Neues zur Anlageberatung und -haftung

NEWSLETTER AKTUELLE FONDSINFORMATIONEN März 2013 Die Welt der Fnds im Umbruch: Das Kapitalanlagegesetz und die Anpassung des Investmentsteuergesetzes Änderungen des Kapitalanlagegesetzbuches Anpassung des Investmentsteuergesetzes Nchmals: wann ist eine Bank aufklärungspflichtig? Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen ( Kick-backs ) Wieder Lehman! - Aufklärungspflicht bei Eigengeschäften Wissensvrsprung der Bank bei Innenprvisinen Neues zur Anlageberatung und -haftung Anlageberatung durch eigenständiges Unternehmen einer Finanzgruppe einer Sparkasse Persönliche Haftung des Geschäftsführers eines Emissinshauses Wissenszurechnung bei Ehegatten Verjährungsbeginn? BGH macht Ernst: Auskunftsanspruch des Anlegers über die Identität der Mitanleger beim Publikumsfnds!

I. Die Welt der Fnds im Umbruch: Das Kapitalanlagegesetz und die Anpassung des Investmentsteuergesetzes 1. Änderungen des Kapitalanlagegesetzbuches Dem Diskussinsentwurf vm 20.07.2012 des neuen Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB-E) haben wir bereits die letzte Ausgabe unseres Fnds-Newsletter gewidmet (Ausgabe: September 2012). Drt haben wir die Grundstruktur und die wesentlichen Änderungen und Neuregulierungen des Entwurfes ausführlich dargestellt; im Ergebnis beschränkt sich das KAGB-E nicht nur auf die Umsetzung der AIFM- Richtlinie, d. h. auf die Umsetzung vn Regulierungen betreffend die Manager alternativer Investmentfnds (AIFM), sndern enthält Regulierungen bezüglich aller Arten vn Investmentvermögen. Am 12.12.2012 hat die Bundesregierung diesen Gesetzesentwurf beschlssen. Dieser Regierungsentwurf (KAGB-RegE) enthält aber gegenüber dem Diskussinsentwurf weitere Änderungen; die Wesentlichen wllen wir nachflgend kurz darstellen. Neue Definitin des semi-prfessinellen Anlegers Wie bereits in der letzten Ausgabe des Fnds-Newsletter berichtet, können sich zukünftig an sgenannten Spezial-AIFs (AIF = alternative Investmentfnds) nur nch prfessinelle der semi-prfessinelle Anleger beteiligen. Nach 1 Absatz 19 Nr. 29 KAGB-RegE ist semi-prfessineller Anleger jeder Geschäftsführer der Mitarbeiter des AIFM, sfern dieser selbst in den vm AIFM verwalteten AIF investiert der jeder Anleger flgende Vraussetzungen müssen kumulativ vrliegen - der sich verpflichtet, mindestens 200.000 zu investieren, der schriftlich in einem separaten Dkument bestätigt sich der Risiken im Zusammenhang mit der beabsichtigten Verpflichtung der Investitin bewusst zu sein, der Erfahrungen und Kenntnisse besitzt, die vn AIFM vrurteilsfrei bewertet wurden, hne dass dabei die Maßstäbe, die an einen prfessinellen Anleger gestellt werden, erfüllt werden müssen, bei dem der AIFM hinreichend überzeugt ist, dass - der Anleger in der Lage ist, seine Anlageentscheidungen selbst zu treffen und die damit einhergehenden Risiken versteht und Seite 1 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

- die Eingehung einer Verpflichtung im Rahmen einer Investitinsentscheidung für den betreffenden Anleger angemessen ist. bei dem der AIFM schriftlich bestätigt, dass die vrgenannte Bewertung vrgenmmen wurde und die entsprechenden Vraussetzungen vrliegen. Kapitalverwaltungsgesellschaften Erleichterungen auch bei verwalteten geschlssenen Publikums-AIF Bei Spezial-AIF hat bereits der letzte Entwurf des KAGB-RegE vrgesehen, dass sfern der verwaltete Fnds ein bestimmtes Vlumen nicht überschreitet hinsichtlich der Anfrderungen an die Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) Erleichterungen in Anspruch genmmen werden können. Vraussetzung hierfür ist, dass die verwalteten Vermögensgegenstände einschließlich der durch den Einsatz vn Leverage erwrbenen Vermögensgegenständen den Wert vn 100 Mi. nicht überschreiten. Alternativ gilt ein Wert vn maximal 500 Mi. für Spezial-AIF, die hne Leverage, d.h. hne Fremdkapital arbeiten, falls die Rücknahmerechte innerhalb der ersten fünf Jahre ausgeschlssen sind. Neu ist, dass diese Erleichterungen auch bei KVG, die inländische geschlssene Publikums-AIFs verwalten, zur Anwendung kmmen kann. Allerdings gilt hier der Schwellenwert in Höhe vn maximal 100 Mi. unabhängig vm Einsatz vn Fremdkapital. Erleichterungen sind beispielsweise: Nur Registrierung bei BaFin (keine Zulassung durch BaFin) erfrderlich, Grundsätzlich keine Verwahrstelle bei verwalteten Spezial-AIF erfrderlich, Kein Aufsichtsrat/Beirat erfrderlich, Erleichterungen bei der Aufbringung des Anfangskapitals. Erleichterungen bei der Verwahrstelle Erleichterungen sind in dem neuen Entwurf auch bei der Verwahrstelle vrgesehen. Grundsätzlich hat jeder Fnds über eine Verwahrstelle (= Deptbank) zu verfügen, ausgenmmen sind die vn kleinen KVG (s..) verwalteten Spezial-AIFs. Im neuen Entwurf sieht 80 Abs. 3 Satz 1 KAGB- RegE nun vr, dass bei geschlssenen Fnds auch Treuhänder als Verwahrstelle fungieren können. Vraussetzungen hierfür sind, dass Seite 2 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

