämtlicher Zulassungen, Nutzungsgenehmigungen und sonstiger Genehmigungen für die Veranstaltung, Produktion, Vermarktung etc. von Fernsehprogrammen, unter anderem eines deutschsprachigen Musik-Fernsehprogramms unter der Senderken-

3 3 nung GoldStar TV oder einer anderen Senderkennung, einschließlich der Durchführung des sendetechnischen Ablaufs, die Beschaffung und Verwertung von Programmausstrahlungsrechten und material einschließlich des Handels damit, sowie alle damit im Zusammenhang stehenden Handlungen, Maßnahmen und Geschäfte xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Persönlich haftende Gesellschafterin ohne Kapitalbeteiligung ist die GoldStar TV Geschäftsführungs GmbH (GoldStar GmbH). Gründungsgesellschafter und Geschäftsführer der GoldStar GmbH ist Gottfried Zmeck. Bislang sind am stimmberechtigten Kapital der GoldStar KG und ihrer Komplementär-GmbH zu jeweils 50 % Gottfried Zmeck und die MultiChannel GmbH, Ismaning, ein Tochterunternehmen der Kirch Pay-TV GmbH & Co. KGaA (KirchPayTV), beteiligt. Zwischen den Beteiligten wurde vereinbart, dass Herr Zmeck auch die Anteile der MultiChannel GmbH an der GoldStar KG und der GoldStar GmbH erwirbt (Eckwertevereinbarung zwischen PREMIERE, MultiChannel GmbH, Pay TV Rechtehandels GmbH, GoldStar KG und Herrn Zmeck vom , xxxxxxxx und Veräußerungsvertrag zwischen MultiChannel GmbH, GoldStar KG und Herrn Zmeck vom , Zum Gesellschaftsvertrag von GoldStar KG sowie den Rechtsbeziehungen zwischen den bisherigen Gesellschaftern in Bezug auf dieses Unternehmen wird auf den Beschluss der KEK i. S. GoldStar TV, Az.: KEK 061 (Abschn. 4.1) Bezug genommen. Herr Zmeck war bereits bisher als Geschäftsführer der GoldStar GmbH für die unternehmerische Führung des Unternehmens verantwortlich xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Die GoldStar KG veranstaltet seit dem auf der Premiere-Plattform das Schlagermusik-Programm GoldStar TV (vgl. Beschluss der KEK i. S. GoldStar TV vom , Az.: KEK 061). Schwerpunkt dieses Programms sind deutschsprachige und volkstümliche, aber auch internationale Schlager und Oldies. Daneben produzierte die GoldStar KG bislang im Rahmen einer Dienstleistungsvereinbarung für PREMIERE die Programme Heimatkanal und Filmpalast. Diese Vereinbarung wird nunmehr aufgehoben; das Programm Filmpalast wird eingestellt.

