9: Diebstahl. Vorlesung Strafrecht BT II (SoS 2007) KK 105

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1 244 als Qualifikationstatbestand des 242. I. 244 Abs. 1 Nr Abs. 1 Nr. 1 a) Alt. 1 a) Waffe Der (strafrechtliche) Begriff Waffe wird in Anlehnung nicht jedoch in strenger Abhängigkeit (BGH NStZ 1989, 476) an 1 Abs. 2 Nr. 2 a) WaffG gebildet. Waffe ist jeder Gegenstand, der dazu bestimmt ist, als Angriffs- oder Verteidigungsmittel zu dienen, und dabei erhebliche Verletzungen zufügen kann. KK 105

2 Da sich der an der Verkehrsauffassung ausrichtende bestimmungsgemäße Einsatz nicht unbedingt gegen Menschen zu richten braucht, sind zb auch Jagdwaffen erfasst (Sch/Sch/Eser 244 Rn 3 mwn). Die Waffe muss gebrauchs- und einsatzbereit sein; (P) der nicht geladenen Schusswaffe (BGH NJW 2000, 1050). KK 106

3 (P) Gaspistolen als Schusswaffen (+) BGH, soweit sie so konstruiert sind, dass mit ihnen Gaspatronen verschossen werden und das durch Zündung freigesetzte Gas den Lauf in Richtung nach vorne (also nicht lediglich seitwärts) verlässt (BGH NStZ 1999, 135). (-) aa: Schusswaffen sind nur solche Waffen, die mechanisch wirkende Geschosse aus einem Lauf abfeuern können, die mithin geeignet sind, Projektilverletzungen herbeizuführen. Dieser Streit hat aber durch das 6. StrRG an Relevanz verloren, da Gaspistolen im Ergebnis einheitlich zur Alt. 1 (Waffen) gezählt werden (vgl Sch/Sch/Eser 243 Rn 3). KK 107

4 (P) Schreckschusswaffen als Waffen im technischen Sinne (+) BGH, sofern der Explosionsdruck nach vorn austritt (BGH NJW 2003, 1677). Argument ist die den echten Waffen vergleichbare erhebliche Verletzungseignung. (-) aa: Der bestimmungsgemäße Gebrauch von Schreckschusswaffen liegt gerade nicht darin, Verletzungen hervorzurufen, sondern darin, zu erschrecken. Die Schreckschusspistole kann jedoch ein gefährliches Werkzeug darstellen (Wessels/Hillenkamp Rn 255 mwn). KK 108

5 b) Beisichführen isv Abs. 1 Nr. 1 a) enthält eine räumliche und zeitliche Komponente. Räumlich (Def.): Täter führt eine Waffe bei sich, wenn sie ihm zu irgendeinem Zeitpunkt während der Tat zur Verfügung steht, d.h. so in seiner räumlichen Nähe ist, dass er sich ihrer jederzeit, also ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann. Zeitlich stellen sich folgende Fragen: - In welcher Tatphase muss der Täter die Waffe bei sich führen? (P) v.a. Vorbereitungs- und Beendigungszeitraum. - Reicht das Finden einer Tatwaffe vor Ort? KK 109

6 Das Beisichführen durch einen anderen Beteiligten genügt, sofern dieser am Tatort anwesend ist und der Vorsatz des Täters sich hierauf bezieht. (P) des Berufswaffenträgers; vgl BGHSt 30, 44, 45 f und Schünemann JA 1980, 349 (355) hinsichtlich möglicher Kriterien zur Einschränkung. KK 110

7 Abs. 1 Nr. 1 a) Alt. 2: anderes gefährliches Werkzeug Definitionsproblem, da 244 Abs. 1 Nr. 1 a) das Beisichführen genügen lässt, es also anders als bei 224 Abs. 1 Nr. 2 zu einer Verwendung im konkreten Fall nicht kommen muss (vgl BGH NJW 2002, 2889, 2890). Einigkeit besteht nur insoweit, als das Werkzeug mindestens objektiv gefährlich, d.h. auf Grund seiner Beschaffenheit geeignet sein muss, bei entsprechender Verwendung erhebliche Verletzungen herbei zu führen (die Scheingefährlichkeit wird von 244 Abs. 1 Nr. 1 b) erfasst). KK 111

8 Str., ob und welche weiteren einschränkenden Kriterien anzuwenden sind: a) Abstrakt-konkret/ bzw -objektive Betrachtungsweise Definition des Werkzeugs erfolgt allein nach seiner objektiven Beschaffenheit anhand allgemeiner Kriterien (Argument: Waffe ist Unterfall des Werkzeugs). Eine Untergruppe dieser Sichtweise (zb Lesch JA 1999, 30, 35 f) bleibt bei diesem rein abstrakten Verständnis. Eine zweite Untergruppe fordert zusätzlich noch einen situativen Kontext, der die spezifische Gefährlichkeit des Werkzeugs nahe lege (zb Jäger JuS 2000, 654 f). KK 112

9 b) Konkret subjektive Sichtweise Gesetzesbegründung fordert Orientierung an 224 Abs. 1 Nr. 2; ein per se gefährliches Werkzeug existiert nicht, die Gefährlichkeit des Werkzeugs entsteht erst durch den Verwendungsvorbehalt). Der Täter verleiht also dem Mittel erst die Qualität als gefährliches Werkzeug durch einen individuellen Widmungsakt (Graul Jura 2000, 205 f; Rengier BT I 4 Rn 25; Wessels/Hillenkamp Rn 262 a ff). Daraus folgt: Der vom Täter mitgeführte Gegenstand ist dann ein gefährliches Werkzeug, wenn der Täter ihn im Bedarfsfall so verwenden will, dass im Falle des Einsatzes 224 Abs. 1 Nr. 2 erfüllt wäre. KK 113

