Rechtsfragen des englischen Factoring

Rechtsfragen des englischen Factoring Dissertation zur Erlangung des akademischen Grades des Doktors der Rechtswissenschaft an der Universität Konstanz Fachbereich Rechtswissenschaft vorgelegt von Tania Simone Buchmann Tag der mündlichen Prüfung: 23.04.2007 1. Referent: Prof. Dr. Rainer Hausmann 2. Referent: Prof. Dr. Jens Koch

Meinem Vater.

I Gliederung A. EINFÜHRUNG 1 B. GESCHICHTE DES FACTORING 5 I. Ursprünge und frühe Formen 5 II. Entwicklungen in England 11 C. DIE BEDEUTUNG, FUNKTIONSWEISE UND AUSGESTALTUNGSMÖGLICHKEITEN DES ENGLISCHEN FACTORING 15 I. Modernes Factoring 15 II. Vorteile des Factoring für Unternehmen 18 1. Einführung 18 2. Sofortige Barmittel: Prepayments 19 3. Kreditsicherheit 21 4. Effektivere Unternehmensführung für kleine und mittelständische Unternehmen 5. Verbesserte Kreditwürdigkeit 23 6. Erhöhte Umschlaggeschwindigkeit 23 7. Factoring im Vergleich zu anderen Möglichkeiten der Barmittelbeschaffung a. Umwandlung in eine Aktiengesellschaft 24 b. Aufnahme von Krediten 25 22 24 III. Die Funktionsweise des modernen Factoring 26 1. Einführung 26 2. Kreditkontrolle und Übernahme des Delkredere-Risikos 27 a. Kreditgewährung 27 aa. Entscheidung über die Einräumung von Krediten 29 bb. Festlegung des Kreditrahmens 30 b. Die Forderungseinziehung 30 aa. Die Beziehungen des Factors zum Schuldner 30 bb. Streitigkeiten zwischen dem Kunden und seinen Abnehmern 31

II 3. Die Ausgestaltung der Bearbeitung eingesandter Dokumente und Buchhaltung 32 IV. Für das Factoring geeignete Kunden 34 1. Einführung 35 2. Risikobewertung und Auswahlkriterien 36 V. Die Kosten des Factoring 37 VI. Die Erscheinungsformen des englischen Factoring 38 1. Old line oder Main Line Factoring 39 a. Advance Factoring 40 2. Agency oder Bulk Factoring 41 3. Confidential Invoice Factoring oder Invoice Discounting 42 4. Recourse Factoring 42 5. Factoring unter Beteiligung von Banken 44 6. Recourse Factoring oder Invoice Discounting in Verbindung mit einer Kreditversicherung 7. Exportfactoring 46 46 D. RECHTLICHE ASPEKTE DES ENGLISCHEN FACTORING 49 I. Inhaltliche Ausgestaltung des Factoringvertrages 49 1. Das Master Agreement 49 a. Das Facultative Agreement 51 b. Das Whole Turnover Agreement 55 2. Die Übertragung von Nebenrechten 60 3. Zusicherungen des Kunden 61 a. Zusicherungen, die das Bestehen und den Wert der Forderungen betreffen b. Zusicherungen, die die Verträge mit den Abnehmern betreffen 61 c. Zusicherungen in bezug auf die Lastenfreiheit der Forderungen 63 d. Aufklärungs- und Informationspflichten 63 e. Grenzen der Zusicherungsabgabe durch den Kunden 63 4. Kooperation bei Rechtsstreitigkeiten 64 5. Regelungen über an den Kunden geleistete Zahlungen der Schuldner 66 a. Ansprüche des Factors gegen die Hausbank des Kunden 70 61

