Die abstrakte Farbmarke

, Münchner Juristische Beiträge. Band 19 Rüdiger Dierksen Die abstrakte Farbmarke. ljtz Herbert Utz Verlag. Wissenschaft München

Münchner Juristische Beiträge.;, ;' I.1 '.\' ",,,:..t '! Rechtswissenschaftliche Betreuung der Reihe: Thomas Küffner Die Deutsche Bibliothek -CIP-Einheitsaufnahme Ein Titeldatensatz für diese Publikation ist bei Der Deutschen Bibliothek erhältlich Zugleich: Dissertation, Kiel, Univ., 2001 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, der Entnahme von Abbildungen, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwendung, vorbehalten. Copyright@ Herbert Utz Verlag GmbH 2001 ISBN 3-8316-0050-3 Printed in Germany Herbert Utz Verlag GmbH, München Tel.: 089/277791-00 -Fax: 089/277791-01

, " Inhalt Abkürzungen Literatur XV XX 1. Kapitel: Einleitung 1 2. Kapitel: Abstrakte Farbmarken in Praxis und wissenschaftlicher Theorie 6 I. Funktionen von Farben im Marketing 6I.. 1. Okonomische MarkenfunktionenI 6I 2. Funktionen von Farben 9 a. Technische Funktion 9 b. Ästhetische Funktion 10 c. Werbepsychologische Funktion 11 d. Symbolfunktion als Markenfunktion 13 e. Konkurrenz der Funktionen von Farben 16 11. Wirtschaftliche Sinnhaftigkeit der Gewährung eines Ausschließlichkeitsrechts fiir abstrakte Farben 16 1. Freihaltebedürfnis bei Farben 18 i c 2. 3. Erschöpfung Schutzumfang des von Vorrats abstrakten an markentechnisch Farben nutzbaren Farben 22 19 4. Internalisierung von Externalitäten 23 5. Marktzutrittsschranken bei Property Rights 24 6. Konturlose Farbmarken und Markttransparenz 27 7. Konturlose Farbmarken als Wertschöpfungssystem 28 3. Kapitel: Der Schutz von Farben und Farbkombinationen nach dem WZG und dem MarkenG 30 I. Der Schutz von Farben und Farbkombinationen nach dem WZG 30 1. Der Schutz von Farben gemäß 1 Abs. 1 WZG 31 2. Ausstattungsschutz für Farben gemäß 25 WZG 31 a. Voraussetzungen des Ausstattungsschutzes 32 b. Gegenstand und Umfang des Ausstattungsschutzes von Farben 33 aa. Gegenstand des Schutzes 33 (1) Unselbständiger Schutz im Rahmen der Gesamtaufmachung 33 (2) Selbständiger Schutz als Teil der Gesamtaufmachung 33 (3) Selbständiger, von der Benutzungsforrn unabhängiger Schutz 34 bb. Schutzumfang 35 11. Der Schutz von abstrakten Farben und Farbkombinationen nach dem Markengesetz 36 1. Eintragungspraxis des Deutschen Patent- und Markenamtes (DPMA) 36 2. Rechtsprechung des Bundespatentgerichts 39 3. Rechtsprechung des Bundesgerichthofs 43 4. Meinungsstand im Schrifttum 44 IX

~ 4. Kapitel: Schutzfähigkeit von konturlosen Farben als Registennarke 46 I. Begriffund Schutzgegenstand 46 I. Begriff 46 2. Erscheinungsfonn 48 a. Konkrete Aufmachungsfarbmarke 48 b. Konturlose Farbmarke 48 II. Allgemeine Markenfähigkeit der konturlosen Farbmarke 51 I. Abstrakte Farbmarken als Marken im Sinne von 3 Abs. I MarkenG 53 a. Wortlaut des 3 Abs. I MarkenG 53 b. Bedeutungszusarnmenhang des Gesetzes (systematische Auslegung) 55 c. Teleologische Auslegung 56 d. Richtlinienkonfonne Auslegung 60 