Strafrecht Allgemeiner Teil

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1 Juristische Kurz-Lehrbücher Strafrecht Allgemeiner Teil Ein Studienbuch Bearbeitet von Prof. Dr. Helmut Frister 7. Auflage Buch. XXVIII, 503 S. Kartoniert ISBN Format (B x L): 16,0 x 24,0 cm Gewicht: 939 g Recht > Strafrecht > Strafgesetzbuch Zu Inhalts- und Sachverzeichnis schnell und portofrei erhältlich bei Die Online-Fachbuchhandlung beck-shop.de ist spezialisiert auf Fachbücher, insbesondere Recht, Steuern und Wirtschaft. Im Sortiment finden Sie alle Medien (Bücher, Zeitschriften, CDs, ebooks, etc.) aller Verlage. Ergänzt wird das Programm durch Services wie Neuerscheinungsdienst oder Zusammenstellungen von Büchern zu Sonderpreisen. Der Shop führt mehr als 8 Millionen Produkte.

2 I. Der Vorsatz als bewusste Entscheidung für das tatbestandliche Geschehen Das Unrecht eines Vorsatzdelikts ist durch die bewusste Entscheidung des Täters für das im objektiven Tatbestand beschriebene Geschehen gekennzeichnet. Dementsprechend setzt der Vorsatz in jedem Fall die Kenntnis dieses Geschehens voraus ( 16 I S. 1 StGB). Bloße Erkennbarkeit begründet auch dann nur einen Fahrlässigkeitsvorwurf, wenn die Möglichkeit des betreffenden Geschehens auf der Hand lag und vom Täter nur aufgrund einer gleichgültigen Einstellung gegenüber dem betroffenen Rechtsgut verkannt wurde. 1 Deshalb hat z. B. ein Neonazi, der ein Asylbewerberheim angezündet und dadurch einen der Bewohner getötet hat, nur dann ein vorsätzliches Tötungsdelikt begangen, wenn ihm bei Begehung der Tat bewusst war, dass durch den Brand ein Mensch zu Tode kommen könnte. Sofern ihm diese Möglichkeit nicht in den Sinn gekommen ist, hat er keine bewusste Entscheidung für die Vernichtung menschlichen Lebens getroffen und kann lediglich wegen Brandstiftung mit leichtfertig herbeigeführter Todesfolge ( 306c StGB) bestraft werden Die Unterscheidung zwischen Vorsatz und Unrechtsbewusstsein In der Strafrechtswissenschaft war lange Zeit heftig umstritten, ob zum Vorsatz auch die bewusste Entscheidung gehört, gegen eine Rechtsnorm zu verstoßen. Die Vorsatztheorie sah den Grund für die besondere Strafwürdigkeit vorsätzlichen Handelns in dem bewussten Ungehorsam gegenüber der Rechtsordnung und verlangte deshalb für den Vorsatz neben der Kenntnis des tatbestandsmäßigen Geschehens zusätzlich das Bewusstsein seiner Rechtswidrigkeit. Dagegen führte die Schuldtheorie die besondere Strafwürdigkeit vorsätzlichen Handelns allein auf die bewusste Entscheidung für die Verletzung bzw. Gefährdung des durch den jeweiligen Tatbestand geschützten Gutes zurück. Sie ordnete deshalb das Unrechtsbewusstsein nicht dem Vorsatz, sondern erst der Schuld zu und kam so zu dem Ergebnis, dass die Strafbarkeit wegen eines vorsätzlichen Delikts nicht die Kenntnis, sondern lediglich die zur Begründung der Schuld ausreichende Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit des tatbestandsmäßigen Geschehens voraussetzt. Der Gesetzgeber hat diesen Streit 1975 zugunsten der bereits vorher in der Rechtsprechung zugrunde gelegten 2 Schuldtheorie entschieden. 3 Gemäß 16 I S. 1 StGB ist für Aufgrund dieser Konsequenz wird die gesetzliche Regelung des 16 StGB in der Literatur zum Teil als zu starr kritisiert (vgl. etwa Jakobs AT, Abschn. 8 Rn. 5a m.w.n.) und in neuerer Zeit sogar eine korrigierende Auslegung dieser Regelung vorgeschlagen (Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung (2012), S. 53ff.; ähnlich Pérez-Barberá, GA 2013, 454); gegen diese Kritik aber überzeugend Gaede, ZStW 121 (2009), 239 (255ff.); Schünemann, ZStW 126 (2014), 1 (15ff.). 