Die Vergabe von Planunsleistungen - aktuelle rechtliche Brennpunkte -

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1 Die Vergabe von Planunsleistungen - aktuelle rechtliche Brennpunkte - Dr. Tobias Hänsel, Rechtsanwalt Fachanwalt für Vergaberecht Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Dresden, Glacisstr. 6 Tel.0351/ , Fax 0351/ haensel@khg-dresden.com 1

2 1. Die rechtlichen Regelungen in der VgV 2

3 Beschreibbare und nicht beschreibbare Leistungen Am Anfang steht das Recht Aber welches? Wichtige Unterscheidung: Leistungen, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann: VgV Leistungen, deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann: VgV sind nicht anwendbar! Damit gelten für beschreibbare Leistungen nur die allgemeinen Vorschriften der VgV! 3

4 Beschreibbare und nicht beschreibbare Leistungen Folge: Abgrenzung zwischen beschreibbaren und nicht beschreibbaren Lösungen ist sehr wichtig Auswirkung insbesondere auf die Wahl der Verfahrensart nicht beschreibbare Planungsleistungen werden in der Regel im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vergeben, 74 VgV beschreibbare Leistungen: werden im offenen oder nicht offenen Verfahren vergeben, 14 Abs. 2 VgV Durchführung eines unzulässigen Verhandlungsverfahrens ist schwerwiegender Vergaberechtsverstoß hohe Fördermittelrelevanz! 4

5 Abgrenzung beschreibbare/nicht beschreibbare Lösungen Wann ist eine Leistung nicht beschreibbar? Frage: Steht die geistig-schöpferische Leistung bei der Abarbeitung des Auftrags im Vordergrund? Dann nicht beschreibbar, VgV anzuwenden Oder eher die ausführende Tätigkeit? Dann beschreibbar; VgV nicht anwendbar 5

6 Abgrenzung beschreibbare/nicht beschreibbare Lösungen Für Architekten- und Ingenieurleistungen gilt folgendes: Leistungsphase 1 bis 3 im Regelfall nicht beschreibbar Leistungsphase 4 bis 9 dagegen im Regelfall beschreibbar Vollauftrag: nicht vorab erschöpfend beschreibbar, da der geistig-schöpferische Planungsabschnitt den inhaltlich prägenden Aspekt des Vollauftrages ausmacht 6

7 Abgrenzung beschreibbare/nicht beschreibbare Lösungen Bauoberleitung, Bauüberwachung: im Regelfall beschreibbar Tragwerksplanung: Einzelfallentscheidung unter Berücksichtigung der Vorgaben, die der AG bzw. der Gebäudeplaner dem Tragwerksplaner machen Freianlagenplanung: als nicht beschreibbar ist die Planung der Freianlagen eines Green Hospitals" angesehen worden (OLG München, B.v , Verg 9/14) Projektsteuerung und Projektmanagement: Abhängig vom Maß der schöpferischen Leistung durch den AN, in der Regel nicht beschreibbar 7

8 Abgrenzung beschreibbare/nicht beschreibbare Lösungen Beispiel: Der AG saniert einen Wohngebäudekomplex. Ein Teil der Wohnungen soll für die Unterbringung von Flüchtlingen genutzt werden. Die Lph. 1-3 liegen vor. Die Ausländerbehörde genehmigt die Pläne. Eine Baugenehmigung wird nicht gebraucht. Ausgeschrieben werden nun die Lph Die zu beschaffenden Leistungen erfordern keine Aufgabe, deren Lösung nicht beschreibbar ist! VgV sind nicht anwendbar! Vergabe der Leistungen im Verhandlungsverfahren nach Teilnahmewettbewerb wäre grober Vergaberechtsverstoß 8

9 Abgrenzung beschreibbare/nicht beschreibbare Lösungen Im Zweifel: offenes Verfahren durchführen, denn das kann nie falsch sein - siehe 74 VgV in der Regel Richtlinie 2014/24/EU: Toolbox-Prinzip! danach müssen dem Auftraggeber alle Verfahrensarten zur Verfügung stehen 74 VgV soll ausweislich der Gesetzesbegründung nur ein Hinweis an die Praxis sein, dass in der Regel das Verhandlungsverfahren in Betracht kommt in geeigneten Fällen sind aber auch das offene und das nicht offene Verfahren bei der Vergabe nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbare Leistungen möglich! vor allem dann, wenn der Auftraggeber über die Leistungen und die Preise nicht verhandeln will/muss 9

10 2. Teillose und Fachlose 10

11 Europaweite Ausschreibung bei Teillosen und Fachlosen Teillose: z.b. verschiedene Leistungsphasen innerhalb eines Planungszweiges räumlich abgegrenzte Bauteile eines einheitlichen Bauvorhabens zeitliche Staffelungen 11

12 Europaweite Ausschreibung bei Teillosen und Fachlosen Fachlose: unterschiedliche Planungszweige innerhalb eines einheitlichen Bauvorhabens Objektplanung, Tragwerksplanung, technische Gebäudeausrüstung, Brandschutz, Schallschutz, Wärmeschutz usw. Auch bei den einzelnen Anlagengruppen z.b. der technischen Gebäudeausrüstung möglich, wenn es dafür spezialisierte Anbieter gibt (z.b. HLS, Elektroplanung, Küchenplanung, Aufzugsplanung, Bühnentechnik, nutzerspezifische Anlagen usw.) 12