e. Verordnung des Rates über die Gemeinschaftsmarke (EG Nr. 49/94) 63 f. Internationale Auslegung 64 aa. TRIPS Abkommen 64 bb. Internationale Rechtsanwendung am Beispiel der USA 66 g. Zwischenergebnis 67 2. Abstrakte Unterscheidungseignung 68 3. Selbständigkeit der Marke 70 a. Allgemeines Kriterium der Markenfähigkeit 70 b. Funktionalität von abstrakten Farben 71 aa. Die amerikanische Rechtsprechung nach dem Lanham Act zur Funktionalität von abstrakten Farbmarken (functionality doctrine) 72 bb. Beurteilungsmaßstab für die Funktionalität abstrakter Farben und Farbkombinationen 78 (I) Zwingende Farbgebung 79 (2) Willkürliche Farbgebung 79 (3) Wertungsmaßstab zur Bestimmung der Funktionalität von abstrakten Farben 80 c. Generelles Freihaltebedürfnis bei abstrakten Farbmarken (Farberschöpfung) 81 d. Generelles Freihaltebedürfnis wegen der Gefahr der sog. Farbverwirrung 86 4. Graphische Darsteilbarkeit, 8 Abs. I MarkenG 88 a. 8 Abs. I MarkenG als allgemeines Kriterium der Markenfähigkeit 88 b. Art der graphischen Darstellung 89 c. Graphische Darstellung im Rahmen der Markenanmeldung 91 d. Wiedergabe der Marke 91 e. Stand der Eintragungspraxis und der Rechtsprechung zur Frage der graphischen Darsteilbarkeit 92 f. Gesetzeskonfonne Auslegung des 8 Abs. 1 MarkenG bei \. konturlosen Farbmarken 93 i aa. Auswirkungen der Rechtsprechung des BPatG 93 X i f

46 bb. Sinn und Zweck der registennäßigen Wiedergabe der 46 Marke 94 46 cc. Überdehnung des registerrechtlichen Bestimmtheits- ~8 grundsatzes 96 ~8 dd. Verordnung zur Ausfiihrung des MarkenG (Marken V) 97 ~8 (I) Regelungslücke bei abstrakten Farbmarken 98 j I (2) Mittelbare graphische Darsteilbarkeit am Beispiel der Hönnarke, 11 MarkenV 100 i3 ee. Richtlinie fiir die Prüfung von Markenanmeldungen ( i3 MarkenanmeldeRL) 101 ff. Graphische Darsteilbarkeit nach der Verordnung des Ra- :5 tes über die Gemeinschaftsmarke 102 6 gg. Zwischenergebnis 103 0 5. Schranken der allgemeinen Markenfähigkeit, 3 Abs. 2 MarkenG 105 111. Eintragungsfähigkeit von konturlosen Farben und Farbkombinationen, 3 absolute Schutzhindernisse, 8 MarkenG 107 4 1. Einleitende Überlegungen 107 4 2. Überblick 108 5" a. Regelungsübersicht 108 7 J b. Absolute und relative Schutzhindernisse 109 ~ c. Europarecht 109 ) aa. Markenrechtsrichtlinie 109 ) bb. Gemeinschaftsmarkenverordnung 110 d. Die absoluten Schutzhindemisse des 8 Abs. 2 MarkenG in der Rechtsprechung 110 3. Fehlende konkrete Unterscheidungskraft als absolutes Schutzhindernis, 8 Abs. 2 Nr. I MarkenG 112 a. Rechtsgrundlagen 112 b. Begriff 113 c. Stand der Rechtsanwendung 115 aa. DPMA 115 bb. Bundespatentgericht 115 cc. Bundesgerichtshof 116 dd. Harmonisierungsamt fiir den Binnenmarkt 116 d. Würdigung der Rechtsanwendung 118 aa. Überdehnung der Anforderungen an die konkrete Unterscheidungskraft, 8 Abs. 2 Nr. I MarkenG 118 bb. Bezug der Marke auf die konkrete Ware oder Dienstleitung 121 cc. Verkehrsauffassung als Kriterium der Unterscheidungskraft 123 (I) Definition 123 (2) Auswirkungen der Rechtsprechung 125 (3) Das Verhältnis von 8 Abs.2 Nr. I MarkenG zu 8 Abs. 3 MarkenG 128 XI ~