2 Grundlegend die berühmte Entscheidung des Großen Senats des Bundesgerichtshofes BGHSt 2, 194. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts hatte zuvor selbst einem unvermeidbaren Verbotsirrtum keine die Strafbarkeit ausschließende Wirkung zuerkannt; vgl. dazu Kap. 19 Rn Rechtspolitisch ist diese Entscheidung umstritten geblieben (vgl. etwa die Kritik bei Walter, Der Kern des Strafrechts [2006], S. 389ff.). Einige Autoren wollen sich sogar über das Gesetz hinwegsetzen und auch de lege lata weiterhin an der Vorsatztheorie festhalten (z. B. Schmidhäuser AT, 7 Rn. 36ff.; ähnlich 139

3 den Vorsatz nur die Kenntnis der den gesetzlichen Tatbestand erfüllenden Umstände, nicht aber die Kenntnis des Tatbestands selbst erforderlich. Die Rechtsfolgen fehlenden Unrechtsbewusstseins sind in 17 StGB im Sinne der Schuldtheorie geregelt, d. h. die Schuld ist ausgeschlossen, wenn der Täter die Rechtswidrigkeit der Tat nicht erkennen konnte ( 17 S. 1 StGB). Für einen vermeidbaren Verbotsirrtum sieht das Gesetz lediglich die Möglichkeit einer Strafmilderung vor ( 17 S. 2 StGB). Damit begeht z. B. ein Autofahrer, der nach einer erheblichen Beschädigung eines parkenden Fahrzeugs nur einen Zettel mit seiner Adresse an der Windschutzscheibe befestigt und danach sofort davonfährt, auch dann eine Unfallflucht ( 142 I Nr. 2 StGB), wenn er glaubt, durch das Hinterlassen des Zettels seine Feststellungspflicht erfüllt zu haben. Seine Überzeugung, rechtmäßig zu handeln, ändert nichts daran, dass er den objektiven Tatbestand der Unfallflucht vorsätzlich verwirklicht. 2. Die Handlung als maßgeblicher Entscheidungszeitpunkt 4 Der Vorsatz muss gemäß 16 I S. 1 StGB bei Begehung der Tat vorliegen. Mit dem Begriff der Tat ist hier allein die Vornahme der Tathandlung gemeint ( 8 S. 1 StGB). Der Täter hat sich bewusst für die Verwirklichung des tatbestandlichen Unwerts entschieden, wenn ihm die den Tatbestand erfüllenden Umstände bei der Vornahme der tatbestandsmäßigen Handlung bekannt waren. Auf seine Vorstellungen bei Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs kommt es für den Vorsatz nicht an ( 8 S. 2 StGB). Auch wenn der Täter die mit dem erforderlichen Vorsatz vorgenommene Handlung noch vor Eintritt des tatbestandlichen Erfolgs bitter bereut oder fälschlich davon ausgeht, ihm sei seine Handlung misslungen und der tatbestandsmäßige Erfolg könne deshalb gar nicht eintreten, ändert dies nichts daran, dass er den Tatbestand des betreffenden Delikts vorsätzlich verwirklicht hat. 5 Umgekehrt ist eine erst nach der Handlung erlangte Kenntnis des tatbestandlichen Unwerts (sog. dolus subsequens) nicht geeignet, den Vorsatz zu begründen. 4 Deshalb hat z. B. ein Hooligan, der bei einer Schlägerei den Anhänger des gegnerischen Vereins nur verletzen wollte, auch dann keinen Tötungsvorsatz, wenn er hinterher erfreut feststellt, ihn durch seine Schläge sogar getötet zu haben. Ebenso liegt kein Vorsatz vor, wenn dem Handelnden die den Tatbestand erfüllenden Umstände nur vor, aber nicht mehr bei der Begehung der Tat bekannt waren (sog. dolus antecedens). Wer etwa mit einem 13-jährigen Mädchen in der festen Überzeugung sexuell verkehrt, es sei mindestens 14 Jahre alt, hat nicht den Vorsatz zum sexuellen Missbrauch eines Kindes ( 176 I StGB), selbst wenn er einige Tage vor der Tat noch zutreffend davon ausging, dass das Mädchen erst 13 Jahre alt ist. 6 Von einem bloßen dolus antecedens zu unterscheiden sind die Fälle, in denen ein vor der Tat erworbenes Wissen bei Begehung der Tat nur nicht nochmals reflektiert wird. Der Vorsatz zum sexuellen Missbrauch eines Kindes setzt nicht voraus, dass der Täter während des Sexualakts permanent daran denkt, dass das Kind noch keine 14 Jahre alt ist. Es reicht aus, wenn diese Tatsache bei Begehung der Tat zu dem ohne Nachdenken verfügbaren präsenten Wissen des Täters gehört. Dieses unmittelbar präsente Wissen auch Otto AT, 7 Rn. 61ff. und 15 Rn. 5ff.). Die dafür vorgebrachten verfassungsrechtlichen Argumente hat das Bundesverfassungsgericht jedoch zurückgewiesen (BVerfGE 41, 121). 4 Vgl. dazu etwa BGH NStZ 2010,