4 4 Als 100%ige Tochtergesellschaft wurde im Jahr 2001 die Radio GoldStar GmbH & Co. KG, München, gegründet, deren Komplementärin die GoldStar GmbH ist. Sie veranstaltet das bundesweit verbreitete Hörfunkprogramm Radio GoldStar mit dem Schwerpunkt deutsche Schlager. 3.2 Gottfried Zmeck Der geschäftsführende Gesellschafter Gottfried Zmeck ist ehemaliger Geschäftsführer der DF1 Digitales Fernsehen GmbH & Co. KG sowie Gründungsgesellschafter der Antragstellerin und der GoldStar GmbH. Weitere Beteiligungen im Medienbereich sind nicht ersichtlich. 3.3 MultiChannel GmbH und KirchPayTV Die aus der GoldStar KG ausscheidende MultiChannel GmbH hält 50 % der Anteile an der Veranstalterin des Programms Discovery Channel, der Discovery Channel Betriebs GmbH, und ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der KirchPayTV. Kirch- PayTV hat am einen Insolvenzantrag beim Amtsgericht München gestellt (Pressemitteilung der KirchGruppe vom ). An dieser Gesellschaft sind die PayCo Holding GmbH & Co. KG (69,75 %), die BSkyB Germany GmbH & Co. KG (22,03 %), Kingdom Holdings (Prinz Al-Waleed, 3,12 %), Lehman Brothers Merchant Banking Partners (2,4 %) sowie der Capital Research and Management Funds (2,69 %) beteiligt. KirchPayTV ist mittelbar zu 100 % an der Pay-TV-Veranstalterin PREMIERE beteiligt. Daneben hält sie Beteiligungen u. a. in den Bereichen Pay-TV- Rechtehandel (100 % an der Pay-TV Rechtehandels GmbH & Co. KG), digitale Fernsehdienste (100 % an der Beta Digital Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbh, für die am ebenfalls ein Insolvenzantrag eingereicht wurde) und Neue Medien (20 % an der Kirch Intermedia GmbH). Des Weiteren ist sie an der ddp Nachrichtenagentur GmbH zu 20 % beteiligt. Die 40%ige Beteiligung an dem Schweizer Pay-TV-Sender Teleclub wurde wieder veräußert (Pressemitteilung der Teleclub AG vom ). Die PayCo Holding GmbH & Co. KG ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Taurus Holding GmbH & Co. KG (Taurus Holding), deren Kommanditist die KirchStiftung ist. Komplementär ist Dr. Leo Kirch. Auch Taurus

5 5 Holding hat nach Presseberichten am einen Insolvenzantrag beim Amtsgericht München gestellt (Financial Times Deutschland vom ). 4 Verbreitung und Vermarktung; Eckpunktevereinbarung zum Plattformvertrag 4.1 Heimatkanal soll wie das bisherige gleichnamige Programm über die Programmund Vermarktungsplattform Premiere ausgestrahlt, exklusiv von PREMIERE vermarktet und über Satellit und Kabelanlagen verbreitet werden. Das Programm soll nunmehr als Zusatzangebot in Kombination mit GoldStar TV angeboten werden und sich überwiegend aus den Abonnementeinnahmen für dieses Kombi-Angebot finanzieren. 4.2 Die Antragstellerin hat eine Eckwertevereinbarung vom über die Anpassung der Plattformvereinbarung zwischen der GoldStar KG und PREMIERE vom vorgelegt xxx xxx xxx...

6 xxx... II Verfahren xxxxxxxxxxxxxx Die bereits vereinbarte Beteiligungsveränderung bei der GoldStar KG wird daher in das vorliegende Prüfverfahren einbezogen. Die Antragstellerin hat auf Nachsuchen der KEK den Übertragungsvertrag und eine auch die Anteilsübertragung berücksichtigende Vollständigkeitserklärung vorgelegt; xxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Die gemäß 21 Abs. 2 Nr. 5 RStV erforderliche Vollständigkeitserklärung liegt vor. Vor der Entscheidung der Kommission wurde einem Vertreter der HAM Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. III Medienkonzentrationsrechtliche Beurteilung 1 Bestätigungsvorbehalt der KEK Nach 20 Abs. 1 Satz 1 RStV bedürfen private Veranstalter einer Zulassung nach Landesrecht. Fragestellungen der Sicherung der Meinungsvielfalt werden von der KEK nach Vorlage durch die zuständige Landesmedienanstalt gemäß 37 Abs. 1 Satz 1 RStV beurteilt.