OtJ (4) Verkehrsauffassung hinsichtlich der herkunftsdifferenzierenden Funktion von abstrakten Farben (qualitative Anforderungen an die Verkehrsauffassung) 131 (5) Quantitative Anforderungen an die Verkehrsauffassung 136. 4. Das Freihaltebedürfnis als absolutes Schutzhindernis bei konturlosen Farbrnarken, 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG 139 a. Stand der Rechtsprechung 139 b. Beschreibende konturlose Farbmarken als absolutes Schutzhindernis 140 i aa. Rechtsgrundlagen 140 : bb. Begriff 140 I cc. Konkretes Freihaltebedürfnis 142 I dd. Unmittelbares Freihaltebedürfnis 143 ee. 23 Nr. 2 MarkenG 145 ff. Gegenwärtiges Freihaltebedürfnis 146 gg. Restriktive Auslegung des absoluten Schutzhindernisses 147 c. Wertungsrnaßstab bei konturlosen Farbrnarken 148 aa. Mehrfarbenkornbinationen 148 bb. Einfarbenmarken 149 I 5. Gattungsbezeichnungen als absolute Schutzhindernisse bei konturlosen Farbrnarken, 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG a. Stand der Rechtsanwendung 150 150 b. Gattungsbezeichnungen als absolute Schutzhindernisse 151 aa. Rechtsgrundlagen 151..bb. Begriff 152I r cc. Produktbezug 153 f (I) Rechtsprechung des BPatG 153 (2) Rechtsprechung des BGH 154 (3) Würdigung der Rechtsprechung von BPatG und BGH 155 (a) Wortlaut der Vorschrift 155 (b) Teleologische Auslegung 156 (c) Bedeutungszusamrnenhang 157 (d) Gerneinschaftsrechtliche Auslegung 158 dd. Beurteilungsmaßstab bei konturlosen Farbrnarken 161 6. Eintragung von abstrakten Farbrnarken auf grund von Verkehrsdurchsetzung, 8 Abs. 3 MarkenG 163 a. Durchgesetzte Zeichen 163 b. Rechtsprechung zu 8 Abs. 3 MarkenG bei konturlosen Farbmarken 165 c. Gerneinschaftsrechtliche Auslegung 166 d. Beurteilungsmaßstab bei abstrakten Farbrnarken 168 5. Kapitel: Schutzurnfang bei abstrakten Farbrnarken 171 XII

I. 14 MarkenG als materielles Verletzungsrecht 171 11. Die rechtsverletzende Benutzung von konturlosen Farbmarken im 131 Rahmen des 14 MarkenG 175 1. Benutzungsbegriffbei 14 MarkenG 175 136 2. Praktische Relevanz der unterschiedlichen Benutzungsbegriffe fiir den Schutzumfang von abstrakten Farbmarken 178 a. Produktidentifikation ohne betrieblichen Herkunftshinweis 178 139 b. Begleitende Benutzung von Farben 179 139 c. Anlehnung an Konkurrenzprodukte durch Farben 180 d. Auswirkungen fiir den Schutzumfang von abstrakten Farbmar- 140 ken 180 140 3. Markenfunktionale Bestimmung des Benutzungsbegriffs 181 140 a. Richtlinienkonforme Auslegung durch den EuGH 181 14 2 b. Ausfiillung des Benutzungsbegriffs aa. Paradigmenwechsel bei den Markenfunktionen 182 182 143 (1) Auslegung des MarkenG 182 145 (2) Vorgaben der MarkenRL und Rechtsprechung des 146 EuGH 185 147 bb. Anwendung der Funktionenlehre auf den Benutzungsbe- 148 griff 187 148 c. Auslegung des Benutzungsbegriffs im Kontext zu 23 Mar- 149 keng 188 1 d. Zwischenergebnis 190 150 50 1II. Absoluter Markenschutz gemäß 