4 I. Der Vorsatz als bewusste Entscheidung für das tatbestandliche Geschehen ist wie jeder aus eigener Erfahrung weiß sehr viel größer als der gerade aktuelle Inhalt des Erlebens. Die meisten Menschen wissen z. B., ob sie verheiratet sind und welchen Beruf sie haben, auch wenn sie gerade nicht daran denken. In der strafrechtlichen Literatur wird diese Form des Wissens zumeist als Mitbewusstsein bezeichnet. 5 Im Ergebnis ist man sich weitgehend einig, dass das Mitbewusstsein für den Vorsatz ausreichend ist, der Täter also bereits dann die erforderliche Kenntnis der den Tatbestand erfüllenden Umstände hat, wenn diese Umstände bei Vornahme der Handlung zu seinem unmittelbar präsenten Wissen gehören. 6 Wenn ein Delikt wie etwa der Raub ( 249 StGB) aus mehreren Teilakten zusammengesetzt ist, muss das tatbestandsmäßige Geschehen dem Täter bei der Vornahme 7 jedes Teilakts bekannt sein. Da zu diesem Geschehen auch die jeweils anderen Teilakte gehören, handelt der Täter bei solchen Delikten nur dann vorsätzlich, wenn er jeden Teilakt im Bewusstsein seiner Bedeutung für das den objektiven Tatbestand erfüllende Gesamtgeschehen vornimmt. 7 So setzt der Vorsatz zur Begehung eines Raubes voraus, dass sich der Täter bei der Gewaltanwendung oder Drohung schon der anschließenden Wegnahme und umgekehrt bei der Wegnahme noch der vorangehenden Gewaltanwendung oder Drohung bewusst ist. Wer einen anderen niedergeschlagen und sich erst dann überlegt hat, seinem am Boden liegenden Opfer ohne weitere Gewaltanwendung die Brieftasche wegzunehmen, hat zwar den objektiven Tatbestand des Raubes verwirklicht. Es fehlte ihm aber bei der Gewaltanwendung der auf die Wegnahme gerichtete Vorsatz, sodass er im Ergebnis nur wegen Körperverletzung ( 223 I StGB) und Diebstahl ( 242 I StGB) zu bestrafen ist. 8 Weil sich der Täter bei allen Teilakten des den objektiven Tatbestand verwirklichenden Gesamtprojekts 8 bewusst sein muss, kann er auch bei einem zwischen den Teilakten erfolgten Vorsatzwechsel nicht wegen des objektiv verwirklichten Delikts bestraft werden. Wer z. B. eine Frau in der Absicht niederschlägt, sie zu vergewaltigen, sich dann aber dazu entschließt, ihr ohne weitere Gewaltanwendung lediglich die Brieftasche wegzunehmen, handelt bei der Gewaltanwendung nicht im Bewusstsein der späteren Wegnahme und macht sich deshalb nicht wegen Raubes strafbar. Aber auch eine Strafbarkeit wegen Vergewaltigung ( 177 I, II StGB) scheidet in einem solchen Fall aus. Da es zu keinen sexuellen Handlungen gekommen ist, liegt lediglich ein Vergewaltigungsversuch vor, von dem der Täter sofern er die sexuellen Handlungen freiwillig nicht vorgenommen hat gemäß 24 I S. 1 Var. 1 StGB mit strafbefreiender Wirkung zurückgetreten ist. 9 Außer wegen Körperverletzung und Diebstahl kann er deshalb nur wegen der in der Vergewaltigung und im Raub enthaltenen Nötigung ( 240 StGB) bestraft werden. 