LÖSUNGSVORSCHLAG FALL 5

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1 UE Straf- und Strafverfahrensrecht SS LÖSUNGSVORSCHLAG FALL 5 I MATERIELLER TEIL Die Wegnahme des Schmucks Strafbarkeit des A 1) Schwerer Diebstahl ( 127, 128 Abs 1 Z 4) I TB 1. Obj. TB: Fremde bewegliche Sache: Schmuck ist ein körperlicher Gegenstand mit nicht unerheblichen Tauschwert; unproblematisch. Der Schmuck steht nicht im Alleineigentum des A und ist daher für ihn fremd. Der Schmuck kann außerdem fortgeschafft werden ohne Substanzverlust und ist daher beweglich; unproblematisch. Wegnahme = Bruch des bisherigen Gewahrsams an der Sache und Begründung neuen Gewahrsams. Indem A den Schmuck in seine umgehängte Bauchtasche packt, bricht er den Gewahrsam des S am Schmuck und begründet neuen Gewahrsam. Der Gewahrsamsbruch ist vollendet, weil nach hm bei kleineren Sachen, wie eben zb Schmuck, dazu bereits das Einstecken der Sachen ausreicht. A hat also den Schmuck weggenommen. Qualifikationsbegründendes Merkmal ( 128 Abs 1 Z 4): übersteigender Wert der gestohlenen Sache. Der Schmuck ist lt SV wert, also mehr als is des 128 Abs 1 Z 4. Die Wertqualifikation ist daher objektiv erfüllt. 2. Subj. TB: a) Tatvorsatz A weiß, dass der Schmuck Tauschwert hat, beweglich ist und nicht in seinem Alleineigentum steht, sondern in demjenigen des S (Wissentlichkeit hinsichtlich des Tatobjekts). A s Ziel ist es ferner, den Schmuck zu Geld zu machen. Es kommt ihm daher darauf an, den

2 UE Straf- und Strafverfahrensrecht SS Schmuck dem S wegzunehmen (notwendiges Zwischenziel zur Zielerreichung). Die Wegnahme erfolgt daher absichtlich is des 5 Abs 2. Zusätzlich ergibt sich die Absichtlichkeit aus der Formulierung im SV: A betritt die Wohnung, um den Schmuck zu holen (arg um zu ). Außerdem beschließen A und B lt SV, sich den Schmuck in der Nacht zu holen. b) Vorsatz hinsichtlich Wertqualifikation A weiß aus der Erzählung des S, dass der Wert des Schmucks beträgt (Wissentlichkeit hinsichtlich der Wertqualifikation). c) Erweiterter Vorsatz: Bereicherungsvorsatz A kommt es darauf an, sich durch Zueignung des Schmucks zu bereichern; denn laut SV hat er gemeinsam mit B beschlossen, den Schmuck zu holen, um ihn zu Geld zu machen (Absicht is des 5 Abs 2). Dass die Bereicherung unrechtmäßig ist, weiß A, weil er weiß, dass er keinen Anspruch auf den Schmuck hat. A verwirklicht schweren Diebstahl gem 127, 128 Abs 1 Z 4. 2) Räuberischer Diebstahl ( 131) I TB 1. Obj. TB: Betretung bei einem Diebstahl auf frischer Tat: A hat einen vollendeten Diebstahl begangen (siehe oben) und wurde dabei von S auf frischer Tat betreten. Betreten werden auf frischer Tat liegt nur dann vor, wenn ein zeitliches und räumliches Naheverhältnis zur Gewahrsamserlangung besteht. Der Zeitraum beginnt unmittelbar nach Gewahrsamserlangung und endet kurz bevor die Beute in Sicherheit gebracht wurde. In räumlicher Hinsicht muss der Täter am Tatort oder jedenfalls in dessen unmittelbarer Nähe angetroffen werden. Wer innerhalb dieses zeitlichen und räumlichen Naheverhältnisses angetroffen wird, wird auf frischer Tat betreten. A wird von S unmittelbar nach der Schmuckwegnahme in unmittelbarer Nähe des Tatorts angetroffen und daher auf frischer Tat betreten is des 131.

