Gerichtlicher Rechtsschutz in auswärtigen Angelegenheiten

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Ina Siegel
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1 Kaspar Sutter Dr. iur., Fürsprecher, LL.M. Gerichtlicher Rechtsschutz in auswärtigen Angelegenheiten Mit einer Rechtsvergleichung zum französischen «acte de gouvernement»

2 Vorwort... V Inhaltsverzeichnis... VII Literatur... XIII Rechtsquellen... XXXI Materialien... XXXV Abkürzungen...XXXIX Einleitung / Untersuchungsgegenstand Teil Der «acte de gouvernement» Frankreich: Praxis richterlicher Selbstbeschränkung im historischen Kontext... 5 I. Der Conseil d Etat und die Verwaltungsgerichtsbarkeit... 5 II. Erste Nachweise in der Rechtsprechung... 9 III. Entwicklung der Praxis und doktrinale Theorien Vom «mobile politique» zur «nature de l acte» Weitere Theorien a) Vorbemerkung b) Die «théorie négative» c) Theorien nach der Rechtsgrundlage d) Die «réserve du pouvoir discrétionnaire» e) Der «acte mixte» f) Die (rein) faktische Unjustiziabilität g) Die legislative Tätigkeit IV. Prätorische Restriktionen Die «pouvoirs de guerre» Der «acte détachable» V. Rein empirisch-faktisches Aktverständnis Rezeption in der Schweiz I. Entstehung der Verwaltungsgerichtsbarkeit II. Eingang ins schweizerische Recht Vereinzelte Erwähnung vor Anerkennung mit der OG-Revision 1968? VII

Entwicklung der Praxis und doktrinale Theorien... 11 1. Vom «mobile politique»... 11 2. zur «nature de l acte»... 12 3. Weitere Theorien... 15 a) Vorbemerkung... 15 b) Die «théorie négative».

3 III. Diffuses Aktverständnis Vereinzelte definitorische Ansätze Vielzahl kursorisch-disparater Referenzen IV. Verzicht auf ein «schillerndes Phantom» Ein (ordnungs-)fremdes Institut keiner autonomen Interpretation zugänglich verklärt die Problematik Teil Grundlagen Die auswärtigen Angelegenheiten I. Kurze Begriffsgenese Klassischer Verfassungsbegriff im internationalen Kontext Übernahme in die Bundesrechtspflege: Der Residualbegriff II. Der Verfassungsbegriff Enges Verständnis: Auswirkungen auf die völkerrechtlichen Beziehungen Weites Verständnis: Verteidigung der Eigenständigkeit Würdigung III. Der Begriff in der Bundesrechtspflege Nachweis in der bundesgerichtlichen Praxis Grundvoraussetzung IV. Verfassungsunmittelbare Bundesratsakte gemäss Art. 184 Abs. 3 BV im Besonderen Anwendungsbereich Gerichtlicher Rechtsschutz a) Allgemeines b) Forumsverschluss unter Vorbehalt des Völkerrechts c) Kritik Der vorwiegend politische Charakter I. Einleitung: Zum Begriff der Politik Historisch-philosophischer Kontext Bedeutung im Bereich des Rechts(-schutzes): Das Chamäleon lebt! Zusammenfassende Überleitung II. Restriktives Normverständnis als Leitgedanke In der Bundesrechtspflege In Praxis und Doktrin VIII

Kurze Begriffsgenese... 47 1. Klassischer Verfassungsbegriff im internationalen Kontext... 47 2. Übernahme in die Bundesrechtspflege: Der Residualbegriff... 48 II. Der Verfassungsbegriff... 50 1.

4 III. Rechtsweggarantie und Gewaltenteilung als Leitplanken Einleitung Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) a) Berücksichtigung der Rechtsschutzinteressen im Einzelfall. 79 b) Qualifiziert politische Entscheidelemente Gewaltenteilung: Die funktionelle Eignung des Richters a) Grundlagen b) Die Rechtsanwendung: Individualrechtsschutz vs. planvolle aussenpolitische Ermessensentscheide c) Weitere funktionelle Eigenheiten? d) Verwaltungsinterne Rechtspflege als Alternative? e) Fazit IV. Kriterien des vorwiegend politischen Aktes Einleitung: Die «Symptomatik» eines Sonderfalles «Endogene Symptomatik»: Von der Rechtsordnung nicht determinierter Akt a) Normative Determinierung als Schranke b) Einschränkung: Nachweis einer qualifiziert politischen Ermessensausübung der eine planvolle Abwägung bedeutender aussenpolitischer Interessen verlangt «Exogene Symptomatik»: Besondere aussenpolitische (Verfahrens-)Umstände («Verpolitisierung») V. Berücksichtigung der Rechtsschutzinteressen Einleitung: Ein besonderes Spannungsverhältnis Von der (impliziten) Beachtung in der bundesgerichtlichen Praxis zu seiner Anerkennung im «vorwiegend politischen Charakter» (Interessenabwägung) Das Rechtsschutzinteresse als Schranke a) für den Prüfgegenstand der Ausnahme: konkrete Streitsache b) bei schwerwiegenden Eingriffen in Individualrechte VI. Methodik der Interessenabwägung und Bedeutung des konkreten Verfahrens Im Allgemeinen Die abgestufte Prüfungsdichte im Besonderen IX