innerhalb vn fünf Jahren nach Tätigung der ersten Anlage keine Rücknahmerechte ausgeübt werden können und der Fnds in Einklang mit seiner Hauptanlagestrategie nicht in bestimmte Finanzinstrumente der in Emittenten der nicht börsenntierten Unternehmen, um die Kntrlle über slche Unternehmen zu erlangen, investiert. Auf die Frage, wer der welche Berufsgruppen als Treuhänder tätig sein darf/dürfen, bleibt das KAGB-RegE eine Antwrt schuldig. In 80 Abs. 3 Satz 2 KAGB-RegE wird lediglich festgehalten, dass der Treuhänder entweder einer gesetzlich anerkannten bligatrischen berufsmäßigen Registrierung der Rechts- und Verwaltungsvrschriften der berufsständischen Regelungen unterliegen muss, die zur wirksamen Ausführung der Aufgaben und Erfüllung der Verpflichtungen als Verwahrstelle ausreichend finanzielle und berufliche Garantien bieten können. Rechtsanwälte, Steuerberater der Wirtschaftsprüfer können nunmehr smit als Treuhänder fungieren. Die Entscheidung, b jemand als Treuhänder fungieren darf, bleibt der BaFin vrbehalten, 80 Abs. 4 KAGB-RegE. 2. Anpassung des Investmentsteuergesetzes Am 04.12.2012 hat das BMF einen Referentenentwurf zur Anpassung des Investmentsteuergesetzes und anderer Gesetze an das AIFM-Umsetzungsgesetz (AIFM-StAnpG) vrgelegt. Grund für die Anpassung ist die Einführung des KAGB. Basierend auf diesem Referentenentwurf hat die Bundesregierung am 30.01.2013 einen überarbeiteten Gesetzesentwurf beschlssen, der teilweise die gegenüber dem Referentenentwurf geäußerte Kritik berücksichtigt. Zunächst wllen wir Ihnen anhand zweier (sehr vereinfachter) Übersichten zusammenfassen, wie (a.) inländische Investmentvermögen aktuell steuerlich behandelt werden und (b.) welche steuerliche Behandlung durch das AIFM-StAnpG vrgesehen ist. Seite 3 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

a. Übersicht über die steuerliche Behandlung vn Fnds nach aktueller Rechtslage (vereinfacht) Bislang wurde zwischen ffenen Fnds (Investmentfnds) und geschlssenen Fnds unterschieden. Für ffene Fnds (Wertpapier- und Immbilienfnds) sind die steuerlichen Vrgaben des Investmentsteuergesetzes (InvStG) einschlägig. Im Grundsatz erzielt der Anteilsinhaber hinsichtlich Ausschüttung und ausschüttungsgleicher Erträge Einkünfte aus Kapitalvermögen. Diese Erträge werden auf Ebene des Investmentfnds im Grundsatz nach dem Transparenzprinzip ermittelt, wbei die Besteuerung auf Ebene des Anteilsinhabers erflgt. Die steuerlichen Flgen beim Anteilsinhaber unterscheiden sich danach, b die Anteile im Privat- der Betriebsvermögen gehalten werden. Falls Körperschaften/ Kapitalgesellschaften Investmentanteile halten, können sich Besnderheiten, wie z.b. unter bestimmten Vraussetzungen die Anwendung der Steuerfreistellung nach 8b KStG ergeben. Demgegenüber unterlagen bislang geschlssene Fnds dem allgemeinen Besteuerungssystem. Entscheidend ist, b der Fnds als Persnengesellschaft der Kapitalgesellschaft strukturiert ist. Persnengesellschaften werden im Grundsatz steuerlich transparent behandelt, s dass die Ergebnisse dem Anleger entsprechend seiner Beteiligungsqute zugerechnet werden. Die Ergebnisse werden nur auf Ebene des Anlegers und im Grundsatz nicht auf Ebene des Fnds (ausgenmmen sweit Gewerbesteuer anfällt) als Einkünfte aus Kapitalvermögen der aus Vermietung und Verpachtung der aus Gewerbebetrieb besteuert. Die Art der Tätigkeit der Persnengesellschaft bestimmt die Einkunftsart. Dies wird speziell für vermögensverwaltende Immbilienfnds eingesetzt, um steuerfreie Vermögensgewinne anzustreben. Wird ein geschlssener Fnds in Frm einer Kapitalgesellschaft strukturiert, ergeben sich hiervn abweichende steuerliche Flgen. Swhl der Fnds als auch der Anleger unterliegen dann der Besteuerung. Die Gewinne auf Fndsebene unterliegen im Grundsatz der Gewerbe- und auch der Körperschaftsteuer. Ausschüttungen der Fnds-Kapitalgesellschaft führen beim Anleger zu Einkünften aus Kapitalvermögen. Die steuerlichen Flgen beim Anleger unterscheiden sich danach, b die Anteile im Privat- der Betriebsvermögen gehalten werden. Für Privatanleger kmmt die günstige Abgeltungssteuer zur Anwendung; im Betriebsvermögen das Teileinkünfteverfahren und für Kapitalgesellschaften gilt in diesen Fällen abhängig vn bestimmten Vraussetzungen die Steuerfreistellung nach 8b KStG. Seite 4 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

Die wesentliche Aspekte des bisherigen Besteuerungssystem stellen sich wie flgt dar: Unterscheidungskriterium Besteuerung nach Offene Fnds Investmentsteuergesetz (InvStG) Geschlssene Fnds Grundsätzen des allgemeinen Steuerrechts Kategrie/ Typ Wertpapierpublikumsfnds (=OGAW) Investmentfnds KG GbR GmbH Ertragsbesteuerung auf Ebene des Fnds Grundsätzlich nein; Besteuerung erflgt auf Anlegerebene (Transparenzprinzip); Sndervermögen ist vn Körperschaftund Gewerbesteuer befreit. Grds. nein; Besteuerung erflgt auf Anlegerebene (Transparenzprinzip); Ausnahme: Gewerbesteuer, sweit gewerbesteuerpflichtig Ja, eigenes Steuersubjekt: Körperschaftsteuer und grds. Gewerbesteuer (Gewerbesteuer fällt ausnahmsweise nicht an, wenn ausschließlich Immbilienvermögen verwaltet wird erweiterte Kürzung) Besteuerung auf Ebene des Anlegers Ausschüttung bei privaten Anlegern: Einkünfte aus Kapitalvermögen (Abgeltungssteuer 25 %) [gilt auch für ausschüttungsgleiche Erträge] Ausschüttung bei betriebl. Anlegern: Betriebseinnahmen: 60 % steuerpflichtig bzw. steuerfrei (KapGes) Bei Vermögensverwaltung: i.d.r. Einkünfte aus Vermietung u. Verpachtung Ansnsten Einkünfte aus Gewerbebetrieb Bei privaten Anlegern: Einkünfte aus Kapitalvermögen (Abgeltungssteuer 25 %) Bei betrieblichen Anlegern: Betriebseinnahm en 60% steuerpflichtig; bei Beteiligung vn Kap.gften grundsätzlich steuerfrei b. Übersicht über die steuerliche Behandlung vn Fnds nach AIFM-StAnpG (vereinfacht) Die geplante Neuregelung der Besteuerung vn Fnds baut auf dem bisherigen Besteuerungssystem auf, s dass weiterhin zwei unterschiedliche Systematiken je nach Ausgestaltung des Fnds anwendbar sind. Für Wertpapierfnds (ffene Fnds nach der OGAW-Richtlinie) gilt das InvStG. Für andere Fnds, d.h. für geschlssene Fnds der ffene Immbilienfnds, die aber bestimmte Seite 5 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