7 7 2 Zurechnung von Programmen und Zuschaueranteile 2.1 Zurechnung von Programmen Nach 28 Abs. 1 Satz 1 RStV sind einem Unternehmen sämtliche Programme zuzurechnen, die es selbst veranstaltet oder die von einem anderen Unternehmen veranstaltet werden, an dem es unmittelbar mit 25 vom Hundert beteiligt ist. Ferner sind ihm gemäß 28 Abs. 1 Satz 2 RStV alle Programme von Unternehmen zuzurechnen, an denen es mittelbar beteiligt ist, sofern diese Unternehmen zu ihm im Verhältnis eines verbundenen Unternehmens im Sinne von 15 AktG stehen. Dem zu beurteilenden Unternehmen sind darüber hinaus die Programme der Unternehmen zuzurechnen, die an ihm mit 25 von Hundert oder mehr beteiligt sind (arg. e 28 Abs. 1 Satz 3 und 29 Satz 2 RStV). 28 Abs. 2 RStV enthält Zurechnungstatbestände auf der Grundlage eines vergleichbaren Einflusses auf einen Veranstalter Antragstellerin Der Antragstellerin sind zunächst gemäß 28 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. RStV das Programm GoldStar TV und das beantragte Programm Heimatkanal zuzurechnen PREMIERE Bislang wird die Hälfte der Anteile an der Antragstellerin von einem Unternehmen der KirchGruppe gehalten; dies begründet die Zurechnung der von ihr veranstalteten Programme zur KirchGruppe sowie umgekehrt (arg. e 28 Abs. 1 Satz 3, 29 Satz 2 RStV) der Programme der KirchGruppe zur Veranstalterin (Beschluss i. S. Gold- Star TV, Az.: KEK 061, Kap. III 2.1). Angesichts dessen konnte im Zulassungsverfahren GoldStar TV die Frage offen bleiben, ob wegen der Möglichkeiten von PREMIERE, aufgrund des Plattformvertrags das Sendekonzept des Programms GoldStar TV mitzubestimmen, auch aufgrund eines vergleichbaren Einflusses im Sinne von 28 Abs. 2 Nr. 2 RStV eine Zurechnung zu PREMIERE und zur Kirch- Gruppe zu bejahen war.

8 8 Vorliegend ist jedoch für die medienkonzentrationsrechtliche Würdigung des Zulassungsantrags auf den Zeitpunkt abzustellen, für den die Zulassung beantragt ist. Sie soll im Hinblick auf den geplanten Sendebeginn am erteilt werden. Bis dahin wird nach den Angaben der Antragstellerin und den vorgelegten Vereinbarungen die MultiChannel GmbH als Gesellschafterin bei GoldStar KG und GoldStar GmbH ausgeschieden sein. Eine Zurechnung der Programme der GoldStar KG zur KirchGruppe aufgrund von 28 Abs. 1 RStV kommt unter diesen Umständen zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt nicht mehr in Betracht. Damit stellt sich die Frage der Zurechnung von Heimatkanal und GoldStar TV zur Plattformbetreiberin PREMIERE wegen ihrer Einflussmöglichkeiten aufgrund des durch die Eckwertevereinbarung modifizierten Plattform- und Vermarktungsvertrags. Nach 28 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 RStV gilt als ein die Zurechnung begründender vergleichbarer Einfluss, wenn ein Unternehmen oder ein ihm bereits aus anderen Gründen nach Absatz 1 oder Absatz 2 Satz 1 zurechenbares Unternehmen aufgrund vertraglicher Vereinbarungen, satzungsrechtlicher Bestimmungen oder in sonstiger Weise eine Stellung innehat, die wesentliche Entscheidungen eines Veranstalters über die Programmgestaltung, den Programmeinkauf oder die Programmproduktion von seiner Zustimmung abhängig macht. Die Programmproduktion obliegt nach den oben dargestellten Bestimmungen der vorgelegten Fassung der Eckwertevereinbarung in Verbindung mit dem Plattformvertrag (vgl. Kap. I 4.2) allein der Antragstellerin. Hinsichtlich der Programmgestaltung unterliegt dagegen die Veranstalterin einem weitgehenden Zustimmungsvorbehalt von PREMIERE xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx x Aufgrund dieser Bestimmungen des Plattformvertrags sind die wesentlichen Entscheidungen über die Programmgestaltung von der Zustimmung von PREMIERE abhängig. Die Programme der Veranstalterin sind somit auch PREMIERE nach 28 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 RStV zuzurechnen.