3. Das für den Vorsatz erforderliche Verwirklichungsbewusstsein Der objektive Tatbestand eines Delikts kann u. U. durch eine Handlung verwirklicht werden, die nach der Vorstellung des Handelnden selbst die Tatbestandsverwirklichung erst vorbereiten sollte. Als Beispiel für einen solch vorzeitigen Erfolgseintritt stelle man sich vor, dass A den B durch einen Faustschlag getötet hat, mit dem er ihn nur bewusstlos machen wollte, um ihn zu einem 50 km entfernten See fahren und 9 5 Dazu grundlegend Platzgummer, Die Bewusstseinsform des Vorsatzes (1964), S. 81ff. 6 Vgl. für eine eingehende Problemdarstellung NK/Puppe, 16 Rn. 165ff. m.w.n. 7 Vgl. dazu näher Struensee, GS Armin Kaufmann (1989), S. 523 (525ff.) m.w.n. 8 Anders ist dies u. U. zu beurteilen, wenn die Gewaltanwendung z. B. in Form einer Fesselung im Zeitpunkt der Wegnahme noch andauert; vgl. dazu BGHSt 48, 365 und die Bespr. von Walter, NStZ 2005, Vgl. zum Rücktritt vom Versuch Kap. 24 Rn. 1ff. 141

5 dort ertränken zu können. In der Literatur wird zum Teil auch in solchen Fällen von einem bloßen dolus antecedens gesprochen. 10 Dies trifft jedoch nicht den Kern des Problems. A hatte bei der Vornahme der tatbestandlichen Handlung durchaus das Bewusstsein, eine (mittelbare) Ursache für den Tod des B zu setzen. Er dachte lediglich, dass er noch weitere Handlungen würde vornehmen müssen, um den Tod des B herbeizuführen. Das Problem derartiger Fälle ist nicht die zeitliche Koinzidenz von Vorsatz und objektiver Ausführungshandlung, sondern die Frage, wie weit der Täter seinen Tatplan durchgeführt haben muss, um vorsätzlich zu handeln. 10 So wie der Plan einer guten Handlung seinen Wert erst durch das Bestreben erhält, ihn in die Tat umzusetzen ( Es gibt nichts Gutes, außer: man tut es! ), 11 so ergibt sich umgekehrt der Unwert eines deliktischen Plans erst aus dem Bestreben des Täters, diesen Plan durch sein Handeln zu verwirklichen. Deshalb wird der Motivationsunwert eines vorsätzlichen Delikts nicht durch den bloßen Tatentschluss, sondern durch das Bewusstsein begründet, einen deliktischen Plan zu verwirklichen (Verwirklichungsbewusstsein). 12 Der Motivationsunwert einer auf die Begehung eines Delikts gerichteten Handlung ist umso gewichtiger, je weniger dem Täter nach seinem Tatplan noch zu tun übrig bleibt. Dementsprechend steigt der Motivationsunwert von der ersten bis zur letzten nach der Vorstellung des Täters zur Verwirklichung des Geschehensunwertes erforderlichen Handlung kontinuierlich an, sodass sich die Frage stellt, ab welchem Verwirklichungsstadium der Motivationsunwert hoch genug ist, um eine Bestrafung wegen eines vorsätzlichen Delikts zu rechtfertigen. 11 Die Antwort auf diese Frage ist insofern gesetzlich vorgegeben, als an den Motivationsunwert des vollendeten Vorsatzdelikts keine geringeren Anforderungen gestellt werden können als an den Motivationsunwert eines entsprechenden Versuchs. Für den Versuch verlangt das Gesetz ausdrücklich, dass der Täter nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar ansetzt ( 22 StGB), d. h. seinen Tatplan wenigstens so weit durchführt, dass die letzte nach seiner Vorstellung erforderliche Handlung unmittelbar bevorsteht. 13 Zumindest dieses Stadium der Verwirklichung des Tatplans muss auch bei einem vollendeten Vorsatzdelikt erreicht sein. 14 Die den objektiven Tatbestand verwirklichende Handlung darf deshalb keine bloße Vorbereitungshandlung sein. Wenn der Täter wie in dem oben geschilderten Beispiel sein Opfer erst noch zu einem weit entfernten Ort transportieren wollte, um es zu töten, hatte er nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Totschlags noch nicht unmittelbar angesetzt und kann deshalb nur wegen Körperverletzung mit Todesfolge ( 227, 18 StGB) bestraft werden. 