3 UE Straf- und Strafverfahrensrecht SS Gewaltanwendung gegen eine Person: Gewalt = Anwendung nicht unerheblicher physischer Kraft zur Überwindung eines wirklichen oder erwarteten Widerstandes. Diese muss sich bei 131 gegen eine Person richten. A wendet gegen S, also gegen eine Person, Gewalt an, indem er ihn so heftig beiseite stößt, dass S hinfällt. Denn dabei setzt A nicht unerhebliche physische Kraft zur Überwindung des erwarteten Widerstandes des S ein. 2. Subj. TB: a) Tatvorsatz A weiß, dass ihn S auf frischer Tat betreten hat (unproblematisch). A kommt es darauf an, den S heftig beiseite zu stoßen und damit Gewalt gegen ihn anzuwenden, weil dies aus seiner Sicht notwendig ist, um mit dem Schmuck davon eilen zu können. b) Erweiterter Vorsatz: um sich oder einem Dritten die weggenommene Sache zu erhalten (Absicht) Die gesetzliche Formulierung des erweiterten Vorsatzes verlangt Absicht ( um...zu ). A wendet Gewalt gegen S an in der Absicht, sich den weggenommenen Schmuck zu erhalten, weil es ihm darauf ankommt, sich die Beute gegenüber einem möglichen Rückgewinnungsversuch durch S zu erhalten; der erweiterte Vorsatz ist daher in der notwendigen Form der Absicht gegeben. A verwirklicht ) Einbruchsdiebstahl ( 129 Z 1)? I TB 1. Obj. TB: Eindringen in eine Wohnstätte mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel?: Fraglich ist, ob A mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel in die Wohnung des S eindringt. Ein Schlüssel ist dann widerrechtlich erlangt, wenn er dem Berechtigten wegge-

4 UE Straf- und Strafverfahrensrecht SS nommen, abgenötigt oder herausgelockt wurde; entscheidend ist die Widerrechtlichkeit der Erlangung, nicht diejenige des Gebrauchs. Berechtigter des Schlüssels ist der Wohnungsinhaber S. A selbst hat keinen widerrechtlich erlangten Schlüssel verwendet, weil er ihn dem Berechtigten S weder weggenommen, abgenötigt noch abgelistet hat. Es liegt lediglich ein widerrechtlicher Gebrauch des Schlüssels durch A vor. Fraglich ist, ob es für die Qualifikation genügen würde, dass ein widerrechtliches Erlangen des Schlüssels durch C vorliegt, dh das widerrechtliche Erlangen nicht durch A selbst erfolgen müsste. Ob dies genügt, ist in Lit bzw Rsp bisher ungeklärt. Der Wortlaut des Tatbestandes lässt jedenfalls beide Möglichkeiten zu, weil es nur heißt, mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel eindringt. Selbst wenn man es aber genügen lassen würde, ist die Qualifikation hier zu verneinen. Denn wenn der Schlüssel wie im SV für alle sichtbar am Schlüsselbrett neben der Wohnungstüre hängt, dh sich in unmittelbarer Nähe zur Tür befindet, dann ist nach hl und Rsp ein widerrechtliches Erlangen des Schlüssels für denjenigen, der ihn von dort nimmt, zu verneinen. Dies gilt umso mehr für Personen, die, wie im SV C, darüber hinaus selbst einen Wohnungsschlüssel besitzen. Das Ansichnehmen des Schlüssels durch C ist daher kein widerrechtliches Erlangen des Schlüssels durch ihn. Daher verwendet A auch aus diesem Grund keinen widerrechtlich erlangten Schlüssel. A erfüllt 129 Z 1 nicht. 4) Nötigung, 105: Eine Prüfung des 105 ist neben 131 verzichtbar. 5) Versuchte Körperverletzung ( 15, 83 Abs 1) Der SV enthält keine Angaben, die auf eine Körperverletzung des S hindeuten. Eine vollendete Körperverletzung scheidet daher aus. Darüber hinaus ist aus dem SV kein Vorsatz des A auf eine Verletzung des S ersichtlich. Es ging dem A in erster Linie darum, sich die Beute zu erhalten. In dieser Situation ist es ihm zwar darauf angekommen, Gewalt anzuwenden; dass er sich aber auch mit einer möglichen Verletzung des S abgefunden hat, ist nicht anzunehmen. Es liegt bloßer Misshandlungs- und kein Körperverletzungsvorsatz vor.