9 KirchGruppe Entsprechend der ständigen Spruchpraxis der KEK sind die PREMIERE zuzurechnenden Programme Premiere, GoldStar TV, Heimatkanal sowie die übrigen zuzurechnenden, auf der Premiere-Plattform veranstalteten Programme aufgrund der jeweiligen Mehrheitsbeteiligungen ihrer Obergesellschaften Pay-TV Rechtehandels GmbH & Co. KG, KirchPayTV und Taurus Holding der KirchGruppe gemäß 28 Abs. 1 Satz 2 RStV i.v.m. 15 ff. AktG zuzurechnen (näher Beschluss i. S. PREMIERE, Az.: KEK 070, Abschn. III und 2.1.2). Der KirchGruppe werden ferner gemäß 28 Abs. 1 Satz 2 RStV i.v.m. 15 ff. AktG aufgrund der Mehrheitsbeteiligungen der Obergesellschaften ProSiebenSAT.1 Media AG, Kirch Media GmbH & Co. KGaA (KirchMedia) und Taurus Holding die Programme ProSieben, SAT.1, Kabel 1, N24, DSF, NEUN LIVE und Junior/K-toon zugerechnet. Schließlich wird der KirchGruppe wegen der jeweils 100%igen Beteiligungen der Art Beteiligungs GmbH, der Kirch Beteiligungs GmbH & Co. KG und der Taurus Holding auch das Programm CLASSICA der Unitel Film- und Fernsehproduktions GmbH zugerechnet (ständige Spruchpraxis, z. B. Beschluss vom i. S. ProSieben, Az.: KEK 124-1, Abschn. III 2.1, zuletzt Beschluss vom i. S. NEUN LIVE, Az.: KEK 120, Abschn. III 2.1.4). Dieser Zurechnungszusammenhang aufgrund 28 Abs. 1 Satz 2 RStV in Verbindung mit aktienrechtlichen Beherrschungstatbeständen wird nicht dadurch unterbrochen, dass KirchPayTV und Taurus Holding jeweils einen Insolvenzantrag gestellt haben (s. o. Abschn. I 3.3). Damit ist das Insolvenzverfahren noch nicht eröffnet; es bedarf dafür eines Eröffnungsbeschlusses des Insolvenzgerichts ( 27 Insolvenzordnung (InsO)). Im Vorfeld ordnet das Insolvenzgericht lediglich im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens einstweilige Maßnahmen an, um nachteilige Vermögensveränderungen beim Schuldner zu verhüten (insbesondere die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters und Verfügungsbeschränkungen des Schuldners oder Zustimmungsvorbehalt, vgl. 21 Abs. 2 Nr. 1 und 2 InsO). Auch der Umstand, dass über das Vermögen der KirchMedia bereits das Insolvenzverfahren (in Form der Insolvenz in Eigenverwaltung) eröffnet worden ist, unterbricht nicht den Zurechnungszusammenhang: Der Status der Insolvenz ist nicht geeignet,