III b. Schadensersatz durch den Director der Kundenfirma 73 6. Bestimmungen über die Risikoverteilung : Recourse oder Nonrecourse Factoring 7. Vereinbarungen über Buchhaltung und Verwaltung sowie Art und Weise der Forderungseinziehung 8. Regelungen über Bevorschussung und Selbstbehalt 76 9. Regelungen über den Rückkauf der Forderungen durch den Kunden bei Vertragsbruch oder Insolvenz 10. Aufrechnungsklauseln 80 11. Abtretungsverbot und Belastungsverbotsklauseln 80 12. Vertragsdauer und Kündigung 81 13. Kostenvereinbarung 81 74 76 80 II. Die Übertragung von Forderungen 82 1. Einführung ins englische Zessionsrecht 82 a. Allgemeine Überlegungen zu Factoringzessionen 84 b. Die Entwicklung des Zessionsrechts unter Common Law und Equity 88 c. Die Rechtslage des Zessionsrechts vor Einführung des Supreme Court of Judicature Act 1873 aa. Zessionen unter dem Common Law 90 bb. Zessionen unter dem Equity-Recht 93 d. Prozessuale Veränderungen seit der Einführung von section 25(6) des Supreme Court of Judicatur Act 1873 aa. Das Legal Assigment nach section 25(6) des Judicature Act 1873 und Section 136(1) des Law of Property Act 1925 bb. Das Equitable Assigment nach Einführung des Judicature Act 1873 und sein Verhältnis zum Legal Assigment 2. Die Einzelheiten des Legal Assignment 100 a. Einführung 100 b. Die Unbedingtheit der Abtretung 101 c. Schriftformerfordernis 103 d. Schriftliche Benachrichtigung des Schuldners 104 e. Zeitpunkt des Übergangs einer Forderung auf den Zessionars und sich hieraus ergebende Konsequenzen 3. Die Abtretung nach Equity-Recht 107 a. Einführung 107 b. Erkennbarer Übertragungswille des Zedenten 110 90 95 97 98 106

IV c. Das Erfordernis der Bestimmbarkeit des Abtretungsgegenstandes und Ausführungen zur Bewirkung eines Gläubigerwechsels d. Erforderlichkeit des Versprechens der Zahlung einer Consideration als Voraussetzung eines Equitable Assignment aa. Einführung 116 bb. Das Equitable Assignment künftiger Forderungen 117 cc. Das Equitable Assignment bestehender Forderungen 118 aaa. Das Equitable Assignment von Equitable Choses 121 bbb. Das Equitable Assignment von Legal Choses 124 cc. Abschließende Bemerkung 132 e. Überlegungen zur Frage des Zeitpunkts des Ausscheidens einer Forderung aus dem Vermögen des Zedenten f. Die Bedeutung einer Abtretungsanzeige an den Schuldner im Rahmen des Equitable Assignment aa. Auswirkung auf Prioritätsfragen 139 bb. Fixierung der Gegenrechte des Schuldners 140 g. Die Besonderheiten und Erfordernisse bei der Abtretung künftiger Forderungen aa. Einführung 141 bb. Rechtliche Einordnung und Besonderheiten der Abtretung künftiger Forderungen 4. Die Wirkung von Legal und Equitable Assignment: Gemeinsamkeiten und Unterschiede a. Wirkung und Durchsetzbarkeit von Abtretungen nach englischem Recht aa. Das Legal Assignment 146 bb. Das Equitable Assignment 147 b. Der Vergleich von Legal und Equitable Assignment 148 c. Gemeinsame Rechtsfolgen des Legal und Equitable Assignment 149 aa. Umfang des Rechtserwerbs des Zessionars: Das Subject to Equities- Prinzip bb. Übertragung der mit der Forderung verbundenen Vorteile 150 cc. Unabtretbare Ansprüche 151 aaa. Verträge mit höchstpersönlichem Einschlag 152 bbb. Reine Klagerechte 152 ccc. Öffentliches Interesse 153 115 116 135 139 141 144 146 146 150

V III. Einwendungen und Einreden, die der Schuldner dem Zessionar entgegenhalten kann: Das Subject to Equities- Prinzip 1. Einführung 154 2. Bemerkungen zum englischen Aufrechnungsrecht 157 a. Der Normalfall: Gegenseitigkeit der Ansprüche 157 b. Die Besonderheiten der Aufrechnung im Rahmen der Forderungsabtretung 3. Einwendungen und Einreden, die vor Erhalt der Abtretungsanzeige zur Entstehung gelangt sind 4. Erforderlichkeit einer engen Verbindung zum Grundvertrag bei der Geltendmachung von nach Erhalt der Abtretungsanzeige entstandenen Einwendungen 5. Ausnahmen des Subject to Equities-Prinzips 161 154 158 158 160 IV. Die rechtliche Einordnung des Factoringvertrages 162 1. Einführung 162 2. Factoring als Forderungskauf oder darlehenssichernde Mortgage- Bestellung? a. Der Inhalt einer Mortgage 167 b. Mortgage und Factoring 167 3. Die Bestellung einer Charge an Forderungen 170 167 V. Die englische Stempelsteuer (Stamp Duty) und ihre Auswirkung auf die Vertragsgestaltung von Factoringverträgen 1. Der Stamp Act von 1891 175 a. Der Einzelheiten des Besteuerungstatbestandes 175 b. Die Besteuerungsuntergrenze und die Entscheidung Attorney General v Cohen c. Zulässige Steuerumgehungsversuche nach dem Westminster-Prinzip und Besteuerung nach dem Ramsey-Prinzip 2. Mögliche Auswirkungen auf die Ausgestaltung des Factoringvertrages a. Die Bemessung der Höhe der anfallenden Stamp Duty 181 b. Factoring und die Entscheidung Attorney General v Cohen 187 c. Das Ramsey-Prinzip und Factoringverträge 189 173 178 179 180