5 UE Straf- und Strafverfahrensrecht SS Mangels Vorsatzes ist daher versuchte KV zu verneinen. 6) Versuch des 83 Abs 2 scheidet aus, weil es sich hier um eine Vorsatz- Fahrlässigkeitskombination handelt. Diese können nach überwiegender und zutreffender Meinung nur dann versucht werden, wenn die fahrlässige Folge eingetreten ist. Der Versuch von 83 Abs 2 ist folglich nur dann möglich, wenn die Misshandlung versucht und die Verletzung tatsächlich eingetreten ist. Eine Verletzung des S liegt aber nicht vor. 7) Beleidigung ( 115 Abs 1) Mangels Publizität entfällt eine Strafbarkeit des A für die dem S zugefügte Misshandlung. Es ist weder das Merkmal der Öffentlichkeit noch jenes vor mehreren Leuten erfüllt. Strafbarkeit des B 1) Beitragstäterschaft zum schweren Diebstahl ( 12, 3. Fall, 127, 128 Abs 1 Z 4) I TB 1. Obj. TB: Beitragshandlung: A und B beschließen gemeinsam, den Schmuck zu holen. Schon darin liegt ein Beitrag des B. Darüber hinaus leistet B Aufpasserdienste und fördert auch dadurch die Ausführung des Diebstahls des unmittelbaren Täters A, weil A durch die ihm von B eingeräumte jederzeitige Fluchtmöglichkeit beruhigter an die Wegnahme herangehen kann. Er hat damit insgesamt einen Tatbeitrag geleistet. Tatausführung durch den unmittelbaren Täter:

6 UE Straf- und Strafverfahrensrecht SS A hat einen schweren Diebstahl gem 127, 128 Abs 1 Z 4 vollendet; siehe oben. 2. Subj. TB: Beitragsvorsatz: Weil lt SV A und B die entsprechenden Informationen über den Schmuck von C bekommen und daraufhin beschließen, sich Schmuck in der Nacht zu holen, ist davon auszugehen, dass es dem B darauf ankommt, mit dem Leisten von Aufpasserdiensten die Tat des A zu fördern; Absicht hins der Beitragshandlung. Zusätzliches Indiz für Absicht liegt darin, dass B lt SV im Auto wartet, um A gegebenenfalls zu warnen. Aus der Formulierung um zu ist Absicht abzuleiten. Deliktsvorsatz: Auch B weiß, dass der Schmuck eine bewegliche Sache mit Tauschwert ist, die nicht in seinem Alleineigentum steht (Wissentlichkeit). Laut SV beschließen A und B, sich den Schmuck in der Nacht zu holen. Es kam B daher auf die Wegnahme des Schmucks durch A an; Absicht is des 5 Abs 2. Hinsichtlich Wertqualifikation: Weil auch B von C weiß, dass sich in der Wohnung des S Schmuck im Wert von befindet, weiß er auch, dass der Wert des Schmuckes übersteigt (Wissentlichkeit hins der Wertqualifikationen). Erweiterter Vorsatz = Bereicherungsvorsatz: B kommt es darauf an, sich durch Zueignung des Schmuckes zu bereichern, weil es sein Ziel ist, sich Schmuck zu verschaffen; Absicht. Dass die Bereicherung unrechtmäßig ist, weiß er, weil er wusste, dass er keinen Anspruch darauf hat; Wissentlichkeit. B verwirklicht 12, 3. Fall, 127, 128 Abs 1 Z 4. Weil die Beitragstäterschaft schon vollendet ist in dem Zeitpunkt, in dem S heimkommt und B hupend wegfährt, ist Rücktritt vom Versuch nach 16 Abs 1 nicht zu prüfen, da A lt SV den Schmuck zu diesem Zeitpunkt schon in die Bauchtasche gepackt hatte. Vom vollendetem Delikt gibt es keinen Rücktritt. Für tätige Reue gibt es keine Anhaltspunkte im SV.