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG 1. Bezugspunkt bei der Beurteilung der Zeichenidentität von kontur- 191 ~;1 losen Farbmarken 191 151 2. Kriterien der Zeichenidentität 193 152 a. Farbklassifikationssysteme 193 15; b. Abgrenzung abstrakter Farbschutz und farbliche Aufmachung 193 I IV. Verwechslungsschutz von konturlosen Farbmarken nach 14 Abs.2 54 Nr. 2 MarkenG 196 155 I. Relativer Markenschutz 2. Die Verwechslungsgefahr als zentraler Begriff des Kollisionsrechts 196! 196 155 3. Merkmale der Verwechslungsgefahr 198 156 a. Kennzeichnungskraft 198 157 aa. Sinngehalt 199 158 bb. Assoziationskraft 200: 161 cc. Relation zwischen Farbe und Produkt 201 dd. Originäre Kennzeichnungskraft 201 1~63 f 63 ee. Wechselwirkung zwischen 8 Abs.2 Nr. 1-3 MarkenG und 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG 202 165 b. Zeichenähnlichkeit 204 166 aa. Begrenzung des Schutzumfanges auf Zeichenidentität 168 gemäß 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG 204 bb. Grad der Zeichenähnlichkeit 206 171 cc. Grundfall der Kollision von zwei abstrakten Farbmarken 209 dd. Kollision der abstrakten Farbmarke mit Kombinationszeichen 209 XlII

ee. Kollision zwischen abstrakten Farbmarken und Wortzeichen, die aus einem Farbnamen bestehen c. "Gedankliches Inverbindungbringen" nach 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG aa. Abstrakte Farbmarken und Assoziationsgefahren " bb. Reichweite des Kollisionsschutzes gegen "gedankliches.~.;; Inverbindungbringen" von Farben,>,; d. Funktionale Bestimmung der Verwechslungsgefahr bei kon- (*:.~ turlosen Farbmarken aa. Kriterien der Verwechslungsgefahr und Markenfunktionalität bb. Die wettbewerbliche Leistung als Kriterium der Verwechslungsgefahr bei konturlosen Farbmarken (1) Praktische Relevanz (2) Normative Anknüpfung V. Bekanntheitsschutz von konturlosen Farbmarken nach 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG 228 :-!~,,~ 1. Gemeinschaftsrechtlicher Regelungszusarnmenhang 2. Wettbewerblicher Leistungsschutz 228 230 XIV 3. Kriterien der Bekanntheit einer Marke 230 4. Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft bzw. der Wertschätzung der Marke als Eingriffstatbestand 232 VI. Der Schutzumfang von konturlosen Farbmarken unter Berücksichtigung des erlaubten Drittgebrauchs von Farben nach 23 Nr. 2 MarkenG 234 1. Ausgangspunkt 234 2. Normzweck des 23 MarkenG im Regelungszusammenhang mit 3, 8 und 14 MarkenG 235 3. Der Gebrauch von abstrakten Farbmarken als beschreibende Angabe 239 4. Redlicher Geschäftsverkehr 240 VII. Die rechtserhaltende Benutzung von konturlosen Farbmarken, 26 MarkenG als Schranke des Schutzumfanges 242 1. Ausgangspunkt 242 2. Benutzungsbegriff 243 a. Funktionsgemäße Benutzung 244 aa. Funktionsgemäße Benutzung in der eingetragenen Form 245 bb. Zeichenmäßiger Gebrauch 248 (1) Verhältnis abstrakte Farbmarke und Ware bzw. Dienstleistung 248 (2) Nutzung der Farbe als Marke 251 b. Die rechtserhaltende Benutzung in abgewandelter Form, 26 Abs. 3 S. 1 MarkenG 252 aa. Der kennzeichnende Charakter der Marke 252 bb. Gesamterscheinungsbild der Farbe oder Farbkombination 253 cc. Farbabweichungen 255 dd. Formübergreifende Benutzung 257 ee. Weglassen oder Hinzufügen von Zeichenbestandteilen 258 I - ~ -, [; c