Vraussetzungen nicht erfüllen, gilt das allgemeine Besteuerungssystem. Bei letzteren handelt es sich um Fnds, die unter die AIFM-Richtlinie fallen. Unter die AIFM-Richtlinie fallen im Grundsatz auch alle ffenen Immbilienfnds (auch wenn diese bereits zumindest in Deutschland aufsichtsrechtlich im InvG geregelt wurden. Die Besteuerungsgrundsätze stellen sich verkürzt wie flgt dar: Unterscheidungskriterium Investmentfnds Investitinsgesellschaft Kategrie/ Typ Wertpapierpublikumsfnds (=OGAW) Offene AIF, die den Katalg des 1 Abs. 1b InvStG-E erfüllen Alternative Investmentfnds (AIF) Offene AIF, die den Katalg des 1 Abs. 1a InvStG-E nicht erfüllen. Alle geschlssenen AIF (erfüllen den Katalg nach 1 Abs. 1b InvStG-E nicht) Besteuerung nach Investmentsteuergesetz (InvStG) den allgemeinen Grundsätzen des Steuerrechts Ertragsbesteuerung auf Ebene des Fnds Grundsätzlich nein; Besteuerung erflgt auf Anlegerebene (Transparenzprinzip); Sndervermögen ist vn Körperschaft- und Gewerbesteuer befreit. Unterscheidung in Persnen- und Kapitalinvestitinsgesellschaften Persneninvestitinsgesellschaft (InvestmentKG) Grds. nein; Besteuerung erflgt auf Anlegerebene (Transparenzprinzip); Ausnahme: Gewerbesteuer, sweit gewerbesteuerpflichtig. Kapitalinvestitinsgesellschaft Ja, eigenes Steuersubjekt: Körperschaftsteuer und grds. Gewerbesteuer (ausgenmmen bei erweiterter Kürzung) Besteuerung auf Ebene des Anlegers Ausschüttung bei privaten Anleger: Einkünfte aus Kapitalvermögen (Abgeltungssteuer 25 %) [gilt auch für ausschüttungsgleiche Erträge] Ausschüttung bei betriebl. Anleger: Betriebseinnahmen 60 % steuerpflichtig bzw. steuerfrei (KapGes) Bei Vermögensverwaltung: i.d.r. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung Ansnsten Einkünfte aus Gewerbebetrieb Bei privaten Anlegern: Einkünfte aus Kapitalvermögen (Abgeltungssteuer 25 %) Bei betrieblichen Anlegern: Betriebseinnahmen 60% steuerpflichtig; bei Beteiligung vn Kapitalgesellschaft grundsätzlich steuerfreie c. Wesentliche Eckpunkte des AIFM-StAnpG Nachflgend wllen wir Ihnen eine Übersicht über die wesentlichen Eckpunkte des AIFM-StAnpG geben: Seite 6 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

Grundsätzlich sll das Investmentsteuergesetz (InvStG-E) auf OGAW und AIFs im Sinne des KAGB-RegE swie auf Anteilen an OGAW und AIF anwendbar sein, 1 Abs. 1 InvStG-E. OGAW steht für Organsimen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren. Im Ergebnis sind dies ffene Publikums-Investmentfnds, die in Wertpapiere investieren. Andere Fnds, die grundsätzlich nach dem Prinzip der Risikstreung investieren, sind AIF. Es wird investmentsteuerlich unterschieden zwischen sg. Investmentfnds und Investitinsgesellschaften. OGAW sllen, sweit sie den Anfrderungen der OGAW-RL entsprechen, grundsätzlich immer Investmentfnds darstellen. Im Übrigen liegt ein Investmentfnds vr, wenn der Vraussetzungskatalg nach 1 Abs. 1b InvStG-E erfüllt ist. Unter anderem ist vrgesehen, dass ein Investmentfnds einer Aufsicht unterliegen muss und die Anleger mindestens einmal pr Jahr das Recht zur Rückgabe ihrer Anteile/Aktien ausüben können. Im Ergebnis sind smit geschlssene Fnds als Investmentfnds ausgeschlssen. Allerdings sll das Rückgabeerfrdernis erfüllt sein, wenn der AIF an einer Börse gehandelt wird. Der Katalg über die zulässigen Vermögensgegenstände eines Investmentfnds, 1 Abs. 1b Nr. 5 InvStG-E, ist mit dem Kabinettsentwurf erweitert wrden; die Vermögensanlage hat smit zu mind. 90 % des Wertes des AIF in flgende Vermögensgegenstände zu erflgen: Wertpapieren, Geldmarktinstrumente, Derivate, Bankguthaben, Grundstücke, grundstückgleiche Rechte und vergleichbare Rechte nach dem Recht anderer Staaten, Immbilien-Gesellschaften im Sinne des 1 Abs. 19 Nr. 22 KAGB-RegE, (neu!) Investitinen in Betriebsvrrichtungen und anderen Bewirtschaftungsgegenstände im Sinne des 231 Abs. 3 KAGB-RegE Anteile der Aktien an inländischen und ausländischen Investmentfnds, (neu!) Beteiligungen an ÖPP-Prjektgesellschaften im Sinne des 1 Abs. 19 Nr. 28 KAGB-RegE, wenn der Verkehrswert dieser Beteiligungen ermittelt werden kann und Edelmetalle, unverbriefte Darlehensfrderungen und Unternehmensbeteiligungen, wenn der Verkehrswert dieser Beteiligungen ermittelt werden kann. Seite 7 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