VI E. AUSGEWÄHLTE PRIORITÄTSKONFLIKTE DES ENGLISCHEN RECHTS 191 I. Vorrangkonflikte im Rahmen von Factoringzessionen bei Mehrfachabtretungen 1. Einführung in Prioritätsfragen bei Factoringzessionen 191 2. Die First in Time -Doktrin als Grundregel englischer Vorrangfragen 3. Die Sonderregelung bei mehrfachem Equitable Assignment: Die Entscheidung Dearle v Hall a. Einführung 193 b. Die Voraussetzungen von Dearle v Hall im einzelnen 197 aa. Das Erfordernis der Abtretungsanzeige 197 bb. Die Voraussetzung der Unkenntnis von der ersten Abtretung 199 c. Kritik an Dearle v Hall 201 d. Ergebnis 203 4. Die Anwendbarkeit der Regel aus Dearle v Hall zur Lösung von Vorrangkonflikten bei künftigen Forderungen 5. Die Kollision von Equitable und Legal Assignment 205 a. Einführung 205 b. Die Konfliktlage zwischen einem zeitlich vorausgehenden Equitable Assignment und nachfolgender Zession gemäß section 136(1) des Law of Property Act 1925 c. Die Konfliktlage zwischen einem zeitlich vorausgehenden Legal Assignment und nachfolgendem Equitable Assignment 6. Vorrangfragen bei mehrfachem Legal Assignment 216 191 192 193 204 206 213 II. Vorrangkonflikte zwischen Factoringzessionen und an Buchschulden bestellten Charges zugunsten Dritter 1. Vorbemerkung 217 2. Die Konfliktlage zwischen einer zeitlich vorlaufenden Floating Charge und einer nachfolgenden Factoringzession a. Das Wesen der englischen Floating Charge 219 aa. Einführung 219 bb. cc. Die Besonderheiten der Bestellung von Sicherungsrechten unter besonderer Berücksichtigung der Floating Charge Die Einordnung der Floating Charge als bestehendes Sicherungsrecht b. Die Konfliktlage zwischen einer Floating Charge und einer sich hieran anschließenden Factoringzession aa. Vorbemerkung zur Verfügungs- und Veräußerungsbefugnis des 227 217 218 224 226 227

Chargor bb. VII Vertragliche Beschränkung der unbeschränkten Geschäftsführungsbefugnis des Floating Charge-Bestellers und ihre Auswirkung auf Vorrangfragen cc. Kenntnis des Factors vom Bestehen einer Restriction 232 aaa. Constructice Notice nach dem Company Register 232 bbb. Anwendbarkeit dieses Konzepts auf vorliegende Konfliktlage 233 (1) Kenntnis über die Bestellung einer Floating Charge 233 (2) Einsichtnahme des Factors ins Company Register 234 3. Die Kollision von Factoring und zeitlich nachfolgender Floating Charge a. Vorbemerkung 235 b. Lösungsansätze 236 aa. Die Ausgestaltung des Factoring in Form des Whole Turnover Agreement bb. Die Ausgestaltung des Factoring in Form des Facultative Agreement 239 4. Zur Konfliktlage zwischen dem Inhaber einer Fixed Charge an Buchschulden und einer nachfolgenden Factoringzession a. Einführung in Fixed Charges an Buchschulden 241 b. Konfliktlösung bei Vorrangstreitigkeiten 243 aa. bb. Tatsächliche Kenntnis des Factors von der Bestellung einer Fixed Charge Kenntnis des Factors vom Bestehen einer Fixed Charge infolge von Constructive Notice? 5. Vorrangkonflikt zwischen Factoringzession und sich anschließender registrierten Fixed Charge a. Whole Turnover-Vereinbarungen als gegenwärtige Abtretung künftiger Forderungen b. Der Konflikt von Factoring in Ausgestaltung von Facultative Agreements und Fixed Charge 6. Vorrangkonflikte zwischen einer Factoringzession und einer nicht registrierten Charge a. Charges, bei denen kein Registrierungserfordernis besteht 253 b. Die Konsequenzen fehlender Registrierung einer Charge trotz Erforderlichkeit gemäß Section 395 des Companies Act 1985 bzw. section 399 des Companies Act 1989 229 235 236 241 243 247 249 249 279 253 255 III. Die Konfliktlage von Eigentumsvorbehalt und Factoringzession 258 1. Einführung in mögliche Konfliktfelder 258 a. Der Eigentumsvorbehalt im englischen Recht: Reservation of Title 262