planvolle aussenpolitische Ermessensentscheide... 88 c) Weitere funktionelle Eigenheiten?... 92 d) Verwaltungsinterne Rechtspflege als Alternative?... 94 e) Fazit... 99 IV.

5 5 Der Vorbehalt des Völkerrechts I. Vorbemerkung zum Geltungsbereich II. Rechtsweggarantien der EMRK Art. 6 Ziff. 1 EMRK a) «Civil rights» b) «Criminal charge» Art. 13 EMRK Kein Vorbehalt des «acte de gouvernement» III. Übriges Völkerrecht Rechtsweggarantien des UNO-Paktes II «Sachgebietsspezifische» Garantien Exkurs: Kantonale auswärtige Angelegenheiten I. Art. 86 Abs. 3 BGG Vorwiegend politischer Charakter: Föderative Rechtsangleichung Beziehungen zum Ausland a) Im Allgemeinen b) Grenzüberschreitende Zusammenarbeit im Besonderen Beziehungen zu anderen Kantonen oder zum Bund? II. Die kantonalen Verfahren Überblick Der Kanton Bern im Besonderen a) Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz als Regel b) Gesetzliche Ausnahme der «auswärtigen Angelegenheiten» c) Der Vorbehalt des übergeordneten Rechts III. Rechtsschutz auf Bundesebene Teil Das Beispiel der Individualsanktionen zur Terrorismusbekämpfung Zweck der Untersuchung Die UN-Individualsanktionen und deren Umsetzung in der Schweiz I. Der Sicherheitsrat und sein Handeln unter Kapitel VII UN-Charta Funktion und Verfahren Umstrittene Rechtsbindung X

.. 150 6 Exkurs: Kantonale auswärtige Angelegenheiten... 152 I. Art. 86 Abs. 3 BGG... 152 1. Vorwiegend politischer Charakter: Föderative Rechtsangleichung... 152 2. Beziehungen zum Ausland.

6 II. Das UN-Sanktionsregime gegen Al-Qaïda und die Taliban Internationaler Terrorismus als Friedensbedrohung Listung von Terrorverdächtigen III. und dessen Umsetzung in der Schweiz Völkerrechtliche Pflicht Rechtsgrundlagen a) Embargogesetz als Grundlage der Talibanverordnung b) Zwangsmassnahmen gemäss Talibanverordnung Gerichtlicher Rechtsschutz I. Prozessuale «Vorfragen» Anfechtungsobjekt gemäss Art. 5 VwVG Streitsachenbezogene Ausnahme II. Die auswärtigen Angelegenheiten III. Der vorwiegend politische Charakter Aussenpolitische (Verfahrens-)Umstände sowie vereinzelt planvolle Ermessensentscheide a) Breiter «politischer» Konsens auf internationaler Ebene b) Planvolle aussenpolitische Ermessensentscheide (Ausnahme) c) Bundesrat als anordnende Behörde d) Fehlen eines Spielraums? und erhebliches Rechtsschutzinteresse a) Die Fälle Nada und Mansour b) Schwerwiegende Grundrechtseingriffe Beurteilung ausgewählter Streitgegenstände a) Übernahme des UN-Sanktionsregimes b) Unterwerfung unter das schweizerische Zwangsmassnahmenregime c) Verfahren über Ausnahmegesuche d) Sonstige Streitsachen IV. Der Vorbehalt des Völkerrechts V. Fazit Exkurs zum französischen Recht: «acte de gouvernement» oder «acte détachable»? XI

.. 194 b) Zwangsmassnahmen gemäss Talibanverordnung... 195 9 Gerichtlicher Rechtsschutz... 199 I. Prozessuale «Vorfragen»... 199 1. Anfechtungsobjekt gemäss Art. 5 VwVG... 199 2.

7 4. Teil Zusammenfassung und Ausblick Gerichtlicher Rechtsschutz de lege lata De lege ferenda: Verzicht auf Gerichtsausschluss Stichwortverzeichnis XII

lata... 241 12 De lege ferenda: Verzicht auf

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