In 15a InvStG-E wird die ffene Investment-Kmmanditgesellschaft (Inv- KG) neu eingeführt; mit ihr wird der Zweck verflgt, die Bündelung vn betrieblichen Altersvrsrgevermögen internatinal tätiger Unternehmen (sg. Pensin Asset Pling) attraktiver zu gestalten. Pensin Asset Pling meint die Übertragung des Vermögens, das vn multinatinalen Unternehmen zur Abdeckung vn Pensinsverpflichtungen gebildet wurde, auf ein zentrales Investment-Vehikel. Zugleich sllen Steuervrteile erhalten bleiben, die einer Altersvrsrgeeinrichtung aufgrund vn Dppelbesteuerungsabkmmen (Stichwrt: Transparenz einer Inv-KG) zustehen. Bislang war dies nicht möglich, da die bisherigen Rechtsfrmen Sndervermögen und Investmentaktiengesellschaft Körperschaftsteuersubjekte darstellen. Die begünstigte Besteuerung der Investmentfnds entspricht im Wesentlichen der bisherigen (ebenfalls günstigen) Besteuerung. Ausschlaggebend ist smit das Transparenzprinzip, das steuerlich durch die Investmentgesellschaft und den Fnds hindurchblickt und auf die Anleger abstellt. Dies ist deshalb eine Besnderheit, weil Körperschaftsteuersubjekte (wie Investmentvermögen der Investmentaktiengesellschaft ) grundsätzlich intransparent sind. Im Ergebnis ergibt sich hierdurch in wesentlichen Teilen eine Gleichbehandlung wie bei einer Direktanlage in die entsprechenden Vermögensgegenstände (Ausnahme: bei privaten Immbilienanlagen ist demgegenüber zusätzlich die Wertsteigerung steuerfrei). Weitere Begünstigungen beim Investmentfnds sind etwa z. B. die steuerfreie Thesaurierung vn Veräußerungsgewinnen (z. B. aus Aktien/Anleihen) und Gewinnen aus Termingeschäften, die Gewerbesteuerfreiheit und die Umsatzsteuerfreiheit für Fnds- Managementgebühren (vgl. 4 Nr. 8h UStG-E). Liegen die Vraussetzungen für das Vrliegen eines Investmentfnds nicht vr, stellt der AIF gemäß 1 Abs. 1c InvStG-E eine sg. Investitinsgesellschaft, für die die Begünstigungen eines Investmentfnds nicht gelten, dar. Investitinsgesellschaften in Frm vn Persnengesellschaften werden gemäß 18 InvStG-E nach den allgemeinen steuerrechtlichen Regelungen besteuert. Unerschiede zu bisherigen Behandlung vn geschlssenen Fnds ergeben sich damit nicht. Die Einkünfte werden je nach Art der Tätigkeit auf Fndsebene bestimmt und ermittelt und den Anlegern sdann zugerechnet. Auch insweit spricht man vn Transparenz der Persnengesellschaft für Zwecke der Besteuerung. Die Anleger haben die Einkünfte im Rahmen ihrer Einkmmen- Seite 8 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

der Körperschaftsteuerveranlagung jedch nicht wie bei Investmentfnds generell als Einkünfte aus Kapitalvermögen - zu versteuern. Kapital-Investitinsgesellschaften im Sinne des 19 InvStG-E sind alle AIF, die keine Persnen-Investitinsgesellschaften sind. War bislang im Referentenentwurf eine Mindest- (mind. 6 % des Rücknahmepreises für den Anteil) und Pauschalbesteuerung (70% der Wertsteigerung des Anteils) vrgesehen, hat die Bundesregierung die diesbezüglich geäußerte Kritik angenmmen und vn dieser Regelung Abstand genmmen. Besteuert werden nunmehr die tatsächlich realisierten und ausgeschütteten Erträge. Die Besteuerung beim Anleger erflgt nach den allgemeinen steuerrechtlichen Vrschriften. D.h. swhl die Kapital-Investitinsgesellschaft ist selbst steuerpflichtig (Körperschaftsteuer und i.d.r. auch Gewerbesteuer) als auch die Ausschüttungen (Dividenden) beim Anleger. d. Übersicht zur neuen Grundstruktur und besseren Einrdnung Abschließend wllen wir Ihnen nachflgend nch eine kurze Übersicht zur neuen Grundstruktur und zur besseren Einrdung der Investmentfnds und Investitinsgesellschaften geben: Seite 9 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

II. Nchmals: Wann ist eine Bank aufklärungspflichtig? 1. Aufklärungspflicht bei Rückvergütungen ( Kick-backs ) In den letzten Jahren entschied der BGH wiederhlt hinsichtlich der Offenlegungspflicht vn Rückvergütungen der Innenprvisinen. Rückvergütungen sind dabei regelmäßig umsatzabhängige Prvisinen, die im Gegensatz zu verdeckten Innenprvisinen nicht aus dem Anlagevermögen, sndern aus ffen ausgewiesenen Psitinen wie z. B. Ausgabeaufschlägen der Verwaltungsvergütungen bezahlt werden. Der BGH (BGH, Urteil vm 11.09.2012, XI ZR 63/10) hat jüngst seine Rechtsprechung hinsichtlich einer Aufklärungspflicht über vn einer Bank vereinnahmten Rückvergütungen aus ffen ausgewiesenen Vertriebsprvisinen bestätigt. Die Klägerin beteiligte sich an einem geschlssenen Immbilienfnds. Nachdem der Mietvertrag mit dem Hauptmieter der Immbilien im Jahr 2008 auslief und nicht verlängert wurde, geriet in Flge der ausbleibenden Mietzahlungen die Fndsgesellschaft in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Die Fndsbjekte wurden verkauft, der Erlös reichte aber nicht aus, um die Restverbindlichkeiten vllständig zu decken. Die Klägerin nahm die sie beratende Bank in Anspruch wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit dieser Beteiligung. Im Einzelnen machte sie unter anderem Prspektfehler wegen einer unzulänglichen Darstellung des Ttalverlustrisiks bzw. der Haftung eines Kmmanditisten nach 172 IV HGB geltend. Darüber hinaus rügte sie eine Aufklärungspflichtverletzung in Bezug auf die vn der Bank vereinnahmten Rückvergütungen. Die Rückvergütungen waren aber nicht aus Ausgabeaufschlägen der Verwaltungsgebühren, sndern aus snstigen ffen ausgewiesenen Vertriebsksten geflssen. Der BGH stellte zunächst klar, das auf das Ttalverlustrisik bei einem Immbilienfnds grundsätzlich nicht gesndert hingewiesen werden muss. Ferner befand er, dass im Prspekt ausreichend über den Regelungsinhalt des 172 IV HGB (Kmmanditistenhaftung) infrmiert wurde. Er sah allerdings eine Pflichtverletzung darin, dass über die vereinnahmten Rückvergütungen nicht aufgeklärt wurde. Auch wenn die Rückvergütungen nicht aus einem Agi der aus Verwaltungsgebühren, sndern aus snstigen ffen ausgewiesenen Vertriebsksten zugeflssen sind, bestehen an der Aufklärungspflicht keine Zweifel. Maßgebend ist, dass der Rückfluss an die beratende Bank nicht ffenbart wird, sndern hinter dem Rücken des Anlegers erflgt. Zwar entsteht beim Anleger keine Fehlvrstellung über die Werthaltigkeit der Anlage, aber er kann das Seite 10 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