12 In der Literatur wird zum Teil die Auffassung vertreten, dass für die Strafbarkeit wegen eines vollendeten Vorsatzdelikts der Täter seinen Tatplan sogar vollständig durchgeführt, also auch die letzte nach seiner Vorstellung erforderliche Handlung vorgenommen haben muss. 15 Wer z. B. in Tötungsabsicht ein Gewehr auf einen anderen anlegt 10 Etwa Roxin AT 1, 12 Rn So das Gedicht Moral in: Doktor Erich Kästners Lyrische Hausapotheke. 12 Vgl. dazu eingehend Struensee, GS Arm. Kaufmann (1989), S. 523 (527ff.). 13 Vgl. zur Bedeutung dieses Merkmals im Einzelnen Kap. 23 Rn. 25ff. 14 BGH NStZ 2002, 309 m.w.n.; NStZ 2002, 475 (476). 15 Vgl. z. B. Struensee, GS Arm. Kaufmann (1989), S. 523 (533f.); Wolter, GA 2006, 406 (408ff.), beide m.w.n. 142

6 II. Die psychische Struktur des Vorsatzes und dadurch weil sich unwillkürlich ein Schuss löst dessen Tod verursacht, wäre danach selbst dann nicht wegen eines vollendeten Totschlags strafbar, wenn er Sekundenbruchteile später ohnehin schießen wollte. Jedoch gibt es keinen zwingenden Grund, für das vollendete Vorsatzdelikt ein höheres Maß an Motivationsunwert vorauszusetzen als für den Versuch. 16 Deshalb vermag diese Lösung im Ergebnis nicht zu überzeugen. Das unmittelbare Ansetzen zu der letzten nach der Vorstellung des Täters die Tatbestandsverwirklichung bewirkenden Handlung begründet sofern der Täter die weitere Ausführung nicht freiwillig wieder aufgibt (vgl. zu diesem Fall Kap. 24 Rn. 38) auch für das vollendete Vorsatzdelikt einen hinreichenden Motivationsunwert, sodass sich der Täter in dem zuletzt geschilderten Beispielsfall durchaus wegen eines vollendeten Totschlags strafbar gemacht hat. II. Die psychische Struktur des Vorsatzes 1. Die Vorsatzformen a) Die Unterscheidung der verschiedenen Vorsatzformen Die Handlung des Täters kann aus unterschiedlichen Gründen als bewusste Entscheidung für das im objektiven Tatbestand beschriebene Geschehen zu interpretieren sein. Der Täter kann die Handlung gerade mit dem Ziel vorgenommen haben, das tatbestandsmäßige Geschehen herbeizuführen. Diese stärkste Form des Vorsatzes wird als Absicht oder dolus directus ersten Grades bezeichnet. Eine bewusste Entscheidung für das tatbestandsmäßige Geschehen liegt aber auch dann vor, wenn der Täter es als Nebenfolge eines anderweitigen Handlungsziels in Kauf genommen hat. In dieser Konstellation hängt die verwirklichte Vorsatzform davon ab, ob er das tatbestandsmäßige Geschehen als sichere oder lediglich als mögliche Nebenfolge vorhergesehen hat. Im ersten Fall spricht man von direktem Vorsatz oder dolus directus zweiten Grades, im zweiten Fall von bedingtem Vorsatz oder dolus eventualis. Die Unterscheidung dieser drei Vorsatzformen sei am Beispiel eines Bombenattentats mit mehreren Toten verdeutlicht. Wenn der Attentäter die Bombe gelegt hat, um einen bestimmten Politiker während einer Wahlkampfrede zu töten, so liegt bezüglich der Tötung dieses Politikers in jedem Fall die Vorsatzform der Absicht vor. Es spielt keine Rolle, ob der Attentäter die Explosion der Bombe für gewiss hielt. Auch wer sich nicht sicher ist, ein angestrebtes Ziel zu erreichen, handelt bezüglich dieses Zieles absichtlich, solange er sich überhaupt Einfluss auf die Erfolgsherbeiführung einräumt. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob der Attentäter den Politiker aus Hass oder vielleicht sogar mit dem Ausdruck des Bedauerns zu irgendwelchen weitergehenden Zwecken töten wollte. Die Vorsatzform der Absicht setzt nicht voraus, dass das tatbestandsmäßige Geschehen das Endziel des Täters ist. Es reicht aus, dass er dieses Geschehen als ein notwendiges Zwischenziel erstrebt, also weiß, dass das von ihm verfolgte Endziel nur durch das tatbestandsmäßige Geschehen zu erreichen ist. Wenn der Attentäter sich sicher war, dass bei einer Explosion der Bombe auch zwei während der Wahlkampfrede unmittelbar neben dem Politiker stehende Sicherheitsbeamte getötet werden, so liegt bezüglich der Tötung dieser beiden Beamten direkter Vgl. dazu Shimada, GA 2011, 103 (108f.). 143