7 UE Straf- und Strafverfahrensrecht SS ) Beitragstäterschaft zum räuberischen Diebstahl ( 12, 3. Fall, 127, 131)? B fehlt im Zeitpunkt seiner Beitragshandlung der Vorsatz auf die Gewaltanwendung des A zur Erhaltung der Sache. Es sollte ja gem dem gemeinsamen Beschluss von A und B nur der Schmuck dem S weggenommen werden. Dass dabei B eine mögliche Gewaltanwendung des A gegen S, um sich den Schmuck zu erhalten, einkalkulierte, ist schon deshalb zu verneinen, weil der Schmuckhändler lt SV überraschend heimgekehrt ist, B also im Zeitpunkt seiner Beitragshandlung nicht mit der Konfrontation des A mit S gerechnet hat. Eine auch die mögliche Gewaltanwendung gegen S einschließende diesbezügliche Absprache zwischen A und B anzunehmen, wäre eine SV-Unterstellung. Daher ist der Vorsatz des B hinsichtlich der Gewaltanwendung des A zur Erhaltung der Beute zu verneinen. B verwirklicht mangels Vorsatzes daher nicht 12, 3. Fall, 127, 131. Die Straftaten des C Vorbemerkungen: Wenn der Schlüssel wie im SV sichtbar am Schlüsselbrett neben der Wohnungstüre hängt, dh sich in unmittelbarer Nähe zur Tür befindet, dann ist nach Lehre und Rsp ein widerrechtliches Erlangen des Schlüssels für denjenigen, der ihn von dort nimmt, zu verneinen. Dies gilt umso mehr für Personen, die, wie im SV C, darüber hinaus selbst einen Wohnungsschlüssel besitzen. Das Ansichnehmen des Schlüssels durch C ist daher kein widerrechtliches Erlangen des Schlüssels durch ihn. Dass C den Schlüssel unzulässigerweise an A, also an einen Unbefugten, weitergegeben hat, ist zwar ein widerrechtlicher Gebrauch des Schlüssels durch C, aber stellt das Merkmal des widerrechtlichen Erlangens nicht her. C hat somit den Wohnungsschlüssel nicht widerrechtlich erlangt, weil dieser sichtbar am Schlüsselbrett neben der Tür hing und er zudem selbst einen Wohnungsschlüssel besitzt. Die Qualifikation des 129 Z 1 entfällt also für C mangels widerrechtlich erlangtem Schlüssel. Für C ist daher kein 129 Z 1 als Beteiligter zu prüfen.