besndere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen. Wegen nch fehlender Feststellungen wurde die Sache an das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit diesem Urteil festigt und baut der BGH seine Rechtsprechung zu den Kick-Backs aus. Mit Einführung der Finanzanlagevermittlungsverrdnung dürfte diese Rechtsprechung nun auf ein gesetzliches Fundament gesetzt wrden sein. Danach hat grundsätzlich derjenige, der in der Vermittlung der Beratung bei Finanzanlagen tätig wird, Zuwendungen wie Prvisinen etc., die er vn Dritten erhält, ffenzulegen. 2. Wieder Lehman! - Aufklärungspflicht bei Eigengeschäften Die Inslvenz der amerikanischen Investmentbank Lehman Brthers Hldings Inc. im Jahre 2008 zieht immer nch seine Kreise und beschäftigt die Gerichte der Natin. Im zu entscheidenden Fall (BGH, Urteil vm 26.06.2012, XI ZR 316/11) ging es weniger um die Frage einer Aufklärungspflicht hinsichtlich Rückvergütungen, als vielmehr über die Gewinnspanne einer Bank bei sgenannten Eigengeschäften. Die Klägerin nahm eine Bank auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb vn Zertifikaten der inzwischen inslventen Lehman Brthers Treasury C. B.V. (Emittentin) in Anspruch. Die Bank erhielt vn der Emittentin eine Vertriebsprvisin vn 3,5 %, die sie der Klägerin nicht ffenbarte. Es knnte nicht aufgeklärt werden, b der Vertrieb durch die Bank als Festpreisgeschäft der als Kmmissinsgeschäft durchgeführt wurde. Als im Jahr 2008 die Muttergesellschaft der Emittentin, die als Garantin für die Rückzahlung der Zertifikate fungierte, inslvent wurde, wurden die Zertifikate weitgehend wertls. Gestützt auf den Vrwurf mehrerer Beratungsfehler verlangte die Klägerin die Rückzahlung Zug um Zug gegen Übertragung der Zertifikate. Der BGH hb in seiner Entscheidung nch einmal hervr, dass die beratende Bank zu einer anleger- und bjektgerechten Beratung verpflichtet ist. Aber das Risik, dass eine aufgrund einer slchen Beratung getrffene Anlegerentscheidung sich im Nachhinein als falsch erweist, hat der Anleger zu tragen. Unabhängig davn, b die beratende Bank die Zertifikate entweder als Kmmissinärin der im Rahmen vn Festpreisgeschäften tätig gewrden ist, ist sie grundsätzlich nicht verpflichtet darüber aufzuklären, dass sie mit eigenen Anlageprdukten Gewinn erzielt. In diesen Fällen ist es nämlich ffensichtlich, dass die Bank eigene Gewinninteressen verflgt, auf die nicht Seite 11 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

gesndert hingewiesen werden muss. Dies gilt bei einem Festpreisgeschäft ums mehr, da die Bank hier regelmäßig für eigene Rechnung tätig wird. Auch beim Handeln der Bank als Verkaufskmmissinärin ist es auch ffensichtlich, dass die Bank hinsichtlich der vn der Emittentin gezahlten Kmmissinsgebühren Gewinnerzielungsabsicht besitzt. Ob bei einem Kmmissinsgeschäft eine beratungsvertragliche Aufklärungspflicht der Bank über eine vm Emittenten des Wertpapiers erhaltene Prvisin dann besteht, wenn der Kunde seinerseits eine Kmmissinsgebühr der einen ähnlichen Aufschlag an die Bank zahlt, bedurfte keiner Entscheidung, weil derartige Zahlungen der Kunden an die Bank nicht vrgetragen wrden sind. Dagegen handelte es sich nach Feststellung des BGH nicht um eine sgenannte Rückvergütung. Eine slche indes indes die Vrinstanz (OLG Köln, Urteil vm 08.06.2011, 13 U 55/10) angenmmen. Der BGH begründete seine Auffassung damit, dass das Zertifikat s ausgestaltet war, dass es sich bei der Vertriebsprvisin, die die Klägerin an die Bank zahlte, nicht um einen vn der Bank an die Emittentin zu entrichtenden und smit hinter dem Rücken der Klägerin vn der Emittentin an die Bank zurückfließenden Psten handelt. Die Berufungsgerichte werden nunmehr den weiteren Pflichtverletzungen nachzugehen haben, die die Klägerin der Beklagten im Zusammenhang mit den Zertifikaten (z. B. bezüglich der Funktinsweise) vrwirft. 3. Wissensvrsprung der Bank bei Innenprvisinen Der BGH (BGH, Urteil vm 05.06.2012, XI ZR 175/11) hatte im nachflgenden Fall schwerpunktmäßig über die Auslegung eines Verkaufsprspekts hinsichtlich der im Kaufpreis enthaltenen verdeckte Innenprvisinen zu entscheiden. Dabei bestätigte er seine Rechtsprechung, dass eine lediglich finanzierende Bank nicht hne weiteres in Anspruch genmmen werden kann. Der Kläger hatte einen Vermittlungsauftrag für den Erwerb einer Eigentumswhnung unterzeichnet. Dieser sah für den Vermittler eine Bearbeitungsgebühr vn 3 % nebst Umsatzsteuer vr. Darüber hinaus war in den allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der Rückseite der Hinweis enthalten, dass der Vermittler in der Regel einen Anspruch auf Vergütung gegen den Prspektanbieter hat. Der vm Vermittler verwendete Verkaufsprspekt des Verkäufers wies in einer Aufstellung des kalkulierten Gesamtaufwands eine Reihe kleinerer Psitinen vn weniger als 1 % Seite 12 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