7 Vorsatz vor. Da er seine mit dem Attentat verfolgten Ziele ebenso erreichen könnte, wenn die Sicherheitsbeamten sich an einem anderen Ort aufhielten und durch die Bombe nicht getötet würden, hat er deren Tod nicht als notwendiges Zwischenziel erstrebt, wohl aber als sichere Nebenfolge des von ihm verfolgten Ziels in Kauf genommen. 17 Auch insoweit kommt es nicht darauf an, ob der Attentäter die Explosion der Bombe für gewiss hielt. Eine sichere Nebenfolge des vom Täter verfolgten Ziels ist das tatbestandliche Geschehen schon dann, wenn es bei Erreichen dieses Ziels sicher eintreten wird. Das Erreichen des Handlungsziels selbst muss auch beim direkten Vorsatz nicht gewiss sein. Die verbreitete Vorstellung, der direkte Vorsatz setze ein höheres Maß an Wissen als die Absicht voraus, 18 trifft deshalb nicht zu Wenn der Attentäter es darüber hinaus für möglich hielt, dass bei einer Explosion der Bombe einige Zuhörer aus der ersten Reihe getötet werden, so hat er bezüglich der Tötung dieser Zuhörer mit bedingtem Vorsatz gehandelt. Er hat ihren Tod als eine mögliche Nebenfolge des von ihm verfolgten Handlungsziels in Kauf genommen. Der bedingte Vorsatz bedarf als schwächste Vorsatzform der Abgrenzung gegenüber der Fahrlässigkeit. Wie diese aufgrund der unterschiedlichen Rechtsfolgen außerordentlich wichtige Abgrenzung im Einzelnen vorzunehmen ist, wird in Rechtsprechung und Literatur seit langem heftig diskutiert. Insbesondere streitet man über die Frage, ob der Täter den Eintritt des tatbestandsmäßigen Geschehens wirklich nur für möglich gehalten oder in irgendeiner darüber hinausgehenden Weise auch gewollt haben muss, um bedingt vorsätzlich zu handeln. Dieses Problem werde ich sogleich gesondert erörtern (Kap. 11 Rn. 21ff.). b) Die rechtliche Bedeutung der Unterscheidung verschiedener Vorsatzformen 17 Zuvor ist jedoch noch die Frage zu beantworten, welche rechtliche Bedeutung der Unterscheidung zwischen den verschiedenen Vorsatzformen zukommt. Soweit sich aus der gesetzlichen Beschreibung eines Delikts nichts anderes ergibt, muss der Täter zur Verwirklichung des Tatbestands schlicht vorsätzlich handeln ( 15 StGB). Auf die Form des Vorsatzes kommt es dann nicht an. Dementsprechend ist es bei der Prüfung der meisten Delikte nicht notwendig, sich auf eine verwirklichte Vorsatzform festzulegen. In Fällen, in denen ganz eindeutig Absicht oder direkter Vorsatz gegeben ist, sollte man dies allerdings feststellen und sich nicht auf die in vielen Übungsarbeiten anzutreffende Formulierung, es liege zumindest bedingter Vorsatz vor, zurückziehen. 18 Praktische Bedeutung hat die Unterscheidung der verschiedenen Vorsatzformen zunächst bei den Delikten, deren Tatbestand ausdrücklich eine bestimmte Form des Vorsatzes voraussetzt. Ein Beispiel für ein solches Delikt ist die Strafvereitelung ( 258 StGB). Weil viele ganz alltägliche Handlungen wie z. B. eine Taxifahrt zum Flughafen möglicherweise die Verhängung oder Vollstreckung einer Strafe vereiteln können, ist nur die absichtliche oder wissentliche Strafvereitelung mit Strafe bedroht. Durch den Ausschluss des bedingten Vorsatzes entbindet das Gesetz den Richter von der Notwendigkeit, im Einzelfall per Interessenabwägung festzustellen, ob es sich bei der jeweiligen Handlung um ein erlaubtes Risiko handelt. Die Beschränkung auf ab- 17 Die Möglichkeit einer solchen Unterscheidung bestreitet Dencker, FS Tolksdorf (2014), S. 213 (217ff ), der deshalb auf die gängige Unterscheidung zweier Formen des dolus directus verzichten will. 18 So etwa Roxin AT 1, 12 Rn Vgl. dazu näher Samson, JA 1989, 449 (450). 144