8 UE Straf- und Strafverfahrensrecht SS Auch für C gilt, dass er mangels Vorsatzes nicht nach 131 strafbar ist; C hatte ebenso wie B keine Kenntnis von der bevorstehenden Konfrontation des A mit S. 1) Bestimmungstäterschaft zum schweren Diebstahl ( 12, 2. Fall, 127, 128 Abs 1 Z 4) I TB 1. Obj. TB: Bestimmungshandlung: Bestimmen = Hervorrufen des Tatentschlusses beim unmittelbaren Täter. C ruft durch den Hinweis auf die sich in der Wohnung seines Vaters befindlichen Schmuckgegenstände bei seinem Freund A den konkreten Tatentschluss zur Wegnahme des Schmucks hervor, weil lt SV A und B erst auf die Erzählung des C hin, wo sich die einzelnen Sachen befinden, beschließen, sich den Schmuck zu holen (arg: Darauf ). Dass sich A und B schon vorher Geld verschaffen wollen, ist ein noch zu wenig konkretisierter Tatentschluss, sodass Bestimmung und nicht etwa Beitrag anzunehmen ist. Tatvollendung durch den unmittelbaren Täter: A hat den schweren Diebstahl vollendet, siehe oben. 2. Subj. TB: a) Bestimmungsvorsatz: C hat den Vorsatz, A zur Begehung des Diebstahls zu bestimmen (wohl Absicht). b) Tatvorsatz: C weiß ferner, dass der Schmuck eine bewegliche Sache mit Tauschwert und für ihn fremd ist, weil er nicht in seinem Alleineigentum, sondern in dem seines Vaters steht. Die Wegnahme des Schmucks durch A ist ebenfalls vom Vorsatz des C umfasst. c) Vorsatz auf Wertqualifikation: C weiß, dass sein Vater S Schmuck im Wert von in seiner Wohnung aufbewahrt hat; er weiß daher, dass der Wert der weggenommenen Sachen übersteigt; Wissentlichkeit.

9 UE Straf- und Strafverfahrensrecht SS d) Erweiterter Vorsatz = Bereicherungsvorsatz: C hat jedenfalls den Vorsatz, dass sich A und B durch Zueignung des Schmucks unrechtmäßig bereichern. II RW unproblematisch III Schuld: Privilegierendes Schuldmerkmal gem 166 Abs 1 C hat die Bestimmung zum schweren Diebstahl zum Nachteil seines Vaters S, also eines Verwandten in gerader Linie, begangen. Dadurch findet die Privilegierung des 166 Anwendung. Der Umstand, dass der Diebstahl wertqualifiziert ist, ändert daran nichts; denn nur 129 Z 4 bzw 131 schließen die Privilegierung nach 166 aus. Konsequenzen aus 166: geringerer Strafrahmen (Freiheitsstrafe bis zu 3 Monaten) und Privatanklagedelikt (Abs 3). Diese Privilegierung wirkt sich nicht für A und B aus, weil der schwere Diebstahl, den A als unmittelbarer Täter und B als Beitragstäter begangen haben, nicht zum Vorteil des C erfolgt ist, sondern A und B diesbezüglich in ihrem eigenen Interesse handelten. Deshalb ist 166 Abs 2 nicht anwendbar, die Privilegierung kommt daher nur C zugute. C verwirklicht 12, 2. Fall, 127, 128 Abs 1 Z 4 ivm ) Beitragstäterschaft zum schweren Diebstahl ( 12, 3. Fall, 127, 128 Abs 1 Z 4 ivm 166 Abs 1) I TB 1. Obj. TB: Beitragshandlung: C leistet einen physischen Tatbeitrag, indem er A und B den Wohnungsschlüssel für die Wohnung seines Vaters übergibt und zusätzlich den Platz beschreibt, an dem sich der Schmuck befindet; damit hat er die Tatausführung des unmittelbaren Täters A gefördert. Tatvollendung durch den unmittelbaren Täter: A hat einen schweren Diebstahl vollendet. Siehe oben.