(z.b. Mietvermittlung, technische Baubetreuung, Eigenkapital-Vrfinanzierung) unter anderem die Psitin für Grundstück, Gebäude inkl. Vertrieb und Marketing in Höhe vn 76,70 % aus. Wie sich herausstellte, waren darin Innenprvisinen in Höhe vn 18,24 % enthalten. Die finanzierende Bank betrieb die Zwangsvllstreckung gegen den Kläger; dieser wehrte sich unter anderem mit der Begründung, die Bank habe nicht über die vn ihr erkannte arglistige Täuschung durch den Verkäufer über die Höhe der tatsächlich angefallenen Prvisinen aufgeklärt. Die Vrinstanz, das OLG Oldenburg (OLG Oldenburg, Urteil vm 10.03.2011, 8 U 61/10), war der Einlassung des Klägers geflgt, qualifizierte die nicht ffen ausgelegte Innenprvisin in Höhe vn 18,24 % als verdeckte Innenprvisin, gewährte smit dem Kläger einen Anspruch wegen arglistiger Täuschung und sah die finanzierende Bank in Haftung. Denn die Kenntnis der Bank werde nach den Grundsätzen des institutinalisierten Zusammenwirkens vermutet. Der BGH indes hb die vrinstanzliche Entscheidung auf. Er führt aus, dass die Bank, die in diesem Fall lediglich finanzierend und nicht anlageberatend gehandelt hat, nur unter besnderen Vraussetzungen zur Risikaufklärung über das finanzierte Anlagegeschäft verpflichtet ist. Eine slche Verpflichtung liegt etwa dann vr, wenn die Bank hinsichtlich spezieller Risiken einen knkreten Wissensvrsprung vr dem Darlehensnehmer hat und diesen auch erkennen kann. Dann stellte er klar, dass grundsätzlich keine Aufklärungspflicht über im Kaufpreis enthaltene und an den Vertrieb gezahlte verdeckte Innenprvisinen seitens der Bank besteht. Dies resultiert daraus, dass auch die Veräußerung einer Immbilie zu einem überteuerten Kaufpreis selbst für den Verkäufer nicht hne weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt (Grenze: sittenwidrige Übervrteilung). Ein aufklärungspflichtiger Wissensvrsprung liegt zwar auch dann vr, wenn die Bank psitive Kenntnis der arglisten Täuschung des Kreditnehmers durch seinen Geschäftspartners der durch den Fndsprspekt erlangt hat. Eine arglistige Täuschung knnte der BGH aber nicht feststellen. Mit dem Vermerk inkl. Vertrieb und Marketing war hne weiteres ersichtlich, dass ein nicht weiter aufgeschlüsselter Teil für Vertrieb und Marketing enthalten war. Es existiert zudem kein Erfahrungssatz des Inhalts, dass aus der Höhe der anderen einzelnen Psitinen auf die Zusammensetzung der anderen Psitinen, insbesndere enthaltener, nicht bezifferter Unterpsitinen geschlssen werden kann. Ebenfalls sah der BGH den Hinweis auf der Rückseite der allgemeinen Geschäftsbedingungen, dass der Vermittler nch weitere Vergütungsansprüche gegen snstige Beteiligte hat, als s Seite 13 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

eindeutig an, dass die Unklarheiten-Regel des 305 c Abs. 2 BGB nicht anzuwenden ist. Aus dem Ausweis der Bearbeitungsgebühr in Höhe vn 3% zzgl. Umsatzsteuer kann jedenfalls nicht geschlssen werden, dass keine weiteren Prvisinen anfallen. Im Ergebnis, und darin unterscheidet sich der Sachverhalt vn slchen, bei denen der Eindruck einer abschließenden Darstellung der Betriebsksten vermittelt wird und dadurch ein Irrtum über die Höhe der Vertriebsksten hergerufen wrden ist, erachtete der BGH die entsprechenden Hinweise im Vermittlungsauftrag, aber auch im Verkaufsprspekt als ausreichend und smit für in Ordnung. Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen war die Sache aber nicht zur abschließenden Entscheidung reif und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. III. Neues zur Anlagenberatung und haftung 1. Anlageberatung durch eigenständiges Unternehmen einer Finanzgruppe einer Sparkasse In der Regel sind Sparkassen auf dem Gebiet der Anlageberatung selbst tätig. Darüber hinaus besteht aber auch die Möglichkeit, die Kapitalanlageberatung auf eine Tchtergesellschaft zu verlagern, sei es dass dieses Unternehmen ausschließlich der neben der Sparkasse selbst auf dem Gebiet der Anlageberatung tätig sein sll. Die Beurteilung über die Behandlung eines slchen Unternehmens hinsichtlich einer etwaigen Aufklärungspflicht über Prvisinen lag dem BGH (BGH, Urteil vm 19.07.2012, III ZR 308/11) vr. Wegen einer fehlerhaften Anlageberatung nahm die Klägerin die Beklagte, ein hauptsächlich auf dem Gebiet der Anlageberatung tätiges Unternehmen der Finanzgruppe Sparkasse, in Anspruch. Sie hatte sich an einem Medienfnds beteiligt. Die Beklagte fungierte als Vermittler; Die Klägerin machte mehrere Beratungsfehler swie die mangelnde Aufklärung über die Höhe der vereinnahmten Prvisinszahlungen für den Beitritt zu dem vermittelten Fnds geltend. Beide Vrinstanzen sind erflgls geblieben. Das Berufungsgericht (OLG Köln vm 24.05.2011, 24 U 57/10) hatte die Revisin nur dahingehend zugelassen, b es sich bei einem Unternehmen, das zur Finanzgruppe einer Bank gehöre, um einen nicht bankmäßig gebundenen Anlageberater handle, sndern um einen hinsichtlich seiner Aufklärungspflichten hiervn grundlegend zu unterscheidenden bankmäßig gebundenen Anlageberater, der selbst nicht Bank sei. Seite 14 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