- ff. Ernsthafte Benutzung des Markemechts 259 213 VIll. Folgerungen für die praktische Anwendung des Verletzungsrechts 263 215 6. Kapitel: Zusammenfassung 265 215 216 219 219 221 221 223 228 228 230 230 232 234 234 235 239 240 242 242 243 244 245 248 1 248 251 252 252 253 255 257 258 XV,

I. Kapitel: Einführung Eine abstrakte Farbmarke ist eine farbliche Gestaltung, die keine konkrete und tiumliche Begrenzung aufweist. Schutzgegenstand dieser Markenform ist ein bestimmter Farbton ohne jegliche Kontur. In der markenrechtlichen Terminolope wird auch häufig der Begriff der konturlosen Farbmarke benutzt, der insoweit den gleichen Sachverhalt umschreibt. Die abstrakten Farbmarken sind abzugrenzen von den farblichen Aufmachungen, deren Schutzgegenstand zwar auch Farben oder Farbkombinationen sind, die aberäumlich und gegenständlich begrenzt sind. Der Markenartikelwirtschaft geht es in der Praxis zunehmend nicht mehr ausschließlich um die Nutzung von Farben oder Farbzusammenstellungen innerhalb einer räumlich begrenzten Aufmachung im Rahmen einer Bild- oder Wortmarke. Farben werden nicht nur zur farbigen Ausgestaltung einer bildhaften Aufmachung eingesetzt (z.b. der grüne Vogel als Symbol des Telekommunikationsuntemehmens e-plus), sondern darüber hinaus auch als Farbe an sich, die ~ein Trägerin der Markenbotschaft ist (z.b. Dunkelgrün als Farbe von e-plus.der Gestaltung des Markenauftritts in der Werbung und in den Verkaufsfien). Bei dieser sog. abstrakten Verwendung von Farben oder Farbzusammen- \lungen handelt es sich nicht mehr nur um vereinzelte Ausnahmeerscheinunin der Markenartikelwirtschaft, es geht nicht mehr nur um das allseits bete Gelb der Post. a\len Wirtschaftsbereichen wird im Marketing verstärkt auf die Möglichkeit " ckgegri ffen, Farben oder Farbkombinationen allein oder unterstützend zur nzeichnung von Waren oder Dienstleistungen einzusetzen. So wirbt nicht die Mineralölindustrie bei der Gestaltung ihrer Produkte sowie der Aufmag der Tankstellen unter Zuhilfenahme von Farbkombinationen. Auch die de um Marktpositionen kämpfende Stromhandelsbranche setzt in der Marfiihrung auf den Einsatz von Farbmarken (z.b. Gelb für Yello Strom: "Wel- Farbehat der Strom?"). Das Transportdienstleistungsunternehmen UPS ert man nicht in erster Linie an dem klein gehaltenen Firmenlogo, sondern orderst an der braunen Farbgebung der Auslieferungsfahrzeuge. Der Maruftritt des Energieversorgungsunternehmens e.on wird nicht allein durch Wortzeichen, sondern auch durch ein Farbzeichen -zwei ineinander übergede rote Farbtöne -geprägt. Der Verbraucher, der in einer Buchhandlung in Taschenbuchabteilung einen Bereich mit gelben Buchrücken sieht, wird n allein auf grund der Farbgebung auf den Reclam-Verlag schließen. Das I """-~",",,,,.c::"c.