13 Teillose und Fachlose - Additionspflicht? Rechtslage nach 3 Abs. 7 S. 2 VgV: Auftragswerte von Teillosen sind zu addieren wird Schwellenwert erreicht: alle Teilaufträge sind nach der VgV zu vergeben, auch wenn sie für sich genommen den Schwellenwert nicht erreichen Auftragswerte von Fachlosen sind nicht zu addieren überschreiten die einzelnen Fachlose den EU-Schwellenwert nicht, können sie national ausgeschrieben werden, auch wenn die Summe der Lose oberhalb des Schwellenwerts liegt 13

14 Teillose und Fachlose - Additionspflicht? OLG München, Beschluss vom , Verg 15/16 Art. 16 VIII der Richtlinie 2014/25/EU regelt, dass der geschätzte Gesamtwert aller Lose zu berücksichtigen ist, wenn Dienstleistungen in mehreren Losen vergeben werden eine Einschränkung wie in 3 VII 2 VgV dahin, dass nur gleichartige Planungsleistungen zu addieren sind, findet sich in der Richtlinie nicht daher bestehen lt. OLG München erhebliche Bedenken gegen die Wirksamkeit von 3 Abs. 7 S. 2 VgV im Ergebnis vom OLG München aber offengelassen denn: 14

15 Teillose und Fachlose - Additionspflicht? im zu entscheidenden Fall waren die genannten Planungsdisziplinen lückenlos aufeinander abgestimmt, mussten zusammen optimiert werden, bilden eine Einheit ohne Schnittstellen damit hängen die Planungsleistungen funktional zusammen, so dass die Honorare addiert werden müssen alle Fachlose sind daher europaweit auszuschreiben dies wird für nahezu jedes Bauvorhaben gelten, vor allem für die großen Lose Gebäudeplanung, Tragwerksplanung und technische Ausrüstung 15

16 Teillose und Fachlose - Additionspflicht? Öffentliche Meinungsäußerung des Vorsitzenden des Vergabesenats am OLG Koblenz, Hermann Summa: Als technischer Laie will ich es mal so ausdrücken: Die Tragwerksplanung ist kein Selbstzweck, sondern soll sicherstellen, dass das, was dem Objektplaner vor-schwebt, länger als bis zum Richtfest stehen bleibt. Das könnte man vergaberechtlich auch als funktionalen Zusammenhang bezeichnen. Und seit dem Ärger mit dem Problem-BER wissen wir auch, dass ein architektonisch ansprechendes Gebäude ohne Brandschutz wertlos ist. 16

17 Teillose und Fachlose - Additionspflicht? Fazit: es ist praktisch nicht mehr vertretbar, Fachlose nach 3 Abs. 7 S. 2 VgV isoliert zu betrachten wenn doch: detaillierte Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des OLG München im Vergabevermerk es muss dann detailliert belegt werden, dass die verschiedenen Planungszweige nicht in einem funktionalen Zusammenhang stehen bei Fördermitteln: keinerlei Risiko eingehen und ausschreiben (insbesondere bei EU-Programmen wie EFRE) Teilweise bestehen Anweisungen in Bundesländern, die Auftragswerte auch von Fachlosen zu addieren (z.b. in Sachsen) 17

18 Praxisbeispiel: Teillose häufige Praxis: der Auftrag wird geteilt, indem der AG Lose bildet, die sämtlich unterhalb des Schwellenwerts liegen und daher freihändig vergeben werden Beispielsfall Autalhalle Niedernhausen: AG saniert Mehrzweckhalle umfassend, Gesamthonorar liegt deutlich oberhalb des Schwellenwerts aber: aus haushaltstechnischen Gründen vergibt der AG jedes Jahr nur einen Teil der Bauleistungen (je nach dem, wieviel Geld vorhanden ist) entsprechend werden auch die Planungs- und Überwachungsleistungen beauftragt: jedes Jahr aufs neue freihändig, da Schwellenwert nicht erreicht 18

19 Praxisbeispiel: Teillose EuGH IBR 2012, 288: Zu erbringen sind Architektenleistungen für ein einheitliches Bauvorhaben Die Leistungen gehören in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht zusammen Haushaltsrechtliche Erwägungen können eine isolierte Betrachtung der einzelnen Lose nicht rechtfertigen. Folgen: 19

20 Praxisbeispiel: Teillose Es handelte sich um nur einen einheitlichen Architektenauftrag, den der AG hätte europaweit vergeben müssen Primärrechtsschutz für Bieter vor der Vergabekammer eröffnet, um Ausschreibung zu erzwingen AG hat schwerwiegenden Vergaberechtsverstoß begangen, was zur Rückforderung von Fördermitteln führt (siehe für die freihändige Vergabe von Ingenieurleistungen VGH Bayern, Urteil vom , 4 B ) Vertrag kann nach 138 BGB nichtig sein, es bestehen keinerlei gegenseitige Ansprüche (siehe den instruktiven Fall OLG Saarbrücken, Urteil vom , U 159/14) 20

