Ermittlung des maßgeblichen Auftragswertes oder: Die Reise nach Luxemburg

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1 Ermittlung des maßgeblichen Auftragswertes oder: Die Reise nach Luxemburg Rechtsanwalt (Syndikusrechtsanwalt) Eric Zimmermann, Justiziar Architektenkammer Baden-Württemberg

2 Die Schwelle : ,00 Euro für Architekten- und Ingenieurleistungen (netto) 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB: Der jeweilige Schwellenwert ergibt sich für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung; der sich hieraus für zentrale Regierungsbehörden ergebende Schwellenwert ist von allen obersten Bundesbehörden sowie allen oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Bundeseinrichtungen anzuwenden ( )

3 Auftragswertschätzung Verfahren Niedernhausen Sanierung einer als Sport- und Veranstaltungshalle genutzten Mehrzweckhalle (Autalhalle) Beauftragung des Büros des Dipl. Ing. A. mit der Sanierung in allen Leistungsphasen der HOAI Gesamtkosten 1,95 Mio. EUR netto EUR netto Honorarkosten für Planungsleistungen für die Objektplanung und Bauaufsicht

4 Auftragswertschätzung: Autalhalle Planungskosten insgesamt: EUR Planungshonorar 2007: EUR Planungshonorar 2008: EUR Planungshonorar 2009: EUR Planungshonorar 2010: EUR Schwellenwert (jetzt): EUR

5 Auftragswertschätzung: Autalhalle Auftrag an Architekturbüro Planung der Arbeiten für 2008 Organisation des Verfahrens zur Auswahl der Fachingenieure für diese Arbeiten zur Beurteilung ihrer Angebote und zur Aufsicht über ihre Leistungen beauftragt

6 Auftragswertschätzung Autalhalle EuGH, Urt. v C-574/10 Rn. 41: Daher ist bei der Beurteilung, ob Dienstleistungen, deren Erbringung wie im vorliegenden Fall in verschiedenen getrennten Abschnitten erfolgt ist, als einheitlicher Auftrag anzusehen sind, der einheitliche Charakter in Bezug auf ihre wirtschaftliche und technische Funktion zu prüfen. Prüfung: Einheitliche Charakter bzgl. wirtschaftliche und technische Funktion?

7 Auftragswertschätzung Autalhalle EuGH, Urt. v C-574/10 Rn. 42: Im vorliegenden Fall ist der streitige Auftrag ein Auftrag über Architektendienstleistungen, die von einem einzigen Auftraggeber vergeben worden sind und ein Gesamtsanierungsprojekt für ein und dasselbe öffentliche Gebäude betreffen, dessen Ausführung aus haushaltsrechtlichen Gründen in verschiedene Abschnitte aufgeteilt wurde. Für die einzelnen Ausführungsabschnitte des Projekts wurden zwischen dem Auftraggeber und dem gewählten Architektenbüro getrennte Verträge abgeschlossen.

8 Auftragswertschätzung Autalhalle EuGH, Urt. v C-574/10 Auftrag über Architektendienstleistungen einzigen Auftraggeber ein und dasselbe öffentliche Gebäude haushaltsrechtlichen Gründen in verschiedene Abschnitte getrennte Verträge zwischen dem Auftraggeber und dem gewählten Architektenbüro

9 Auftragswertschätzung Autalhalle EuGH, Urt. v C-574/10 Rn. 43: Dieses Büro sollte zunächst eine Bestandsaufnahme erstellen, sein Gesamtkonzept für die Sanierung des Gebäudes vorlegen und eine Schätzung der Gesamtkosten der Sanierung vornehmen. Dann wurde dasselbe Büro für jeden Ausführungsabschnitt der Bauvorhaben damit beauftragt, die entsprechende Planung vorzunehmen, das Verfahren zur Auswahl der Fachingenieure zu organisieren, sie zu koordinieren und ihre Arbeiten zu beaufsichtigen, wie es nach der HOAI in Bezug auf normale Architektenleistungen zur Durchführung eines Bauvorhabens vorgesehen ist. Ebenfalls im Einklang mit der HOAI stellten die Architektenhonorare einen Prozentsatz der Kosten für die in jedem Abschnitt ausgeführten Arbeiten dar.