10 10 die Beherrschungsvermutung des 17 Abs. 2 AktG aufgrund der Mehrheitsbeteiligung der KirchMedia an ihren Tochtergesellschaften zu widerlegen. KirchMedia unterliegt zwar mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Auflösung ( 289 Abs. 1 AktG i.v.m. 161 Abs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB). Die Identität der Gesellschaft bleibt davon aber unberührt (Heidelberger Kommentar zum HGB, 5. Aufl., 145 Rn. 1). Sie bleibt Rechtsträgerin an den mit Insolvenzbeschlag belegten Gegenständen (Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch, 2. Aufl., 18 Rn. 3). Auch der Beherrschungstatbestand des 17 Abs. 1 AktG aufgrund der Mehrheitsbeteiligung wird nicht widerlegt. Zur Widerlegung sind Tatsachen erforderlich, aus denen sich ergibt, dass ein beherrschender Einfluss aus Rechtsgründen nicht ausgeübt werden kann; unerheblich ist dagegen, ob ein vorhandener Einfluss tatsächlich ausgeübt wird (Hüffer, AktG, Komm., 5. Aufl., 17 Rn. 19). Zur Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung aufgrund Mehrheitsbesitzes kann der Nachweis dienen, dass die Kapitalmehrheit bei den Tochtergesellschaften nach den Umständen keine Stimmenmehrheit verleiht (Emmerich/Habersack, Aktienkonzernrecht, Komm., 17 Rn. 28; z.t. wird zusätzlich der Nachweis fehlender sonstiger Beherrschungsmittel verlangt, Hüffer, AktG, 17 Rn. 19 m. w. N.). Vorliegend hat aber KirchMedia trotz ihrer Insolvenz weiterhin die Möglichkeit, die Stimmrechte bei ihren Tochtergesellschaften auszuüben: Anders als im Normalfall der Insolvenz, in dem die Stimmrechtsausübung aus den massezugehörigen Aktien und GmbH-Geschäftsanteilen dem Verwalter obliegt ( 80 Abs. 1 InsO), verhält es sich im vorliegend angeordneten Verfahren der Eigenverwaltung: Dort führt abweichend vom Regelinsolvenzverfahren die Schuldnerin die Geschäfte fort, ihr wird lediglich ein Sachwalter zur Seite gestellt. Gemäß 270 Abs. 1 Insolvenzordnung ist die Schuldnerin weiterhin berechtigt, unter Aufsicht des Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen. Damit bleibt sie weiterhin zur Stimmrechtsausübung bei ihren Tochtergesellschaften befugt. Im Verhältnis der KirchMedia zu ihrer Obergesellschaft, der Taurus Holding, geht die KEK ebenfalls vom Fortbestehen der Beherrschung der KirchMedia durch die Taurus Holding über deren 100%ige Tochtergesellschaft, die Kirch Media Beteiligungs GmbH & Co. KG, aus.

11 11 Es bleibt damit zum gegenwärtigen Zeitpunkt, trotz Eröffnung des Insolvenzverfahrens über KirchMedia, bei der oben vorgenommenen Zurechnung der aufgeführten Programme zur KirchGruppe. Die Programme der KirchGruppe werden umgekehrt der Veranstalterin zugerechnet (arg. e 28 Abs. 1 Satz 3, 29 Satz 2 RStV). 2.2 Zuschaueranteile Das Spartenprogramm, dessen Zulassung beantragt wird, hat derzeit mangels Ausstrahlung keinen feststellbaren Zuschaueranteil. Bis zum wurde Heimatkanal im Rahmen des Premiere-Pakets unter der Programmverantwortung von PREMIERE veranstaltet. Das der Veranstalterin zuzurechnende Programm Goldstar TV wird auf der Pay-TV- Programmplattform Premiere ausgestrahlt. Die Programme auf dieser Plattform erreichten im Referenzzeitraum Juni 2001 bis Mai 2002 zusammen einen Zuschaueranteil von ca. 1,2 %. Es lässt sich zur Zeit nicht einschätzen, welchen Anteil das Programm Goldstar TV an diesem Zuschaueranteil hat. Die Zuschauernutzung von einzelnen digitalen Spartenkanälen wird nach dem Kenntnisstand der KEK gegenwärtig in Deutschland nicht gemessen. Die AGF/GfK-Fernsehforschung erhebt lediglich die gesamte Nutzung des Digitalfernsehens als einheitlichen Zuschaueranteil der Digital-Set-Top-Box- Nutzung. Eine differenzierte Erfassung einzelner digitaler Programme ist vorgesehen. Allerdings sind Plattformbetreiber wie PREMIERE und mehrere Veranstalter von Programmen, die über diese Plattformen verbreitet werden, wie die GoldStar KG, keine Mitglieder oder Lizenznehmer der Arbeitsgemeinschaft Fernsehforschung (AGF). Deswegen ist weiterhin damit zu rechnen, dass die im Auftrag der AGF von der Gesellschaft für Konsumforschung (GfK) gemessenen Zuschaueranteile zur Digital-Set-Top-Box-Nutzung und zu den digitalen Fernsehprogrammen auch künftig nicht oder nur sehr unregelmäßig veröffentlicht werden Neben diesen Programmen GoldStar TV, Heimatkanal und den übrigen zuzurechnenden Programmen auf der Premiere-Plattform sind der Veranstalterin und der KirchGruppe die Programme ProSieben, SAT.1, DSF, Kabel 1, N24, NEUN LIVE zuzurechnen (s. o. III 2.1). Die Programme erreichten in der Referenzperiode einen Zu-