8 II. Die psychische Struktur des Vorsatzes sichtliches und wissentliches Handeln ist eine an die Tätervorstellung anknüpfende gesetzliche Typisierung des erlaubten Risikos. Das Gesetz nimmt eine solche Beschränkung vor, wenn es die Menschen generell nicht dazu verpflichten will, wegen nur möglicher Nebenfolgen auf die Verfolgung ihrer Handlungsziele zu verzichten. Des Weiteren ist die Unterscheidung der verschiedenen Vorsatzformen für die Delikte von Bedeutung, die neben dem Vorsatz zusätzliche subjektive Merkmale aufweisen. Allerdings ist der Sprachgebrauch des Gesetzes insoweit recht verwirrend. Obwohl die zusätzlichen subjektiven Merkmale zumeist als Absichten formuliert sind, setzt ihre Verwirklichung nicht durchgängig die Vorsatzform der Absicht voraus. Diese Vorsatzform muss nur bei denjenigen subjektiven Merkmalen vorliegen, die als besondere Beweggründe der Tat entweder wie z. B. die Bereicherungsabsicht beim Betrug ( 263 StGB) den Deliktstyp charakterisieren oder wie etwa die Verdeckungsabsicht beim Mord ( 211 StGB) die Strafwürdigkeit der Tat erhöhen (vgl. dazu Kap. 8 Rn. 29ff.). Zum typischen Tatbild eines Betruges gehört es, dass der Täter einen Vermögensvorteil erstrebt. Deshalb ist die Bereicherungsabsicht im Sinne der ersten Vorsatzform zu verstehen. Gleiches gilt im Ergebnis für die Verdeckungsabsicht. Die mit diesem Merkmal bezeichnete besonders verwerfliche Motivation der Tat liegt nur dann vor, wenn es dem Täter auf die Verdeckung einer anderen Straftat ankam. Die auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Absichten der unvollkommen zweiaktigen und erfolgskupierten Delikte (vgl. dazu Kap. 8 Rn. 26ff.) setzen dagegen nicht die Vorsatzform der Absicht voraus. Da sie der Sache nach mit dem durch die Verkürzung des objektiven Tatbestands entfallenen Teil des Tatbestandsvorsatzes identisch sind, reicht für ihre Verwirklichung im Grundsatz jede Form des Vorsatzes aus. Deshalb muss der Täter z. B. für die Zueignungsabsicht beim Diebstahl ( 242 StGB) zwar die vorübergehende Aneignung der Sache erstreben, hinsichtlich der dauernden Enteignung des Eigentümers aber nur mit bedingtem Vorsatz handeln. Allerdings können auf die Rechtsgutsverletzung gerichtete Absichten bei einzelnen Tatbeständen zugleich als eine an die Tätervorstellung anknüpfende gesetzliche Typisierung des erlaubten Risikos zu verstehen sein. In diesem Fall setzen sie zumindest direkten Vorsatz voraus. Ein Beispiel dafür ist die Hilfeleistungsabsicht bei der Begünstigung ( 257 StGB). Weil viele ganz alltägliche Handlungen einem Straftäter die Vorteile seiner Tat sichern können, ist es ebenso wie bei der Strafvereitelung angemessen, nur die absichtliche oder wissentliche Begünstigung mit Strafe zu bedrohen Die Abgrenzung zwischen bedingtem Vorsatz und Fahrlässigkeit a) Erfordernis eines voluntativen Vorsatzelements? Nach Auffassung der Rechtsprechung 21 und der herrschenden Lehre 22 besteht der bedingte Vorsatz aus einer intellektuellen und einer voluntativen Komponente. Der Täter müsse das tatbestandsmäßige Geschehen nicht nur als möglich erkennen, sondern es auch wollen, um vorsätzlich zu handeln. Dies bedeutet jedoch nicht, dass dem Nach der herrschenden Meinung (BGHSt 4, 107) soll sogar systemwidrig lediglich absichtliches Handeln mit Strafe bedroht sein. 21 BGHSt 7, 363 (368ff.); 36, 1 (9ff.); 56, 277 (284), jeweils m.w.n. 22 SK/Rudolphi/Stein, 16 Rn. 1; Kühl AT, 5 Rn. 72ff.; Roxin AT 1, 12 Rn. 21ff.; Stratenwerth/Kuhlen AT, 8 Rn. 117ff.; Wessels/Beulke/Satzger AT, Rn. 214ff.; Zieschang AT, S. 39ff., jeweils m.w.n. 145