VIII aa. Der einfache Eigentumsvorbehalt 264 aaa. Anmerkungen zum englischen Kaufrecht 264 bbb. Zulässigkeit und Wirkung des einfachen Eigentumsvorbehalts 266 ccc. Anforderungen an die wirksame Vereinbarung eines einfachen Eigentumsvorbehalts (1) Erforderlichkeit des Vorbehalts des Legal Title 267 (2) Identifizierbarkeit der sich beim Vorbehaltskäufer befindlichen Ware (3) Die Erforderlichkeit der Festlegung der Umstände, unter denen der Zugriff auf die Vorbehaltsware gestattet ist ddd. Die Reichweite einfacher Eigentumsvorbehalte: Möglicher Verlust des Eigentums an der Vorbehaltsware durch gutgläubigen Erwerb im Rahmen einer Weiterveräußerung (1) Einführung 273 (2) Der Erwerb des Good Title vom Vorbehaltskäufer durch einen Dritten nach section 25(1) des Sales of Goods Act 1979 i.v.m. section 9(1) des Factors Act 1889 eee. Die Reichweite einfacher Eigentumsvorbehalte: Verlust des Eigentums an der Vorbehaltsware im Rahmen der Verarbeitung, Verbindung, Vermischung und Herstellung einer neuen Sache (1) Einführung 276 (2) Die Rechtsprechung zu Verbindung, Vermischung und Verarbeitung (a) Unbefugter Zugriff auf fremde bewegliche Sachen durch einen Dritten (aa) Commixtio und Confusio 279 (bb) Accessio 281 (b) Berechtigter oder versehentlicher Zugriff auf fremde bewegliche Sachen (aa) Commixtio und Confusio 282 (bb) Accessio 284 (cc) Specificatio 285 (3) Die Rechtsprechung zu Verbindung, Vermischung sowie Verarbeitung der Vorbehaltsware im Rahmen einfacher Eigentumsvorbehalte (a) Die befugte Weiterverarbeitung durch den Vorbehaltskäufer 287 (aa) Die Verwendung mehrerer Komponenten im Rahmen der Verarbeitung (bb) Ausschließliche oder primäre Verwendung der Vorbehaltsware 291 (cc) Überlegungen zu einem implizierten Recht des Lieferanten am neuen Produkt durch Vereinbarung eines einfachen 267 271 272 273 274 276 277 279 282 286 287 292

(b) bb. Eigentumsvorbehalts Die Eigentumslage bei unbefugter Weiterverarbeitung durch den Vorbehaltskäufer Tracing Rights des Lieferanten in Surrogate des Vorbehaltsgegenstandes und sich hieraus ergebende Konflikte mit einer Factoringzession IX aaa. Einführung in die Konfliktlage 294 (1) Das Verfolgungsrecht nach Common Law: Das Right to Follow 297 (a) Voraussetzungen des Right to Follow 297 (b) Gegenstand eines Right to Follow 301 (2) Das Equitable Tracing 304 (a) Equitable Tracing und das Erfordernis einer fiduziarischen Beziehung (b) Der Gegenstand eines Tracing-Rechts 308 (cc) (c) (d) Vorüberlegungen zum Equitable Tracing im Rahmen von Eigentumsvorbehalten Das Verfolgungsrecht in neu hergestellte Sachen durch Vereinbarung eines einfachen Eigentumsvorbehalts Das Verfolgungsrecht in die Weiterveräußerungserlöse durch Vereinbarung eines einfachen Eigentumsvorbehalts cc. Ausdehnungsformen des Eigentumsvorbehalts 316 aaa. Der erweiterte Eigentumsvorbehalt: Enlarged Reservation of Title 316 bbb. Die Möglichkeiten des Tracing in neu hergestellte Produkte aufgrund der Verwendung von Enlarged Reservation of Title Clauses ccc. Der verlängerte Eigentumsvorbehalt: Prolonged Reservation of Title 324 (1) Erlösklauseln im Rahmen der Weiterveräußerung von Vorbehaltsware (2) Erlösklauseln im Rahmen der Weiterveräußerung von unter Verwendung der Vorbehaltsware hergestellten neuen Produkten 2. Die Auswirkung von Eigentumsvorbehalten auf Factoringzessionen 333 a. Zahlungsverweigerung des Schuldners bei der Forderungseinziehung b. Die Konfliktlage von Factoringzessionen und Ansprüchen eines Eigentumsvorbehaltslieferanten in Weiterveräußerungserlöse, wenn die streitgegenständliche Forderung vom Factor noch nicht eingezogen wurde aa. bb. Lösungsansatz, wenn der Anspruch des Lieferanten als Charge eingeordnet worden ist Lösungsansätze, wenn Factoringzessionen mit Tracing-Rechten in Konflikt treten 293 294 305 311 312 313 321 325 329 333 334 335 337