10 Auftragswertschätzung Autalhalle EuGH, Urt. v C-574/10 Bestandsaufnahme erstellen Gesamtkonzept für die Sanierung Beauftragung jedes Ausführungsabschnitts der Bauvorhaben Vornahme entsprechende Planung Verfahren zur Auswahl der Fachingenieure zu organisieren, sie zu koordinieren und ihre Arbeiten zu beaufsichtigen

11 Auftragswertschätzung Autalhalle EuGH, Urt. v C-574/10 Rn. 44: Dass der Gegenstand der Arbeiten in den verschiedenen Abschnitten des Bauvorhabens wechselte und z. B. das Tragwerk des Gebäudes, das Dach oder die Beleuchtung betraf, bedeutet nicht, dass sich dadurch der Inhalt und die Natur der Architektenleistungen, die in diesen Abschnitten erbracht wurden, änderten. Es handelte sich immer um typische Architektenleistungen, die denselben Inhalt hatten, nämlich im Wesentlichen die Konzeption und die Planung der vorzunehmenden Arbeiten sowie die Aufsicht über ihre Ausführung, und die Durchführung eines einheitlichen Bauvorhabens betrafen. Außerdem blieben die Modalitäten für die Vergütung dieser Leistungen gleich.

12 Auftragswertschätzung Autalhalle EuGH, Urt. v C-574/10 Wechsel des Gegenstands der Arbeiten bedeutet nicht Änderung des Inhalts und der Natur der Architektenleistungen Inhalt der Architektenleistungen: die Konzeption und die Planung der vorzunehmenden Arbeiten die Aufsicht über ihre Ausführung die Durchführung eines einheitlichen Bauvorhabens

13 Auftragswertschätzung Autalhalle EuGH, Urt. v C-574/10 Rn. 45: Folglich wiesen diese Leistungen in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und eine funktionelle Kontinuität auf, die durch die Aufteilung dieser Leistungen in verschiedene Abschnitte entsprechend dem Rhythmus der Ausführung der Arbeiten, auf die sie sich bezogen, nicht als durchbrochen angesehen werden können

14 Auftragswertschätzung Autalhalle EuGH, Urt. v C-574/10 innere Kohärenz (Zusammenhang) funktionelle Kontinuität Wann liegt eine innere Kohärenz und funktionelle Kontinuität vor?

15 Auftragswertschätzung Autalhalle EuGH, Urt. v C-574/10 Wann liegt eine innere Kohärenz und funktionelle Kontinuität vor? (nach Matuschak, NZBau 2016, 613 (618)) => Leistungen für Geotechnik = die Beschreibung und Beurteilung der Baugrund- und Grundwasserverhältnisse => Leistungen der Technischen Ausrüstung = Fachplanungen für Abwasser-, Wasser- und Gasanlagen usw. Ziele der Leistungen beider Fachrichtungen & Art und Weise der Leistungserbringung unterschiedlich

16 Auftragswertschätzung Autalhalle EuGH, Urt. v C-574/10 Wann liegt eine innere Kohärenz und funktionelle Kontinuität vor? (nach Matuschak, NZBau 2016, 613 (618)) Beide Fachplanungsleistungen haben irgendwie auch mit einem Gebäude oder Ingenieurbauwerk zu tun Aber doch auch: Grundstücksberatungsleistungen, Finanzdienstleistungen, Rechtsberatungsleistungen, Marketingberatungsleistungen etc.

17 Auftragswertschätzung: Autalhalle Bauvorhaben dürfen nicht zu dem Zweck aufgeteilt werden, das Vorhaben der Anwendung des Vergaberechts zu entziehen. Keine Tricks! Keine künstlichen Aufspaltungen!

18 Auftragswertschätzung Autalhalle Neuer 3 Abs. 7 VgV Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen. Bei Planungsleistungen gilt dies nur für Lose über gleichartige Leistungen. Erreicht oder überschreitet der geschätzte Gesamtwert den maßgeblichen Schwellenwert, gilt diese Verordnung für die Vergabe jedes Loses.

19 Auftragswertschätzung Was sind gleichartige Leistungen? Radu (in: Müller-Wrede, VgV/UVgO, 3 VgV, Rn. 44 ff.) Berücksichtigung der wirtschaftlichen oder technischen Funktion der Leistung Gleichartig sind solche Leistungen, die sowohl nach der Planung als auch nach der Leistung den gleichen Gegenstand haben Ist 3 Abs. 7 VgV europarechtswidrig?