10 c) Die Rechtsprechung tendiert in Richtung objektiver Begriffsbestimmung (zb BGH NJW 2003, 1677 mit Anm. Richter NStZ 2003, 569 ff; OLG Schleswig NStZ 2004, 212 ff). Insbesondere der BGH lehnt ein ungeschriebenes subjektives Merkmal der Verwendungsabsicht oder des Verwendungsvorbehalts ausdrücklich ab (BGH NJW 2002, 2889, 2890). Als sachgerechtes Begrenzungskriterium wird eine generelle, von der konkreten Tat losgelöste Bestimmung des Gegenstandes zur gefährlichen Verwendung seitens des Täters befürwortet (BGH NJW 2002, 2889, 2890; BGH NJW 1999, 265, 267; OLG Frankfurt StraFo 2006, 467; OLG Braunschweig NStZ 2002, 1735, 1736). Für Taschenmesser offengelassen in BGH NStZ 2005, 340. KK 114

11 Abs. 1 Nr. 1 b): Werkzeug oder Mittel Hierunter fallen Gegenstände, die nicht unter Abs. 1 Nr. 1 a) fallen; Bsp: Kabel und Klebeband, wenn ein entsprechender Verwendungsvorbehalt besteht. Auch die Scheinwaffen fallen nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers jetzt unter Nr. 1 b). (P) Differenzierung zwischen nach der objektiven Erschei-nung gefährlichen Waffen (nicht funktionsbereite Schusswaffe) und solchen Gegenständen, denen durch Täuschung Gefährlichkeit zugemessen wird (zb Labellostift)? vgl Geppert Jura 1999, 599 (603). KK 115

12 Subjektive Seite: Abs. 1 Nr.1 b) muss in Gebrauchsabsicht erfolgen. Es ist eine Tatvariante mit überschießender Innentendenz. 4. (P) Teilrücktritt von 244 Abs. 1 Nr. 1, d.h. Rücktritt nur von 244 (vgl Rengier BT I 4 Rn 40 f)? KK 116

13 II. 244 Abs. 1 Nr Bandenbegriff Zusammenschluss von mindestens 3 Personen, die sich zur fortgesetzten Begehung von im Einzelnen noch ungewissen Taten des 242 oder 249 verbunden haben. ältere Rspr: 2 Personen ausreichend (vgl BGH MDR/D 1967, 369, StV 1995, 642 f). hl und neue Rspr: 3 Personen (BGHSt 46, 321); Arg.: Wortlaut und die größeren stabilisierenden gruppendynamischen Kräfte; BGHSt 47, 214: Der dritten Person kann die Tätigkeit eines Gehilfen zugedacht sein. KK 117

14 2. Unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds a) Handeln als Mitglied der Bande Täter muss im Rahmen der Bandenabrede tätig werden; Folge: kein Bandendiebstahl, wenn zwei Mitglieder einer Autoschieberbande mittäterschaftlich irgendeinen Ladendiebstahl begehen. Hält sich die Tat im Rahmen der Bandenabrede, ist Kenntnis der übrigen Bandenmitglieder bzgl der Tat oder gar ein entsprechender Bandenauftrag nicht erforderlich (BGH NStZ 2006, 342). KK 118

15 b) Mitwirkung (P) Muss die Wegnahme von einem oder von mindestens zwei Bandenmitgliedern örtlich und zeitlich gemeinsam begangen werden? aa) Rspr und Lit: Es reicht aus, wenn neben dem Täter ein zweites Bandenmitglied irgendwie an der Tat mitwirkt. Genügend ist auch, wenn ein Dritter, der nicht Bandenmitglied ist, die Wegnahmehandlung vornimmt, sofern nur mind. ein Bandenmitglied am Tatort anwesend ist (BGHSt 46, 321, 338; BGH NStZ 2007, 33, 34; Joerden JuS 2002, 329, 331 f). KK 119

16 bb) enge Auffassung: Weite Auslegung des Mitwirkungsmerkmals trägt der gesteigerten Ausführungsgefahr nicht mehr Rechnung; Mitwirkung mindestens eines weiteren Bandenmitglieds in örtlicher und zeitlicher Nähe zur Tatausführung nötig (MüKoStGB/Schmitz 244 Rn 48; Wessels/ Hillenkamp Rn 272). KK 120

17 c) Täter Täter eines Bandendiebstahls können nur Bandenmitglieder sein. Für außenstehende Beteiligte kommt allein eine Teilnahme in Betracht; str., ob die Bandenmitgliedschaft täter- oder tatbezogenes Merkmal ist (relevant für 28); objektive Gefährlichkeit der Bandenverbindung spricht für letzteres. III. Wohnungseinbruchsdiebstahl ( 244 Abs. 1 Nr. 3) engere Umschreibung des Wohnungsbegriffs als in 123; Räumlichkeiten müssen den Mittelpunkt des privaten Lebens bilden. KK 121

18 IV. Konkurrenzen 123 wird von 244 konsumiert; 242, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 tritt gleichfalls im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter 244 Abs. 1 Nr. 3 zurück. 244 a Schwerer Bandendiebstahl Verbrechenstatbestand, der 244 Abs. 1 weiter qualifiziert. Lex specialis zu 242, 243 und 244 Abs. 1 Nr. 2. KK 122