X aaa. Der Konflikt von Factoringzessionen mit Legal Tracing Rights 337 bbb. Der Konflikt von Factoringzessionen mit Equitable Tracing Rights 338 (1) Der Lösungsvorschlag von Goode 338 (a) (aa) (bb) (b) Der Konflikt von Equitable Tracing mit Zessionen bestehender Forderungen Der Konflikt von Equitable Tracing mit Legal Assignments bestehender Forderungen Der Konflikt von Equitable Tracing mit Equitable Assignments bestehender Forderungen Der Konflikt von Equitable Tracing mit Equitable Assignments künftiger Forderungen (2) Der Lösungsvorschlag von McLauchlan 341 (a) Der Konflikt von Equitable Tracing mit Legal Assignment 341 (b) Der Konflikt von Equitable Tracing mit Equitable Assignment 343 (3) Der Lösungsvorschlag von McCormack 344 (4) Der Lösungsvorschlag von Oditah 346 (a) Lösungsansatz, wenn seitens des Schuldners noch keine Zahlung erbracht worden ist (aa) Die Konfliktlage von Common Law Tracing mit Factoring 346 (bb) Die Konfliktlage von Equitable Tracing mit Factoring 347 (b) Die Konfliktlage, wenn der Schuldner an den Factoringkunden bereits Zahlung erbracht hat c. Die Konfliktlage, wenn an den Factor Zahlung erbracht worden ist 350 3. Abschließende Anmerkungen 351 338 338 338 340 346 350 IV. Die Auswirkung vertraglicher Abtretungsverbote auf Factoringzessionen 1. Vorüberlegungen 353 2. Einführung 355 3. Die Auswirkung von Abtretungsverboten auf die Beziehung zwischen Zedent und Schuldner 4. Die Auswirkung von Abtretungsverboten auf die Beziehung des Zedenten zum Zessionar 5. Der Umfang der Gegenrechte des Schuldners bei Bestehen eines Abtretungsverbots: Das Subject to Equities-Prinzip 6. Rettung für den Factor: Errichtung eines Trust 363 353 357 358 362 F. SCHLUßBETRACHTUNGEN 365 I. Anmerkung zur rechtlichen Einordnung des Factoringvertrages und 365

XI sich hieraus ergebende Konsequenzen für die Lösung von Vorrangkonflikten 1. Die rechtliche Einordnung des Factoringvertrages 365 2. Factoringvertragsgestaltung und Prioritätskonflikte 366 II. Anmerkungen zum Zessionsrecht 367 III. Anmerkung zu Einwendungen und Einreden des Schuldners 368 IV. Anmerkung zu den Vorrangregeln des englischen Rechts 369 1. Vorrangregeln bei mehrfacher Zession 369 a. Vorrangregeln bei mehrfachem Equitable Assignment 369 b. Vorrangregeln bei sonstigen Mehrfachzessionen 369 V. Anmerkungen zur Konfliktlage von Factoring und Eigentumsvorbehalt 371 VI. Die Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote auf Factoringzessionen 373