20 Auftragswertschätzung Verfahren Elze Vergabe von Planungsleistungen zwischen 2013 / 2014 zur Sanierung eines Freibades im Gesamtpreis ,70 EUR

21 Auftragswertschätzung Elze Freibades in zwei Bauabschnitten verschiedene Architekten- und Ingenieurleistungen Objektplanung/Architektur Tragwerksplanung Planung technische Ausrüstung (Heizung-, Sanitär- und Elektroinstallation) Planung Wassertechnik verschiedene Planungsbüros

22 Auftragswertschätzung Elze Unterschied Elze / Niedernhausen: ELZE Objektplanung / Architektur Tragwerksplanung Planung der technischen Ausrüstung NIEDERNHAUSEN Objektplanung / Bauaufsicht Objektplanung / Bauaufsicht Objektplanung / Bauaufsicht

23 Auftragswertschätzung Elze Unterschied Elze / Niedernhausen: ELZE AN = verschiedene Büros NIEDERNHAUSEN AN = ein Büro

24 Auftragswertschätzung Elze Europäische Kommission vom : Dass die Dienstleistungen unterschiedliche Spezialisierungen erfordern und Gegenstand unterschiedlicher Preisregeln sind, ändert nichts an der Tatsache, dass es sich bei allen diesen Dienstleistungen um Planungsleistungen für ein Bauvorhaben handelt, dass eine einzige wirtschaftliche und technische Funktion erfüllt.

25 Auftragswertschätzung Elze Vertragsverletzungsverfahren wurde eingestellt Grund der Verfahrenseinstellung: Entsprechende öffentlichen Aufträge vollständig abgewickelt sind und keine Rechtswirkungen mehr entfalten. Keine zeitnahe Klärung durch den EuGH Bezug auf alte RL (Radu,aaO, FN. 134) Die EU-Kommission hat aber erkennen lassen, diesen Punkt bei nächster Gelegenheit erneut aufzugreifen. Sie hält damit grundsätzlich an ihrer Auffassung fest.

26 OLG München, Beschl. v (Verg 15/16) Antragsgegnerin= Strom-, Erdgas-, Trinkwasser- und Wärmeversorgung Errichtung eines Verwaltungsgebäudes Planungsleistungen für die Tragwerksplanung im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb Die Planungsdisziplinen der Tragwerksplanung, der technischen Ausrüstung, der thermischen Bauphysik und nicht zuletzt der Objektplanung müssen daher lückenlos aufeinander abgestimmt und optimiert werden. Sie bilden eine Einheit ohne Schnittstellen.

27 OLG München, Beschl. v (Verg 15/16) Entgegen der Ansicht der Vergabekammer sind jedenfalls im vorliegenden Fall nachfolgend aufgelistete Planungsleistungen zu addieren und nicht nur die Kosten der Tragwerksplanung zu berücksichtigen. Allerdings bestehen erhebliche Bedenken, ob diese Auslegung des 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO mit den europarechtlichen Vorgaben in Einklang steht

28 OLG München, Beschl. v (Verg 15/16) Ob aus obigen Erwägungen in jedem Fall die Leistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung für ein einheitliches Bauvorhaben als gleichartige Leistungen anzusehen und für die Schwellenwertberechnung zu addieren sind, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls im streitgegenständlichen Fall ist eine Addition vorzunehmen.

29 OLG München, Beschl. v (Verg 15/16) Hier spricht schon die von der Antragsgegnerin selbst formulierte Bekanntmachung dafür, die Planungsleistungen als Einheit zu betrachten und zu bewerten. Die Bekanntmachung führt aus: Die Planungsdisziplinen der Tragwerksplanung, der technischen Ausrüstung, der thermischen Bauphysik und nicht zuletzt der Objektplanung müssen daher lückenlos aufeinander abgestimmt und optimiert werden. Sie bilden eine Einheit ohne Schnittstellen. Mithin hat die Auftraggeberin vorliegend selbst dokumentiert, dass sie von einer funktionalen, wirtschaftlichen und technischen Einheit dieser Planungsleistungen ausgeht. Für den Senat besteht kein Anlass, dies anders zu beurteilen.