12 12 schaueranteil von insgesamt 24,62 %. Dieser setzt sich wie folgt zusammen: Fernsehsender Zuschaueranteile in Prozent (*) Referenzzeitraum KEK 148 Juni 2001 bis Mai 2002 Juni 2002 ProSieben 7,48 6,3 SAT.1 9,89 9,1 DSF 0,96 0,9 Kabel 1 4,64 4,1 N24 (**) 0,10 k.a. Premiere (***) 1,20 1,20 NEUN LIVE 0,35 0,4 KirchGruppe 24,62 22,00 (*) Anteile an der täglichen durchschnittlichen Sehdauer, Zuschauer ab 3 Jahren, Montag bis Sonntag, 3:00 bis 3:00 Uhr, Angaben in Prozent; Quellen: Medienspiegel, Tendenz, Kabel & Satellit; dort angegebene Quelle: GfK-Fernsehforschung/AGF. (**) Die Angaben stehen unter Vorbehalt. (***) Schätzung der KEK. Die Schätzung betrifft den Zuschaueranteil aller Programme auf der Premiere-Programmplattform. Im Juni 2002 lag der Zuschaueranteil der KirchGruppe bei 22 %. 3 Vorherrschende Meinungsmacht 3.1 Prüfung nach 26 Abs. 2 RStV Gemäß 26 Abs. 2 Satz 1 RStV wird vorherrschende Meinungsmacht vermutet, wenn die einem Unternehmen zurechenbaren Programme im Durchschnitt eines

13 13 Jahres einen Zuschaueranteil von 30 % erreichen. Diese Schwelle wird von der Antragstellerin und der KirchGruppe nicht erreicht Vorherrschende Meinungsmacht wird ferner vermutet bei Erreichen eines Zuschaueranteils von 25 %, sofern das Unternehmen auf einem medienrelevanten verwandten Markt eine marktbeherrschende Stellung hat oder eine Gesamtbeurteilung seiner Aktivitäten im Fernsehen und auf medienrelevanten verwandten Märkten ergibt, dass der dadurch erzielte Meinungseinfluss dem eines Unternehmens mit einem Zuschaueranteil von 30 vom Hundert entspricht, 26 Abs. 2 Satz 2 RStV in der seit dem gültigen Fassung. In der Referenzperiode lag der Zuschaueranteil der KirchGruppe mit 24,62 % unterhalb der Schwelle von 25 %, so dass auch dieser Vermutungstatbestand ausscheidet. 3.2 Prüfung nach 26 Abs. 1 RStV Der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte sowie das Gebot der verfassungskonformen Auslegung des 26 RStV verlangen, die der KEK vorgelegten Anträge nicht nur an den Maßstäben des 26 Abs. 2 RStV, sondern auch an denen des 26 Abs. 1 RStV zu messen (ständige Spruchpraxis, vgl. Beschlüsse der KEK vom i. S. Premiere, Az.: KEK 026, Abschnitt II 3.2.2, und vom i. S. RTL, Abschnitt II 2). Auf die in diesen Beschlüssen dargelegten Gründe zur Zweckbestimmung und zur verfassungskonformen Auslegung der staatsvertraglichen Bestimmungen zur Vorbeugung gegen das Entstehen vorherrschender Meinungsmacht wird bestätigend verwiesen. Die Zulassung des Spartenprogramms Heimatkanal auf der Premiere-Plattform bietet keinen Anlass, von der bisherigen Beurteilung der Meinungsmacht der Kirch- Gruppe abzuweichen (vgl. zuletzt: Beschluss vom i. S. NEUN LIVE, Az.: KEK 120, Abschnitt 3). Insoweit sind die Auswirkungen der Insolvenz der KirchMedia und der eingeleiteten vorläufigen Insolvenzverfahren über andere Unternehmen der KirchGruppe im Bereich des bundesweiten Fernsehens derzeit nicht abzusehen. Jedenfalls wird durch die Zulassung des Unterhaltungsspartenkanals Heimatkanal auf der Plattform Premiere die Meinungsmacht der KirchGruppe nicht zusätzlich gestärkt, insbesondere da das Programm bereits bisher (bis April 2002) unter gleichem