1 A. EINFÜHRUNG Einjeder Jurist wird sich ein ungefähres Bild von den Unterschieden in der strukturellen Konzeption der Rechtsordnungen Deutschlands und Englands machen können. Während die Kontinaltaleuropäer gesetzlich niedergelegte Regelwerke zum Ausgangspunkt haben, entwickelte das englische Common Law über die Jahrhunderte Präzedenzfälle (precedents), die ihrerseits durch Gesetze (statutes) ergänzt werden. An der Vorliebe des Common Law für Präzedenzfälle hat sich bis heute im wesentlichen nichts geändert, wenngleich in den letzten 150 Jahren vermehrte Gesetzgebungsaktivitäten zu verzeichnen sind 1. Das Fehlen einer ausgeprägten Gesetzgebungstradition und der Umstand, daß Großbritannien ohne moderne Verfassung sofern man nicht behaupten möchte, es handle sich bei der Magna Charta Libertatum von 1215 um eine solche 2 auszukommen scheint, stoßen auf dem zentraleuropäischen Kontinent gelegentlich auf Unverständnis 3. Wirft der Kontinentaljurist einen Blick hinter die Kulissen dieses ihm anfangs obskur erscheinenden Inselrechtskreises, wird er nicht nur erstaunt feststellen, daß sich die Kollegen des englischen Rechtsraumes mit ähnlichen juristischen Fragestellungen zu beschäftigen haben, sondern auch, daß die vom englischen Common Law entwickelten Lösungen durchaus Ähnlichkeit mit den im eigenen Rechtskreis zur Verfügung stehenden Konzeptionen aufweisen wenngleich die gefundenen Ergebnisse gelegentlich voneinander abweichen 4. Zugegebenermaßen gestaltet sich der Zugang zum englischen Common Law für Juristen, die sich bisher im wesentlichen mit auf Gesetzen fußendem Recht und der dazugehörigen Judikatur zu dessen Anwendung und Auslegung beschäftigt haben, die sich bequem in Kommentaren wiederfindet, nicht einfach. In der Tat unterscheidet sich die Katalogisierung des englischen Rechtes, das trotz Annäherung an die kontinentale Gesetzgebungstradition nach wie vor in wichtigen Bereichen auf Präzedenzfällen basiert, im konzeptionellen Bereich wesentlich von der deutschen Praxis. 1 Bailey/Gunn, The Modern English Legal System, S. 3ff, 413ff. 2 Siehe Carelle, Die Herausbildung der britischen und französischen politischen Systeme aus historischer Perspektive, S. 2, http:// www.hausarbeiten.de/faecher/hausarbeit/phj/2961.html. 3 James, Introduction to English Law, S. 113ff (115ff). 4 Zum Ganzen siehe Markesinis, Common Law and Civil Law.

2 Für den englischen Juristen sind bei der Suche nach Antworten auf Rechtsfragen vor allem zwei Werke von Bedeutung. Erlassene Gesetze finden sich in der Sammlung der Halsbury s Statues of England and Wales, während das kommentarähnlichste, das im englischen Common Law zur Verfügung steht, die Fall- und Rechtsprechungssammlungen der Halsbury s Laws of England sind. Das Entscheidungs- und Gesetzessammelwerk der Halsbury s Laws of England ist nach Schlagworten, wie z.b. Assignments, gegliedert. Der Band Assignments beispielsweise beschäftigt sich mit Abtretungen und behandelt hierbei sowohl die von der Rechtsprechung entwickelte Form der Abtretung (equitable assignment) als auch die gesetzliche niedergelegte Abtretungsform (legal assignment) sowie die Schuldübernahme und Novation 5. Mit dieser Arbeit soll dem Juristen des deutschsprachigen Raums vor allem ein Einblick in diejengen, im Zusammenhang mit englischem Factoring auftauchenden Rechtsfragen vermittelt werden, mit denen sich auch die deutschen Juristen seit Eintritt des Factoring auf den deutschen Markt beschäftigt haben. Um den Hintergrund, vor dem sich englisches Factoring entwickelt hat, aufzuzeigen, soll als erstes ein Überblick über die historische Entwicklung hin zum Kreditfactoring gegeben (Teil B.) sowie die Bedeutung, die Funktionsweise und die gängigen Factoringarten (Teil C.) erläutert werden. Sodann werden die Ausgestaltung des englischen Factoringvertrages und die hierbei zu berücksichtigenden Besonderheiten dargestellt. Zu den erörterten Problemfeldern gehören beispielsweise die Rechtsnatur des echten und unechten Factoring im Englischen non-recourse bzw. recourse factoring genannt ebenso wie Erläuterungen zur verfügungsrechtlichen Grundlage des englischen Factoring, mithin zum englischen Zessionsrecht. Maßgeblichen Einfluß auf die Ausgestaltung von Factoringverträgen bzw. die Wahl der Abtretungsform hat im englischen Recht die Erhebung von Stempelsteuer auf Schriftstücke (stamp duty), die Übertragungen dokumentieren (Teil D.). Zum leichteren Verständnis des English Common Law wird eine Einführung in dessen Dogmatik vorangestellt. Die aus dem deutschen Recht vertrauten Konflikte wie Mehrfachzessionen oder die Kollision von Factoring mit (verlängertem) Eigentumsvorbehalt, sind auch im 5 Siehe hierzu ausführlich D. II.

3 englischen Recht anzutreffen und werden im Rahmen dieser Arbeit eingehend erörtert (Teil E.). Im englischen Recht gesellt sich im Rahmen dieses Themenkomplexes die Kollision von Factoringzession mit Sicherungsrechten Dritter hinzu, die im deutschen Recht aufgrund der Ungebräuchlichkeit von Pfandrechten an Forderungen nicht anzutreffen ist. Bekannt dürfte hingegen die Frage der Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote und ihre Auswirkung auf Factoringzessionen sein.

