Bericht über die Prüfung des Gewinnabführungsvertrags zwischen der CORECD Commerz Real Estate Consulting and Development GmbH Berlin und der Commerzbank AG Frankfurt am Main Auftrag: 0.0157849.001 Exemplar:
49016489-0.0157849.001-2 - Inhaltsverzeichnis Seite A. Auftrag und Auftragsdurchführung... 3 B. Gegenstand und Umfang der Prüfung... 4 C. Prüfungsfeststellungen... 5 I. Wesentliche Bestimmungen des Gewinnabführungsvertrags... 5 II. Angemessenheit des Ausgleichs und der Abfindung... 6 D. Schlusserklärung... 7 Allgemeine Auftragsbedingungen vom 1. Januar 2002
49016489-0.0157849.001-3 - A. Auftrag und Auftragsdurchführung 1. Die Geschäftsführung der CORECD Real Estate Consulting and Development GmbH, (vormals ANGITA Grundstücks-Vermietungsgesellschaft mbh) Berlin (CORECD) hat uns mit Schreiben vom 25. Februar 2003 gemäß 293c Abs. 1 Satz 1 und 2 AktG zum Prüfer des zwischen der Commerzbank AG, Frankfurt am Main (Commerzbank), und der CORECD am 17. Dezember 2002 geschlossenen Ergebnisabführungsvertrags bestellt. 2. Unsere Arbeiten haben wir im Februar und März 2003 in den Räumen der Commerzbank in Frankfurt am Main durchgeführt. 3. Alle erbetenen Nachweise und Auskünfte sind uns von dem Vorstand der Commerzbank und der Geschäftsführung der CORECD bzw. den zuständigen Mitarbeitern bereitwillig erteilt worden. 4. Bei der Prüfung haben uns unter anderem folgende Unterlagen vorgelegen: Gewinnabführungsvertrag zwischen der Commerzbank und der CORECD vom 17. Dezember 2002 Auszug aus dem HR B 84373 des Amtgerichtes Charlottenburg Gesellschaftsvertrag in der Fassung vom 18. Dezember 2002 Entwurf des gemeinsamen Berichts des Vorstandes der Commerzbank und der Geschäftsführung der CORECD i.s.d. 293a Abs. 1 AktG. 5. Unsere Verantwortlichkeit für diese Prüfung bestimmt sich nach 293d Abs. 2 AktG. Soweit anwendbar, gelten ergänzend für die Durchführung unseres Auftrags und unsere Verantwortlichkeit, auch im Verhältnis zu Dritten, die Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften in der Fassung vom 1. Januar 2002.
49016489-0.0157849.001-4 - B. Gegenstand und Umfang der Prüfung 6. Am 17. Dezember 2002 haben die beiden Gesellschaften einen Vertrag geschlossen, in dem sich die CORECD verpflichtet, ihren gesamten jeweiligen Gewinn im Sinne und Umfang des entsprechend anzuwendenden 301 AktG an die Commerzbank abzuführen (Gewinnabführungsvertrag i.s.d. 291 Abs. 1 Satz 1 AktG). 7. Nach 5 Abs. 1 des Vertrages steht dieser unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Hauptversammlung der Commerzbank und der Gesellschafterversammlung der CORECD. An der CORECD ist die Commerzbank mit 51,2 % und die CommerzLeasing und Immobilien AG, Düsseldorf (CLI) mit 48,8 % beteiligt. Die Commerzbank ist ihrerseits alleinige Aktionärin der CLI. Die Gesellschafter der CORECD haben unter dem Datum 17. Dezember 2002 einstimmig dem Gewinnabführungsvertrag in notariell beurkundeter Form zugestimmt. Die Zustimmung der Commerzbank soll in ihrer nächsten Hauptversammlung am 30. Mai 2003 erfolgen. 8. Die Literatur (vgl. z.b. Hüffer, AktG, 5. Auflage, 293a Tz. 5) geht bei isolierter Betrachtung der Untergesellschaft davon aus, dass eine analoge Anwendung der 293a ff. AktG auf die GmbH nicht angezeigt ist. Ist die Obergesellschaft jedoch eine AG, so gelten nach der Literatur die Regelungen der 293a ff. AktG für diese auch dann, wenn Untergesellschaft eine GmbH sein sollte. Dementsprechend hat uns die Geschäftsführung der CORECD beauftragt, eine Prüfung des Gewinnabführungsvertrages nach 293b AktG durchzuführen. 9. Der Umfang der Vertragsprüfung ergibt sich aus 293b i.v.m. 293e AktG. Danach ist grundsätzlich die Beurteilung der Angemessenheit der vorgeschlagenen Ausgleichszahlung und der vorgeschlagenen Abfindung an die außenstehenden Gesellschafter Prüfungsgegenstand. Hiernach erstreckt sich die Prüfung neben der Vollständigkeit und Richtigkeit des Gewinnabführungsvertrages grundsätzlich insbesondere auf die Angemessenheit der Ausgleichszahlung und der Abfindung. 10. Den gemeinsamen Bericht des Vorstands der Commerzbank und der Geschäftsführung der CORECD, der uns in der Fassung des Entwurfs vom 27. Februar 2003 vorgelegen hat, haben wir einer Durchsicht unterzogen. 11. Wir weisen darauf hin, dass wir nicht die Zweckmäßigkeit des Vertrags oder des Vorgehens geprüft haben, insbesondere schließt die aktienrechtliche Vertragsprüfung ihrer Natur nach keine Prüfung der steuerrechtlichen Vorschriften über die Organschaft ein.