Der BGH führt zunächst aus, welche Rechtsflgen die unterschiedliche Einrdnung hat. Danach ist ein freier, nicht bankmäßig gebundener Anlageberater nicht verpflichtet, den Anleger ungefragt über den Umstand und die Höhe einer Prvisin aufzuklären. Denn es liege für den Anlieger bei einer Beratung durch einen freien Anlageberater auf der Hand, dass der Anlageberater Vertriebsprvisinen erhält, da diese Vermittlung die Einnahmequelle des Anlageberaters wiederspiegelt. Insfern kann der Anleger davn ausgehen, dass wirtschaftlich betrachtet der vn Anleger an die Anlagegesellschaft gezahlte Betrag zur Zahlung des freien Anlageberaters verwandt wird. Offensichtlich sind diese Umstände, wenn ein Agi der Ksten für die Eigenkapitalbeschaffung ffen ausgewiesen werden; Regelmäßig liegt dann kein schützenswertes Vertrauen des Anlegers mehr vr, sndern der gegebenenfalls verbundene Interessenknflikt des Beraters zwischen dessen Prvisinsinteresses und dem Interesse des Anlegers ist dem Anleger bewusst. Dagegen hat eine Bank als Anlageberater grundsätzlich auch ungefragt die Verpflichtung über regelmäßig umsatzabhängige Prvisinen aufzuklären, die aus ffenen ausgewiesenen Prvisinen (z.b. Ausgabeaufschläge der Verwaltungsvergütungen) gezahlt werden. Der BGH sah hier das Finanzunternehmen der Sparkasse als freien Anlageberater an. Ausgehend vn einer typisierenden Betrachtungsweise knnte ein Anleger berechtigterweise nicht annehmen, dass die Beklagte ihre Leistungen kstenls erbringt. Maßgeblich ist hierbei zu berücksichtigen, dass es sich bei der Beklagten um eine selbstständige juristische Persn handelt, die selbst kein Kreditinstitut ist und keine klassischen Bankgeschäfte betreibt. Unbedeutend sind vielmehr die Umstände, dass die Beklagte keine besnderen Geschäftsräume außerhalb der Sparkasse hat und der Kundenstamm im Wesentlichen aus Kunden der Sparkasse besteht. Im Übrigen urteilte der BGH, dass diese Zusammenhänge der Klägerin deutlich vr Augen standen, da diese über das ffen ausgewiesene Agi verhandelt hat und im Ergebnis eine Rückerstattung vn 60 % vereinbart wurde. Zudem hat der BGH den Vrtrag der Klägerin aufgegriffen, dass sie sich bei der Sparkasse als Hausbank habe beraten lassen wllen, vn dieser aber an die Beklagte verwiesen wrden sei. Nach Ansicht des BGH macht dies deutlich, dass es sich bei der Beklagten aus der bjektivierten Sicht eines durchschnittlichen Anlegers nicht um eine Abteilung einer Bank der Sparkasse handelt. Bisher überwiegend haben die Instanzgerichte zu dieser Streitfrage die Auffassung vertreten, dass die Auslagerung der Anlagerberatung auf eine hierfür gegründete Tchtergesellschaft nicht zwingend zu deren haftungsrechtlichen Qualifizierung als freier Anlageberater führt (z. B. OLG Hamm, Urteil vm 13.10.2011, 34 U 53/10; OLG Seite 15 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

München vm 15.02.2011, 5 U 4507/10; OLG Düsseldrf vm 19.04.2012, 6 U 52/11). Dabei wurde, je nach Einzelfall, entweder auf äußere Umstände verwiesen, insbesndere der selbe Geschäftssitz der Bank und des Finanzunternehmens, die Verwendung des Firmenlgs der Bank durch das Finanzunternehmen, die Eingliederung in das Crprate Identity-Knzept der Sparkasse, die Nutzung der bankbekannten Kundendaten bzw. Vermögensverhältnisse der schlichtweg die Anknüpfung an das zur Bank aufgebaute Vertrauen der Anleger. Zuletzt hat der BGH mit Urteil vm 06.12.2012 (Az.: III ZR 307/11) an seiner Rechtsprechung festgehalten, dass auch eine 100%-ige Tchtergesellschaft einer Sparkasse, die hauptsächlich auf dem Gebiet der Anlageberatung tätig ist, wie ein freier Anlageberater zu behandeln ist. Mit Einführung der Finanzanlagenvermittlungsverrdnung vm 02.05.2012 (BGBl. I 2012, 1006) dürfte diese Streitfrage überhlt sein, da nach 17 FinVermV ab dem 01.01.2013 Gewerbetreibende im Zusammenhang mit der Vermittlung vn und Beratung über Finanzanlagen nach 34f Abs. 1 Satz 1 GewO grundsätzlich hne Offenlegung keine Zuwendungen vn Dritten annehmen dürfen. Diese neue Regelung gilt auch für nicht bankgebundene Anlageberater und -vermittler. 2. Persönliche Haftung des Geschäftsführers eines Emissinshauses Auch Geschäftsführer vn Emissinshäusern können unter bestimmten Umständen in Haftung genmmen werden. In dem Verfahren vr dem BGH (BGH, Urteil vm 20.11.2012, VI ZR 268/11) ging es um die Frage, b ein Geschäftsführer bei Abgabe eines Garantieversprechen wegen vrsätzlich sittenwidriger Schädigung vn Kapitalanlegern haftbar gemacht werden kann, weil sich später herausstellte, dass die gebildeten Rückstellungen und Aufstckung des Eigenkapitals zur Deckung der Garantie nicht ausreichten. Der Beklage war Geschäftsführer der S-GmbH, welche wiederum Rechtsnachflgerin der C-GmbH war. Der Kläger schlss im Jahr 2000 einen Wertpapiersparvertrag für vermögenswirksame Leistungen mit der R-Bank ab. Die C-GmbH fungierte als Emissinshaus und garantierte jedem vertragstreuen Sparer, dass er mit dem Erwerb dieser Aktien per Sald keinen Verlust erleidet. Sllte der Börsenkurs zum vereinbarten Vertragsende unter dem jeweiligen Ausgabekurs ( ) liegen, s wird dem Sparer der Differenzbetrag erstattet. Seite 16 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

Wie schn die C-GmbH bildete die S-GmbH Rückstellungen; diese lagen zunächst bei TEUR 380, in den Jahren 2004/2005 aber schn bei TEUR 1.000. Zusätzlich stckte sie das Eigenkapital vn etwa TEUR 2.500 auf bis zu TEUR 5.000. Dagegen verfünffachte sich das aus den mit Garantien ausgestatteten Wertpapiersparverträgen resultierende Veräußerungsvlumen vn TEUR 8.500 auf etwa TEUR 40.000 in den Jahren 2003 bis 2005. Eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft kam im Rahmen einer vm Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen in Auftrag gegebene Prüfung nach 44 Abs. 1 KWG in ihrem Bericht vm 13. Nvember 2001 zum Ergebnis, dass die Bemessung des Risiks aus der Kapitalgarantie sachgerecht und die Bildung der Rückstellung angemessen erflgt seien. Im Jahr 2006 fiel der Kurs der mit den Einlagen erwrbenen Aktien an der D-AG um über 90 %. Die D-AG, die R-Bank und die S-GmbH sind mittlerweile inslvent. Der Kläger begründete seinen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten damit, dass die S-GmbH nicht über ausreichend Eigenkapital verfügt und keine ausreichenden Rückstellungen gebildet hätte. Er sei durch Vrspiegelung der Garantie arglistig getäuscht und dadurch sittenwidrig geschädigt wrden. Amtsgericht und Berufungsgericht stimmten dem Kläger zu; der BGH hb das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das LG Berlin zurück. Als maßgeblich stellte der BGH u. a. heraus, dass bei der vrsätzlich sittenwidrigen Schädigung besndere Umstände hinzutreten müssen, welche das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks der des angewandten Mittels der mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmral und des als anständig Geltenden verwerflich machen. Hier bleibt das LG Berlin nach Ansicht des BGH ausreichende Feststellungen schuldig. Das LG Berlin hat angenmmen, dass sich die Garantie auf die gesamte Laufzeit der Anlage erstrecken sll. Laut BGH bliegt eine slche Bewertung einer sachverständigen Feststellung, dass eine slche Absicherung in Anbetracht der beteiligten Unternehmen und der (zu erwartenden) Marktverhältnisse nach handelsrechtlichen und betriebswirtschaftlichen Maßstäben ntwendig war. Die gleiche Messlatte zieht der BGH hinsichtlich der unzureichenden Ausstattung mit Eigenkapital: zunächst ist die handelsrechtliche und betriebswirtschaftliche Ntwendigkeit einer slchen Ausstattung festzustellen; liegt eine slche Seite 17 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