" Markenzeichen Nivea der Beiersdorf AG wird allgemein als "die blaue Marke" natic bezeichnet. zuk( Diese beispielhafte Aufzählung lässt sich nahtlos in allen Bereichen des Wirtschaftslebens fortsetzen: Aus dem Bereich der lebensmittel verarbeitenden Indu- In strie sei das "light-green" eines amerikanischen Kaugummis oder der rot/gelbe stell Markenauftritt des Unternehmens Maggi im Convenience-Bereich bei Lebens- forn mitteln als Beispiel angeführt. Im Dienstleistungs- und Medienbereich werden gisu auch zunehmend Farben und Farbzusammenstellungen beim Markenauftritt ein- ne I gesetzt, so versuchen z.b. die großen Fernsehsender bestimmte Hausfarben als wen Unterscheidungsmerkmal zu etablieren (u.a. Blau für die ARD, Orange für das ken( ZDF, Gelb/Rot für den Pay-TV -Kanal Premiere). Die wohl bekannteste deutsche abstrakte Farbmarke im Markenregister ist das Oie unter 2906959 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) eingetragene ist f1 "Milka-Lila,,2. Die Eintragung dieser Marke wurde insbesondere innerhalb der angt Kreise des DPMA und des Bundespatentgerichts mit harscher Kritik bedacht, es glei( wurde von einem "Ausreißer,,3 in der Eintragungspraxis des DPMA gesprochen gun! und die Eintragung als hoffentlich bislang "einziger Sündenfall,,4 bezeichnet. nien schii Die Diskussion um den rechtlichen Schutz von Farben als Kennzeichnungsmit- feilt] tel war unter Geltung des WZG allein durch die Fallkonstellation der farblichen mari Aufmachungen geprägt. Die zeichenrechtliche Schutzflihigkeit von farblichen hanc Aufmachungen wurde im Rahmen des Ausstattungsschutzes von Warenzeichen Oie bei überragender Verkehrsgeltung nach 25 WZG erörtert. der I Mit dem MarkenG5 hat der Gesetzgeber eine weitreichende Neukonzeption des gesamten Markenrechts im Rahmen der gemeinschaftsweiten Markenrechtshar- Oie monisierung durch die Erste Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechts- Anlt vorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (MarkenRL)6 bezweckt. Für Haltl den Farbenschutz stellt sich unter Geltung des MarkenG mithin die Frage, ob er räun in Fortschreibung zur Rechtslage nach dem WZG weiter auf den Schutz von Nacl bildhaften Farbaufmachungen beschränkt bleiben soll oder, ob das MarkenG näch seine Ausrichtung dahin gehend verändert hat, dass nunmehr abweichend von gen: den bisher entwickelten Grundsätzen auch abstrakten Farben oder Farbkombi- Das kena 2 WzB11I1995, 4106, 4199. tendl kons 3 Winkler, MA 1996, 516, 517. kom 4 Ströbele, Probleme der Amts- und Gerichtspraxis zum neuen deutschen Markenrecht, Vortrag vom O' 17.02.1997 in Hamburg. le~ S Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen vom 25. Oktober 1994 (BGBI. I, S. gebl] 3082; berichtigt am 27. Januar 1995, BGBI. I, S. 156; zuletzt geändert am 16. Juli 1998, BGBI. I, S. wurc 1827). 6 Erste Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die im OPt\I R Marken (ABI. EG Nr. L 40 vom 11. Februar 1989 S. I, berichtigt in ABI. Nr. L 159 vom 10. Juni 1989, S. 60). 2

... 'onen ein markenrechtlicher Schutz durch Eintragung in das Markenregister ommen kann, 3 Abs, I MarkenG wird allgemein auch für Farben und Farbzusammenungen die Möglichkeit eines Markenschutzes eröffnet. Dies beinhaltet einen lichen Markenschutz, der durch Eintragung des Zeichens in das Markenregewährleistet wird ( 4 Nr. 1 MarkenG). Zudem kann eine Farbe auch oh- Eintragung das Markenregister als Benutzungsmarke geschützt werden, sie bei den Verbrauchern Verkehrs geltung erlangt hat ( 4 Nr. 2 Mar- G), Diskussion um die Reichweite