10 UE Straf- und Strafverfahrensrecht SS Subj. TB: Vorsatz C hat den Vorsatz, den Wohnungsschlüssel zu übergeben und den Platz zu beschreiben, an dem sich der Schmuck befindet, also einen Beitrag zu leisten. Restlicher Vorsatz: wie bei Bestimmungstäterschaft. II. RW unproblematisch III: Schuld: Anwendbarkeit des 166 (wie oben). C verwirklicht 12, 3. Fall, 127, 128 Abs 1 Z 4 ivm 166. Konkurrenzen A: 12, 1. Fall, 127, 128 Abs 1 Z 4, 131 Zwischen 128 Abs 1 Z 4 und 131 besteht echte Idealkonkurrenz. B: 12, 3. Fall, 127, 128 Abs 1 Z 4 C: 12, 2. und 3. Fall, 127, 128 Abs 1 Z 4, 166 Die Beitragstäterschaft tritt hinter die Bestimmungstäterschaft aufgrund von Subsidiarität zurück. C ist strafbar nach 12, 2. Fall, 128 Abs 1 Z 4 ivm 166.

11 UE Straf- und Strafverfahrensrecht SS II. 1. A steht im Verdacht, einen Menschenhandel im Rahmen einer kriminellen Vereinigung begangen zu haben ( 104a Abs 4 StGB). Um weiteres Beweismaterial zu erlangen, versteckt der Kriminalbeamte K eine Wanze unter dem Aschenbecher eines Tisches in einem Kaffeehaus, an dem A und sein Freund B sitzen. Dadurch wird das Gespräch zwischen A und B aufgezeichnet. a) Ist die Vorgangsweise des K zulässig? b) Können die aufgezeichneten Ergebnisse im Strafverfahren gegen A verwertet werden? Ad a) Es handelt sich hierbei um eine optische und akustische Überwachung nach 134 Z 4 ivm 136 Abs 1 Z 3 StPO. Schon die materiellen Voraussetzungen liegen nicht vor, weil es an einem Verbrechen, das mit mehr als 10jähriger FS bedroht ist, vorliegend genauso fehlt wie an einem Verbrechen nach 278a oder 278b. Darüber hinaus fehlt es an der formalen Voraussetzung der Anordnung des Lauschangriffs durch die StA auf Grund einer gerichtlichen Bewilligung. Der Kriminalbeamte K kann also von sich aus einen solchen Lauschangriff nicht vornehmen. Der Lauschangriff war also sowohl formell wie auch materiell unzulässig. Ad b) Da weder die materiellen noch die formellen Voraussetzungen für eine optische und akustische Überwachung vorgelegen haben, dürfen die dadurch erzielten Ergebnisse bei sonstiger Nichtigkeit im weiteren Verfahren nicht verwendet werden ( 140 Abs 1 Z 2 StPO). 2. A steht im Verdacht, mittels gestohlener Bankomatkarte am Bankomaten seiner kontoführenden Bank Geld (200 ) behoben zu haben. Gegen ihn wird wegen 127 StGB ermittelt. Um ganz sicher zu gehen, dass A der Täter ist, holt der StA eine gerichtliche Bewilligung ein und ordnet an, dass die Bank Auskunft darüber geben möge, ob A tatsächlich zum relevanten Zeitpunkt Geld vom Bankomaten abgehoben hat. a) Ist dies zulässig?

12 UE Straf- und Strafverfahrensrecht SS b) Die Geschäftsführung der Bank ist der Meinung, dass die Anordnung der StA hier unzulässig ist. Was kann das Kreditinstitut dagegen unternehmen? Ad a) Gem 116 Abs 1 StPO ist eine Bankauskunft dann zulässig, wenn sie zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens, das in die Zuständigkeit des Landesgerichts fällt, erforderlich erscheint. Diebstahl gem 127 StGB fällt jedoch gem 30 Abs 1 StPO in die Zuständigkeit des Bezirksgerichts. Die Einholung der Bankauskunft war daher im vorliegenden Fall unzulässig. Ad b) Das Kreditinstitut hat die Möglichkeit, gegen den gerichtlichen Beschluss eine Beschwerde gem 87 Abs 1 StPO zu erheben. In diesem Fall ist die Auskunft schriftlich zu erteilen, in ein verschlossenes Kuvert zu geben und dem OLG vorzulegen ( 116 Abs 6 StPO). Dieses wird dann die Anordnung der Bankauskunft für unzulässig erklären.