21 Praxisbeispiel: mehrere Bauabschnitte Fall: AG will einen Klinikkomplex sanieren, den er in mehrere Bauabschnitte unterteilt: Errichtung einer Technikzentrale, Errichtung eines Bettenhauses, Errichtung eines Funktionsgebäudes alle Gebäude befinden sich zwar auf dem Klinikgrundstück, sind aber räumlich voneinander getrennt und erfüllen unterschiedliche Funktionen die Kosten für die Gebäudeplanung liegen jeweils unterhalb von EUR netto Wie sind diese Leistungen zu vergeben? 21

22 Praxisbeispiel: mehrere Bauabschnitte obwohl alle Gebäude voneinander getrennt sind und verschiedene Funktionen haben, handelt es sich um ein Bauvorhaben! es liegen keine separat zu betrachtende Beschaffungsvorhaben vor die verschiedenen Gebäude sind Teillose einer einheitlichen Beschaffung die Honorare für die Bauabschnitte müssen also addiert werden! OLG Naumburg, Beschl. v Verg 1/14, siehe auch OLG Saarbrücken, Urt. V , 1 U 159/

23 20 %-Kontingent bei Losen Ausnahme von der Additionspflicht: 80/20 %- Kontingent: außerhalb der VgV kann nach 3 Abs. 9 VgV vergeben werden, wenn die geschätzte Vergütung eines Loses unter ,00 Euro liegt und mindestens 80 % der Gesamtmaßnahme wird EU-weit ausgeschrieben 23

24 20 %-Kontingent bei Losen die Zuordnung zum 20 %-Kontingent muss eindeutig sein und im Vergabevermerk dokumentiert werden eine nachträgliche Zuordnung ist nicht möglich (OLG Düsseldorf, Urteil vom , 17 U 5/14 ohne Zuordnung vor Beginn der Beschaffung gilt die VgV, auch wenn eigentlich national vergeben werden dürfte häufig ergibt sich daraus ein böses Erwachen des Auftraggebers vor der Vergabekammer Paradebeispiel: Auftraggeber hat bereits Lph. 1-2 freihändig vergeben und benötigt nun die Lph. 3 für den Fördermittelantrag 24

25 3. E-Vergabe 25

26 E-Vergabe Bereitstellung Vergabeunterlagen ab elektronisch, unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt, 41 Abs. 1 VgV Frage: in welchem Umfang müssen die Vergabeunterlagen bei der Einleitung des Verfahrens zur Verfügung stehen? 26

27 E-Vergabe die Vergabeunterlagen bestehen aus den Bewerbungsbedingungen, den Formularen für Teilnahmeantrag, Teilnahmewettbewerb, Wertung sowie aus der Leistungsbeschreibung und den Vertragsbedingungen Vollständig abrufbar sind die Vergabeunterlagen dann, wenn über die Internetadresse in der Bekanntmachung sämtliche Vergabeunterlagen und nicht nur Teile derselben abgerufen werden können. OLG München, Beschluss vom Verg 15/16 das bedeutet: alle diese Unterlagen müssen bei der Einleitung des Vergabeverfahrens vorliegen! damit entfällt die Möglichkeit des Auftraggebers, die Unterlagen für die Angebotsphase parallel zum Teilnahmewettbewerb zu erstellen 27

28 4. Verfahren mit Konzeptidee - Vergütung 28

29 Lösungsvorschlag, Konzeptidee nach 76 Abs. 2 VgV dürfen Lösungsvorschläge sowohl im Rahmen eines Wettbewerbs als auch eines Verhandlungsverfahrens oder eines wettbewerblichen Dialoges verlangt werden 29

30 Lösungsvorschlag, Konzeptidee Vergütung: verlangt der AG im Rahmen von Lösungsvorschlägen Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen, ist einheitlich für alle Bieter eine angemessene Vergütung festzusetzen( 77 Abs. 2 VgV = 13 Abs. 3, 20 Abs. 3 VOF) die HOAI bleibt unberührt, 77 Abs. 3 VgV, Anwendungsbereich aber kaum gegeben, da die HOAI einen bestehenden Vertrag voraussetzt (siehe aber VK Südbayern, Beschluss vom Z /17, nicht bestandskräftig Vergütung nach HOAI!) 30

31 Lösungsvorschlag, Konzeptidee Grundsatzentscheidung des BGH, Urteil vom X ZR 77/14: Gewährt der Auftraggeber bei der Vergabe von Planungsleistungen eine Entschädigung für den Aufwand der Bieter und meint ein Bieter, dass die Entschädigung zu gering bemessen sei, muss er rügen und ein Vergabenachprüfungsverfahren durchführen. Unterlässt er dies, stehen ihm keine weitergehenden Honoraransprüche zu. Gleiches gilt, wenn der AG gar keine Entschädigung festsetzt. Es ist nicht möglich, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen und anschließend das HOAI-Honorar einzuklagen. 31

32 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 32