des zeichenrechtlichen Schutzes von Farben fast ausschließlich im Bereich des Markenschutzes durch Registereintragung esiedelt, Wenngleich die Benutzungsmarke der Registermarke dogmatisch 'chgestellt ist, spielt in der markenwirtschaftlichen Praxis die Markeneintrag von farblichen Aufmachungen oder abstrakten Farben die weitaus domiende Rolle. Dementsprechend beschäftigt sich die Rechtsprechung fast aushließlich mit dem förmlichen Markenschutz; in den wissenschaftlichen Veröftlichungen wird der Praxis folgend ebenfalls im Schwerpunkt nur der kenrechtliche Schutz von abstrakten Farben durch Registereintragung bedei!.. 'e Untersuchung wird dementsprechend auf die praktisch relevanten Fragen Eintragungsfähigkeit von abstrakten Farbmarken beschränkt. 'e Markenstellen des DPMA haben in ihrer bisherigen Eintragungspraxis in lehnung an die Verfahrensweise unter Geltung des WZG eine ablehnende ltung gegenüber abstrakten Farbzeichen eingenommen und nur figürlich und mlich festgelegte Aufmachungsfarbmarken für eintragungsfähig gehalten. chdem das DPMA das Markenregister nach Einführung des MarkenG zuhst dem abstrakten Farbenschutz öffnete, kehrte es nach einigen Eintragunschon bald zu einer restriktiven Eintragungspraxis zurück. Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) als europäisches Maramt verfolgt im Bereich der Gemeinschaftsmarke ebenfalls eine zurückhalde Eintragungspolitik, bislang sind abstrakte Farbmarken nur in Ausnahmenstellationen bei besonderer Bekanntheit des Zeichens zur Eintragung gemmen, 'ese Eintragungspraxis wurde bisher vom BPatG und vom BGH im Ergebnis illigt, Die Haltung der Markenstellen zum abstrakten Farbmarkenschutz rde durch die extensive Spruchpraxis zu den absoluten Schutzhindernissen - Rahmen von Beschwerdeverfahren gegen Eintragungsversagungen durch das PMA -erst ermöglicht. Einige neuere Entscheidungen des 28. und 30. Senats 3

des BPatG7 und des I. Zivilsenats des BGH8 weisen indes eine Tendenz zur diese V, Abkehr von der rigorosen Ablehnung des konturlosen Farbenschutzes auf. Eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs zu dieser neuen Markenform F b dar efnrl 1. h. h en a legt noc mc t vor. rec hts a..strakten Im. R~men der Arbeit wird der Frage nachgegangen, ob und nach welchen Normal; Kritenen konturlose Farbmarken dem Eintragungsverfahren zugänglich sind. Im durch d Verletzungsrecht wird herausgearbeitet, wie umfassend der Schutzumfang bei weiten einer Kollision mit Drittzeichen zu ziehen ist. In diesem Zusammenhang wird RechtsI untersucht, ob die Gefahren, die mit der Registereintragung von abstrakten dass zu Fat't)matK.en vet't)unden ~ind, übet einen eingescn!änk\en Scnu\mmfang kom. kenforr giert werden können. ken, au Zunächst werden die in der gewerblichen Praxis vorhandenen typischen Funk. tionen von Farben beschrieben und danach differenziert, ob sie mit den Funk. Die Ar tionen einer Marke deckungsgleich sind oder lediglich der allgemeinen Ver. rechter kaufsförderung dienen. auch a Daran schließt sich die Frage an, ob und unter welchen Voraussetzungen es wickiu ökonomisch zweckmäßig ist, ein ausschließliches Recht zur Verwendung einer regen. abstrakten Farbe als Marke zu gewähren. gefuhr Die Erkenntnisse aus der ökonomischen Analyse des Rechts werden in die kunge Auslegung des MarkenG einbezogen um die Frage zu beantworten, ob und unter verme welchen Voraussetzungen das MarkenG ein Ausschließlichkeitsrecht zur Ver- Funkti wertung einer abstrakten Farbe oder Farbverbindung als Marke bereitstellen Verhä kann. Die in diesem