30 OLG München, Beschl. v (Verg 15/16) Und die Folgen Schreiben einer RA-Kanzlei an Kommunen Rundschreiben Vergaberecht Planungsleistungen sind zusammenzurechnen! ( ) Bisher wurden in der Praxis die Schwellenwerte von unterschiedlichen Planungsleistungen meist getrennt geschätzt. Begründet wurde dies damit, dass es sich aufgrund der unterschiedlichen Spezialgebiete und aufgrund der unterschiedlichen Einordnung in der HOAI gerade nicht um gleichartige Leistungen im Sinne des 3 Abs. 7 VgV handele. Diese Argumentation hat das Oberlandesgericht München nun eindeutig abgelehnt.

31 OLG München, Beschl. v (Verg 15/16) Ob aus obigen Erwägungen in jedem Fall die Leistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung für ein einheitliches Bauvorhaben als gleichartige Leistungen anzusehen und für die Schwellenwertberechnung zu addieren sind, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls im streitgegenständlichen Fall ist eine Addition vorzunehmen.

32 Oberste Baubehörde im Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr (RS v ): Ob in jedem Fall Leistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung für ein einheitliches Bauvorhaben als gleichartige Leistungen anzusehen und für die Schwellenwertberechnung zu addieren sind, ist abschließend nicht entschieden worden. Das Gericht hat in seiner Entscheidung vielmehr maßgeblich auf die konkreten Umstände des Einzelfalls nämlich die zitierte Passage der Bekanntmachung abgestellt.

33 Oberste Baubehörde im Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr (RS v ): Danach kann eine Prüfung bei Ermittlung des Auftragswerts zu dem Ergebnis führen, dass die Objektplanung, die Tragwerksplanung und die technische Gebäudeausrüstung als technisch unterschiedliche Planungen anzusehen sind, so dass auch für die Beurteilung, ob der Schwellenwert erreicht oder überschritten wird, eine separate Betrachtung der jeweiligen Auftragswerte vorgenommen werden kann (Ausnahme: Generalplanervergabe).

34 Baubehörde im Bayerischen Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr (RS v ): Bei EU-geförderten Maßnahmen wird bis auf Weiteres eine gewisse Rechtsunsicherheit bleiben, da vor allem hier eine Kontrolle durch die EU-Kommission und potentiell eine andere Rechtsauffassung der Kommission denkbar ist. In diesem Fall wäre eine Rechtssicherheit erst durch eine eventuelle Entscheidung des EuGH herbeizuführen. Die Vergabestellen müssen also vorläufig bei EU geförderten Maßnahmen abwägen, ob sie das Risiko einer späteren Rückforderung eingehen oder vorsichtshalber addieren wollen.

35 Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit (RS v ) Ebenfalls unverändert ist die Rechtslage bei der Bestimmung des geschätzten Auftragswertes bei der Vergabe von Planungsleistungen, die in mehreren Losen vergeben werden. Mit der Formulierung von 3 Absatz 7 Satz 2 VgV wird am bisherigen üblichen Verfahren zur Auftragswertermittlung bei Planungsleistungen festgehalten. ( ) Die Leistungen der Objekt- und Fachplanung weisen regelmäßig in technischer und funktionaler Hinsicht keinen einheitlichen Charakter auf. ( ) Die Abgrenzbarkeit ist hingegen nicht gegeben, wenn sich aus den Vergabeunterlagen ergibt, dass getrennt vergebene Planungsleistungen eng miteinander verzahnt sind und als Einheit zu betrachten sind (OLG München, Beschluss vom 13. März 2017 Verg 15/16).

36 Was bleibt? Entscheidung des EuGH steht weiterhin aus Interpretationen bzgl. der Entscheidung des OLG München, wonach pauschal eine Additionspflicht nun bestände, dürften zu weitgehend sein Ansicht der Europäischen Kommission ist bekannt Gerade bei europäischen Fördermitteln sollte daher vorab besprochen, wie zu berechnen ist

37 Was bleibt? Folge: Erhebliches Mehr an EU-Ausschreibungen Ist das negativ? Widersprüchlichkeit zwischen den Schwellen: (nach Portz, NZBau 2017, 408 (410)) Bei Bauvorhaben von 1-1,2 Mio. Euro: => Bau-Leistungen unter der Schwelle (5,225 Mio Euro) => Planungsleistungen stets EU-weit