9 Täter das tatbestandsmäßige Geschehen erwünscht sein muss. 23 Das voluntative Element des bedingten Vorsatzes wird zwar in der Rechtsprechung auch heute noch oft mit den Worten umschrieben, der Täter müsse das tatbestandsmäßige Geschehen billigend in Kauf genommen haben. Jedoch hat der Bundesgerichtshof bereits im Jahr 1955 klargestellt, dass dieses Billigen nicht wörtlich zu verstehen ist. Im Rechtssinne billige der Täter das tatbestandsmäßige Geschehen schon dann, wenn er sich mit der Möglichkeit seines Eintritts abfinde. 24 Ob es ihm erwünscht ist oder nicht, sei beim bedingten Vorsatz ebenso wenig von Bedeutung wie beim direkten Vorsatz. 22 Um Missverständnisse zu vermeiden, umschreibt die Lehre das voluntative Element des bedingten Vorsatzes deshalb meist ohne den Begriff der Billigung. Stattdessen wird z. B. formuliert, der Täter müsse sich für das tatbestandsmäßige Geschehen entschieden, es schlicht in Kauf genommen oder sich mit ihm abgefunden haben. 25 Diesen und weiteren ähnlichen Formulierungen liegen keine unterschiedlichen Theorien zum bedingten Vorsatz zugrunde. Sie alle bringen nichts anderes zum Ausdruck, als dass dem Täter sein Handlungsziel wichtiger gewesen sein muss als die Vermeidung des tatbestandsmäßigen Geschehens. Deshalb stellt sich bei all diesen Formulierungen in gleicher Weise die Frage, ob einem so verstandenen voluntativen Vorsatzelement überhaupt selbstständige Bedeutung zukommen kann. Bei unbefangener Betrachtung sollte man meinen, ein Täter, der das tatbestandsmäßige Geschehen als mögliche Folge seiner Handlung erkennt und gleichwohl handelt, nehme damit stets die Möglichkeit des tatbestandsmäßigen Geschehens in Kauf. 23 Die herrschende Meinung begegnet diesem nahe liegenden Einwand mit der Überlegung, der Täter könne die Möglichkeit des tatbestandsmäßigen Geschehens zwar erkennen, aber gleichwohl irrational darauf vertrauen, dass sich diese Möglichkeit nicht realisieren werde. 26 Als Beispiel wird meist auf leichtfertiges Verhalten im Straßenverkehr verwiesen. Ein Autofahrer, der auf einer engen Landstraße vor einer Bergkuppe überhole, wisse im Allgemeinen, dass ihm plötzlich ein Auto entgegenkommen und dies einen tödlichen Frontalzusammenstoß zur Folge haben könne. Er vertraue aber schon weil er durch einen solchen Unfall selbst verletzt oder möglicherweise sogar getötet würde typischerweise darauf, dass sich diese Möglichkeit nicht realisieren werde. Auch wenn dieses Vertrauen irrational sei, schließe es eine bewusste Entscheidung für das tatbestandsmäßige Geschehen aus. Der Autofahrer handele lediglich bewusst fahrlässig und könne deshalb bei Eintritt des tatbestandsmäßigen Geschehens nur wegen fahrlässiger Körperverletzung ( 229 StGB) bzw. Tötung ( 222 StGB) bestraft werden. 24 Dieses Ergebnis ist schon weil andernfalls nahezu jedes leichtfertige Verhalten im Straßenverkehr als versuchter Totschlag ( 212, 22, 23 I StGB) zu bestrafen wäre sicherlich richtig und wird in der Literatur auch nicht infrage gestellt. Gestritten wird jedoch über die Frage, ob es zu seiner Begründung eines voluntativen Vorsatzelements bedarf. Eine zunehmende Zahl von Autoren ist der Auffassung, dass das von der herrschenden Meinung als irrationales Vertrauen auf das Ausbleiben des tatbestandsmäßigen Geschehens beschriebene psychische Phänomen in Wahrheit schon das Vorliegen 23 So die Rechtsprechung des Reichsgerichts, vgl. RGSt 33, 4 (5f.); 72, 36 (44); 76, 115 (116). 24 BGHSt 7, 363 (369). 25 Vgl. Roxin AT 1, 12 Rn. 21ff. m.w.n. 26 Vgl. etwa Roxin AT 1, 12 Rn