Zusammenhang relevanten Bestimmungen des deutschen fahren MarkenG werden vorgestellt. Dabei wird der Einfluss des europäischen Marken. gen. rechts und der Rechtsprechung des EuGH auf das deutsche Markenrecht behan-, Schlie delt. Insoweit sind die Markenrichtlinie als gemeinschaftsrechtlicher Harmoni- I. auch ( sierungsrahmen für die nationalen Markenrechtsordnungen und die Gemein- weit v schaftsmarkenverordnung9 als europäisches Regelwerk für die Eintragung einer Gemeinschaftsmarke bei dem Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) relevant. Die einschlägigen Tatbestandsmerkmale im Registerverfahren und im Verlet. zungsrecht werden, orientiert an dem vom Gesetzgeber neu eingeführten offenen und erweiterten Markenbegriff, im Rahmen der markenrechtlichen Analyse richtlinienkonform ausgelegt. Den Ausgangspunkt bildet dabei die Regelung der allgemeinen Markenflihigkeit in 3 MarkenG. Insoweit stellt sich die Frage, ob 7 Siehe nur BPatG WRP 1999, 329 f.- Blau/Weiß I; BPatG GRUR 2000, 428 f.- Farbmarke gelb/schwarz. 8 Siehe nur BGH WRP 1999,430 f.- Farbmarke. - 10 Sieh 9 Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates über die Gemeinschaftsmarke vom 20. Dezember 1993 (ABI. 59 zur EG Nr. L 11 vom 14. Januar 1994, S. 1; geändert durch Verordnung (EG) Nr. 3288/94 vom 22. De- ' schen] zember 1994, ABI. EG Nr. L 349 vom 31. Dezember 1994, S. 83). 4 11 Z.B.

len Im Vorschrift dahin gehend ausgelegt werden kann, dass sie auch abstrakte erfasst. Daran schließt sich eine Auslegung der weiteren im Hinblick auf>rm Farbschutz relevanten Bestimmungen des Eintragungs- und Verletzungsan, um die Kriterien der Schutzfahigkeit und des Schutzumfangs von aben Farbmarken zu entwickeln. Den tragenden Gesichtspunkt bei der auslegung bildet dabei die "völlige Neugestaltung"IO des Zeichenrechts,6.uth das MarkenG und die Markenrichtlinie im Rahmen der gemeinschaftsweiten Harmonisierung der nationalen Markenrechtsordnungen. Rechtsprechung gerade zum abstrakten Farbenschutz liegt nur vereinzelt vor, so zum Teil die Spruchpraxis zu den bereits anerkannten (traditionellen) Marormen oder zu anderen neuen Markenformen, wie z.b. den Buchstabenmarauf den Farbenschutz übertragen werden muss. Die Arbeit soll nicht nur einen Beitrag zu einer praktikablen und interessengehten Rechtsanwendung bei abstrakten Farbzeichen leisten, sondern zugleich lich anbandieser neuen Markenform exemplarisch neue Tendenzen und Ent- 'cklungen im Markenrecht aufzeigen bzw. eine entsprechende Diskussion anlegen.lm Vordergrund wird hier die Entwicklung der neu in das MarkenG einaeffihrten neuen Markenformen stehen I I. Eng damit verbunden sind die Auswirgen des sog. offenen und erweiterten Markenbegriffs und die zur Zeit wieder ehrt gestellte Forderung nach einer Erweiterung der rechtlich geschützten ionen der Marke. Weiterhin wird auch auf die grundsätzliche Frage des ahältnisses von Eintragungsverfahren vor dem DPMA und Verletzungsvern vor den ordentlichen Gerichten für Kennzeichenstreitsachen eingeganießlich wird im Rahmen des Schutzumfanges von abstrakten Farbmarken das Verhältnis von UWG und MarkenG betrachtet und untersucht, inwie- "twettbewerblicher Leistungsschutz in das MarkenG integriert werden kann. \, die amtliche Regierungsbegründung zum Markenrechtsrefonngesetz, BT -Ds 12/6581, S. 58, alt Auslegung des MarkenG: "Aber auch im Übrigen soll mit der völligen Neugestaltung des deut- Markenrechts ein Neuanfang bei der Auslegung des neuen Gesetzes gemacht werden.".zahlen; Buchstaben- oder Hörmarken. 5 ;,";,,~~;:;,~