14 14 Namen als ein der KirchGruppe zuzurechnendes Programm auf dieser Plattform veranstaltet wurde. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Zulassung des beantragten Programms der GoldStar KG andere Anbieter davon abhalten könnte, mit vergleichbaren Angeboten in den Pay-TV-Markt zu gehen. Vielmehr ist nicht auszuschließen, dass die Nichtzulassung von Heimatkanal ein Programmangebot vom Markt fernhalten würde, das einen eigenen programmlichen Schwerpunkt hat und damit die Vielfalt des Angebots im bundesweiten Fernsehen erhöht. Die KEK hat bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass die zunehmende Vermarktung eigener und fremder Spartenkanäle verschiedener Genres auf der Plattform von PREMIERE die Stellung der KirchGruppe auf dem Absatzmarkt für digitale Pay-TV- Programme stärkt und ihr insoweit eine überragende Stellung verschafft (vgl. Beschluss der KEK vom i. S. Junior/K-toon, Az.: KEK 042, Abschnitt II 1.5, und Beschluss der KEK i. S. GoldStar TV, Az.: KEK 061, Abschnitt III 3.2.3). Diese Tendenz setzt sich weiter fort. Sollte sich daraus aber in Zukunft eine Beeinträchtigung der Meinungsvielfalt ergeben, so wäre dies in erster Linie im Rahmen der Gesamtbeurteilung der Position des Plattformbetreibers und der KirchGruppe zu berücksichtigen, nicht zu Lasten des zuletzt zugelassenen Veranstalters eines Spartenprogramms. 4 Abschließende Feststellung Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass der Zulassung der GoldStar KG für das Programm Heimatkanal Gründe der Sicherung der Meinungsvielfalt nicht entgegenstehen. Da die KirchGruppe schon derzeit über erheblichen Einfluss auf die Meinungsbildung verfügt, ist an die sich aus 35 RStV ergebende Verpflichtung der zuständigen Landesmedienanstalt zu erinnern, die Einhaltung der für die privaten Veranstalter geltenden Bestimmungen zur Sicherung der Meinungsvielfalt kontinuierlich zu überprüfen und die nach dem RStV gebotenen Maßnahmen zu ergreifen.

15 15 Bis zu dem Zeitpunkt, in dem das Verfahren zur Bestimmung der Zuschaueranteile nach 27 RStV aufgrund der von der KEK ausgearbeiteten Ausschreibung durch die Landesmedienanstalten in Gang gesetzt ist und die nach den Bedürfnissen der KEK ermittelten Zahlen vorliegen, müssen für den Übergangszeitraum die vorhandenen Daten über Zuschaueranteile zugrunde gelegt werden (vgl. 34 RStV). (gez.) Mailänder Dörr Huber Lübbert Rath-Glawatz Sjurts