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5 B. DIE GESCHICHTE DES FACTORING I. Ursprünge und frühe Formen Die historischen Wurzeln des Factoring sind nicht völlig geklärt. Während teilweise die Ansicht vetreten wird, Vorläufer des Factoring entstammten christlicher Vorzeit, wird an anderer Stelle seine Geburtsstunde mit dem Beginn der Kolonialisierung in Verbindung gebracht 6. Bereits im dritten Jahrhundert vor Christus soll es in Mesopotamien Geschäftspraxis gewesen sein, sich durch die Veräußerung von Forderungen bare Zahlungsmittel zu verschaffen. Dabei sollen nicht nur bereits entstandene Forderungen abgetreten worden sein, sondern auch künftige. Schließlich sollen die vorzeitlichen Factors bereits für die Einbringlichkeit der Forderung eingestanden, d.h. das Bonitätsrisiko übernommen haben 7. Anfänge des Factoring glaubt man auch in Babylonien und bei den Phöniziern entdeckt zu haben 8. Gegenüber diesem Ansatz, der nach den Ursprüngen des Finanzierungsaspekts des Factoring sucht, scheint der traditionelle Factor mehr eine Art Handelsvertreter gewesen zu sein. Handelsvertreter nahmen bereits im Wirtschaftsleben des römischen Reiches eine Schlüsselrolle ein. Sie waren mit der Verwaltung des Vermögens und landwirtschaftlicher Produkte reicher Senatoren und Adliger betraut, die ihrem jeweiligen Factor im Gegenzug für ihre Dienste eine Provision zukommen ließen 9. Da der Vertrieb von Waren und Produkten oftmals die Notwendigkeit langer Seereisen mit sich brachte, übernahmen die Handelsvertreter, 6 Zu beiden Ansätzen siehe ausführlich Nuzzo, Factoring nach deutschem und italienischem Recht, S. 15ff. 7 Livijn, Factoring with a View to History, in: Hagenmüller/Sommer, Factoring-Handbuch, S. 13f. Der Begriff Factor ist dem Lateinischen facere entlehnt, was tun oder machen bedeutet. 8 Schmitt, Das Factoring-Geschäft, S. 11; Binder-Degenschild, Die Entwicklung des modernen Factoring, in: Hagenmüller/Sommer, Factoring-Handbuch, S. 25ff; siehe ferner Schumann, Die Forderungsabtretung, S. 1. 9 Moore, Factoring - A Unique and Important Form of Finance and Service, [1959] Bus Law 703ff (704).

6 die häufig als Factor bezeichnet wurden, die Aufgabe, Käufer zu finden. In diesen Fällen fand eine Entlohnung der Factors im voraus statt 10. Weitere Vorläufer des modernen Factors scheinen die mittelalterlichen Handelsvertreter gewesen zu sein, deren Verantwortungsbereich sich im Laufe der Jahrhunderte stetig erweiterte 11. Weite Verbreitung fand der mittelalterliche Factor in Norditalien. Handelswaren wurden stellvertretend durch den Factor auf Kreditbasis verkauft, wobei dieser sich in bezug auf diejenigen Käufer, deren Bonität nicht geklärt werden konnte, oder deren Zahlungsmoral sich als zweifelhaft erweisen könnte, zur Übernahme des Kreditrisikos (Delkredererisiko) bereiterklärte 12. Bereits bei dieser frühen Form des Factoring kam es vor, daß der Geschäftsherr in einer anderen Stadt oder gar einem anderen Land als sein Handelsagent bzw. Factor lebte, so daß es sich für den Geschäftsherrn als schwierig erwies, die mit den Verkäufen verbundenen Kreditrisiken überhaupt abzuschätzen 13. Im 16. und 17. Jahrhundert war das sogenannte Factorage-System in ganz Europa gebräuchlich. Dieses beinhaltete die Gewährung von Darlehen mit langer Laufzeit oder die Erbringung von Vorauszahlungen auf den späteren Verkauf von Waren. Unter Zuhilfenahme dieser Methode konnte die finanzielle Liquidität zum Kauf von Rohmaterialien, für die Bezahlung von Löhnen oder des Transports von Waren gesichert werden 14. Während der Zeit der Kolonialisierung und Besiedelung neuer Kontinente durch die europäischen Staaten im 16. Jahrhundert, besonders durch das britische Empire, bedienten sich die Exporteure von Konsumgütern der alten Welt der Hilfe von 10 Silverman, Factoring: Its Legal Aspects and Economic Justification, [1948] 13 LCP 593ff (593). Der Begriff del credere agent wurde verwendet, um auszudrücken, daß die Factors für die Uneinbringlichkeit der Forderungen einstanden, falls die Käufer ihrer Verpflichtung nicht nachkamen (Steffen/Danziger, The Rebirth of the Commercial Factor, [1936] 36 Columbia LR 745ff (755)). 11 Munday, A Legal History of the Factor, [1977] 6 Anglo-Am LR 221ff (224ff, 232ff) wehrt sich gegen die seiner Ansicht nach unkorrekte Gleichsetzung eines Factors mit einem Handelsagenten (commission agent). Schmitt, Das Factoring-Geschäft, S. 11 über die deutschen Faktoreien im Mittelalter. 12 Silverman, Factoring: Its Legal Aspects and Economic Justification, [1948] 13 LCP 593ff (593). 13 Westlake, Factoring, S. 41; Munday, A Legal History of the Factor, [1977] 6 Anglo-Am LR 221ff. 14 Steffen/Danziger, The Rebirth of the Commercial Factor, [1936] 36 Columbia LR 745ff; Westlake, Factoring, S. 42.