Feststellung vr, muss dann geprüft werden, b die Nichtvrnahme einer slchen Kapitalausstattung den Vrwurf der Verwerflichkeit rechtfertigt. Ferner unterstreicht der BGH, dass darüber hinaus nch zu klären ist, b dem Beklagten ein slches vertragswidriges und verwerfliches Verhalten zur Last gelegt werden kann. Außerdem weist er darauf hin, dass der Beklagte als subjektives Tatelement Vrsatz aufweisen muss. Es kmmt insbesndere darauf an, was der Beklagte zu dem für die Haftung maßgeblichen Zeitpunkt gewusst und gewllt hat. Neben anderen Gesichtspunkten sah der BGH auch nicht festgestellt, b der Beklagte aufgrund der Geschäftsentwicklung der S-GmbH und unter Berücksichtigung des Prüfungsergebnisses der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bei Abgabe des Garantieversprechens einen Ttalverlust in seinen Vrsatz aufgenmmen hat bzw. eine Schädigung des Anlegers ernsthaft in Betracht gezgen hat. 3. Wissenszurechnung bei Ehegatten Verjährungsbeginn? Ansprüche, die der regelmäßigen Verjährungsfrist nach 195 BGB unterliegen, verjähren grundsätzlich in drei Jahren mit Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsinhaber vn den den Anspruch begründenden Umständen und der Persn des Anspruchsgegner Kenntnis erlangt der hne grbe Fahrlässigkeit erlange müsste (kenntnisabhängige Verjährung). Unter bestimmten Vraussetzungen kann das Wissen Dritter zuzurechnen sein, etwa wenn der Dritte mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwrtung betraut ist (sg. Wissensvertreter ). Ob dies zwangsläufig auch der Fall bei Ehegatten ist, lag dem BGH (BGH, Urteil vm 13.12.2012, III ZR 298/11) zur Entscheidung vr. Der Kläger zeichnete auf Empfehlung des Beklagten im Jahr 1995 eine Beteiligung als atypisch stiller Gesellschaft, die er durch Einmalzahlung und weiteren Mnatsraten zu entrichten hatte. Nachdem die mnatlichen regelmäßigen Ausschüttungen im Jahre 2001 geendet hatten, stellte auch der Kläger seine Ratenzahlung ein. Im Jahr 2007 wurde das Inslvenzverfahren über das Vermögen der Anlagegesellschaft eröffnet. Zwei Jahre später erhb der Kläger Klage unter Hinweis auf die Anlageberatung durch den Beklagten, die die Beteiligung als sichere und risiklse Kapitalanlage darstellte, und mehreren Aufklärungspflichtverletzungen. Außerdem gab er an, die Plausibilität der Kaptalanlage nicht geprüft zu haben. Entsprechend des Antrages des Beklagten wiesen die Vrinstanzen die Klage wegen Verjährung ab. Zugerechnet wurde dem Kläger das Wissen seiner Ehefrau, die Seite 18 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013

nach Einstellung der mnatlichen Ausschüttungen ihrem eigenen Bekunden nach den Anlageprspekt genau durchgelesen habe. Dem flgte der BGH indes nicht. Zunächst hb er hervr, dass die Kenntnis vn der Persn auch dessen ladungsfähige Anschrift umfasst, was vrliegend der Ehefrau unbekannt geblieben ist. Zwar kann diese durch eine einfache Anfrage der ein Telefngespräch erlangt werden, allerdings hat derjenige, der sich auf die Verjährung beruft, die näheren Umstände darzulegen damit es zu einer entsprechenden Feststellung durch den Tatrichter kmmen kann. Der Beklagte hat dies indes nicht rechtzeitig vrgenmmen. Darüber hinaus findet die Auffassung, wnach sich Eheleute etwa stets wechselseitig ihre Kenntnis der grb fahrlässig Unkenntnis zurechnen lassen müssten, findet im geltenden Recht keine Grundlage. Auch hier müssen die weiteren Vraussetzungen der Wissensvertretung vrliegen. Diese sah der BGH nicht als gegeben an; insweit knnte nicht festgestellt werden, dass der Kläger die Prspektlektüre seiner Ehefrau übertragen hat. IV. BGH macht Ernst: Auskunftsanspruch des Anlegers über die Identität der Mitanleger beim Publikumsfnds! Bereits am 05.02.2013 hat der Bundesgerichtshf (BGH, Urteil vm 05. Februar 2013 II ZR 134/11 Vrinstanz: OLG München, Urteil vm 18. Mai 2012 7 U 190/11) über den Auskunftsanspruch vn Treuhandkmmanditisten gegenüber der Fndsgesellschaft und Mitgesellschaftern eines Publikumsfnds in Frm der GmbH & C. KG entschieden. Am 13.03.2013 sind nunmehr die Entscheidungsgründe zu diesem Urteil veröffentlicht wrden, welche Einwendungsmöglichkeiten gegen diesen Auskunftsanspruch weitestgehend abschneiden. Der BGH hatte über die Klage eines Anlegers gegen vier Publikumsgesellschaften und deren Kmplementärinnen zu entscheiden, b dem Fnds swie der geschäftsführenden Gesellschafterin eine Pflicht zukmmt, Auskunft über Namen und Anschriften der (anderen) mittelbar und unmittelbar beteiligten Anleger zukmmt. Der Kläger war als Treugeberkmmanditist über einen Treuhänder mittelbar an den vier Medienfnds beteiligt. Swhl der Gesellschaftsvertrag des jeweiligen Fnds als auch die gleichzeitig bei Eingehung der Beteiligung mit dem Treuhandkmmanditisten abgeschlssenen Treuhandverträge sahen Regelungen vr, welche dem Treuhandkmmanditisten untersagten, Auskünfte über die Identität Seite 19 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh 15.03.2013