7 Handelsvertretern, um die neuen Märkte mit Waren zu versorgen 15. Da der Transport von Waren auf dem Seeweg lange Zeit in Anspruch nahm, wurde die Errichtung von Warenlagern im Absatzland notwendig, um für die prompte Lieferung von Bestellungen sorgen zu können. Die sogenannten Factoring-Houses, die zu dieser Zeit entstanden, unterstützten ihre Dienstherren mit finanziellen Mitteln in Form von Darlehen, als sie die Waren, die sich als Fracht auf dem Weg in die Kolonien befanden, als Sicherheit akzeptierten. Aus deren Verkaufserträgen erhielten sie Rückerstattung für die von ihnen verauslagten Kosten 16. Im Unterschied zu den heutigen modernen Factoringgesellschaften kamen solche Kommissionäre mit den Waren noch in direkten Kontakt. Rechtliche Grundlage hierbei war der Factors Act 1889, der dem traditionellen Factor ein Zurückbehaltungsrecht, das sogenannte lien, an den Waren seines Dienstherren gewährte, mittels dessen seine Auslagen und andere Kosten abgesichert wurden 17. Um sich den Veränderungen des Marktes anzupassen, nahmen die Handelsvertreter allmählich auch Finanzdienstleistungen in ihr Dienstleistungsspektrum mit auf 18. Zu den Factoringhäusern gesellten sich im 18. und 19. Jahrhundert Kommissionsagenturen als Zweigstellen großer Handelshäuser in Übersee. Solche Agenturen wurden von einem Kommissionär geleitet, der mit den lokalen Märkten und einschlägigen Gesetzen vertraut war. In dessen Verantwortungsbereich fiel es auch, das Kreditrisiko der jeweilgen Käufer einzuschätzen. Als Kommissionär der europäischen Handelshäuser vertrat er umfassend deren Interessen in Übersee. Die deutsche und englische Textilindustrie beispielsweise hatte in Nordamerika Factoringhäuser oder sogenannte cotton-factors. Deren Pflichten umfaßte das Lagern und den Verkauf von Waren und sie erhielten die Ermächtigung, 15 Kohnstamm, The Geographic Spread of Factoring, in: Hagenmüller/Sommer, Factoring-Handbuch, S. 185ff; Moore, Factoring-A Unique and Important Form of Finance and Service, [1959] Bus Law 703ff; Naitove, Modern Factoring, S. 6, 9ff insbesondere zur Besiedelung Nordamerikas. 16 Salinger, Factoring, S. 6. Siehe ferner Lazere, Factoring in the United States, in: Hagenmüller/Sommer, Factoring-Handbuch, S. 35ff. 17 Salinger, Factoring, S. 6; Silverman, Factoring: Its Legal Aspects and Economic Justification, [ 1948] 13 LCP 593ff (599); Nuzzo, Factoring nach deutschem und italienischem Recht, S. 15ff, Binder-Degenschild, Die Entwicklung des modernen Factoring, in: Hagenmüller/Sommer, Factoring- Handbuch, S. 25ff (26); Moore, Factoring-A Unique and Important Form of Finance and Service, [ 1959] Bus Law 703ff (704f). 18 Binder-Degenschild, Die Entwicklung des modernen Factoring in: Hagenmüller/Sommer, Factoring-Handbuch, S. 25ff (26); Steffen/Danziger, The Rebirth of the Commercial Factor, [1936] 36 Columbia LR 745ff.