49016489-0.0157849.001-5 - C. Prüfungsfeststellungen I. Wesentliche Bestimmungen des Gewinnabführungsvertrags 12. In 1 Abs. 1 des gemäß 293 Abs. 3 AktG schriftlich geschlossenen Vertrags wird eine Pflicht zur Gewinnabführung begründet sowie der höchstens abzuführende Gewinn in Übereinstimmung mit den Regelungen des 301 AktG bestimmt. 13. In 1 Abs. 2 des Vertrages wird in rechtlich zulässiger Weise die Möglichkeit zur Bildung von anderen Gewinnrücklagen während der Vertragsdauer vorgesehen, soweit sie nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wirtschaftlich begründet ist. 14. 2 des Vertrages regelt den steuerlichen Ausgleich zwischen der Commerzbank und der CORECD in der Weise, dass die CORECD innerhalb der Organschaft so gestellt wird, als wäre sie selbständig (stand-alone-basis). 15. Im Übrigen wird in 3 des Vertrages die Pflicht zur Verlustübernahme in Übereinstimmung mit 302 AktG begründet. Dabei ist der auszugleichende Jahresfehlbetrag unter Berücksichtigung der gemäß 8 des Gesellschaftsvertrages der CORECD an die CLI jährlich zu leistenden Ausgleichszahlung zu ermitteln. 16. 4 des Vertrages regelt, dass die CORECD ihren Jahresabschluss vor der Erstellung des Jahresabschlusses der Commerzbank erstellt und dieser festgestellt wird. 17. Gemäß 5 Abs. 1 des Vertrages steht die Wirksamkeit des Vertrages unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Hauptversammlung der Commerzbank und der Gesellschafterversammlung der CORECD. Nach 5 Abs. 2 des Vertrages wird der Vertrag rückwirkend zum 1. Januar 2002 wirksam und kann mit einer Frist von 6 Monaten zum Ende eines Geschäftsjahres, frühestens zum 31. Dezember 2007, schriftlich gekündigt werden. Ausgleichszahlungen und Abfindungen nach 304, 305 AktG an außenstehende Gesellschafter sind nicht im Vertrag geregelt, denn die mit 48,8% an der CORECD beteiligte CLI ist als 100 %-ige Tochter der Commerzbank nicht außenstehender Gesellschafter i.s.d. 304, 305 AktG. 18. Der Vertrag enthält damit alle wesentlichen Regelungen, eines Gewinnabführungsvertrags ohne außenstehende Gesellschafter i.s.d. 291 Abs. 1 AktG.
49016489-0.0157849.001-6 - II. Angemessenheit des Ausgleichs und der Abfindung 19. Der Gewinnabführungsvertrag enthält zulässigerweise keine Regelungen über einen Ausgleich i.s.d. 304 AktG und eine Abfindung i.s.d. 305 AktG (vgl. Tz 0). Eine Regelung i.s.d. 304 AktG wurde mit Beschluss der Gesellschafter vom 18. Dezember 2002 in den 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages eingefügt. Da die Beurteilung der Angemessenheit der Ausgleichzahlung Gegenstand unserer Prüfung ist, haben wir diesen Abschnitt des Gesellschaftsvertrages in unsere Prüfung einbezogen. Die Regelung hat folgenden Wortlaut: 20. "Der Minderheitsgesellschafter CLI erhält, unabhängig vom Ergebnis des jeweiligen Geschäftsjahres, ab 2002 eine jährliche Ausgleichszahlung von jeweils 15 % bezogen auf den Nominalbetrag der von ihm voll eingezahlten Stammeinlage." 21. Als Ausgleich für das Entfallen der Ausschüttung der CORECD sieht der Gesellschaftsvertrag eine jährliche Ausgleichszahlung von 15 % bezogen auf den Nominalbetrag der von dem Minderheitsgesellschafter voll eingezahlten Stammeinlage durch die CORECD an den Minderheitsgesellschafter, die CLI, vor. Die Ausgleichzahlung soll erstmals für das Geschäftsjahr 2002 erfolgen und ist unabhängig von dem Ergebnis des jeweiligen Geschäftsjahres zu entrichten. 22. Das Stammkapital der CORECD beträgt 25.000,00 und entfällt mit 12.800,00 auf die Commerzbank und mit 12.200,00 auf den Minderheitsgesellschafter CLI. Eine ergebnisunabhängige Zahlung von 15 % bezogen auf das von der CLI eingezahlte Nominalkapital von 12.200,00 ergibt eine jährliche Zahlung an die CLI von 1.830,00. Das von der Commerzbank auszugleichende Ergebnis ist das, nach erfolgter Abführung an die CLI, erzielte handelsrechtliche Ergebnis der CORECD. 23. Für die Beurteilung der Angemessenheit der Ausgleichzahlung vergleichen wir die Ausgleichzahlung, die ergebnisunabhängig 15 % auf das eingezahlte Kapital beträgt, mit der Rendite eines festverzinslichen Wertpapiers gleicher Bonität und gleicher Laufzeit, denn aufgrund des Gewinnabführungsvertrages entspricht die Bonität der CORECD der Bonität der Commerzbank. Als Laufzeit unterstellen wir die Mindestlaufzeit des Gewinnabführungsvertrages bis 31. Dezember 2007. Am 30. Dezember 2002 lag die FAZ-Renten- Rendite für vergleichbare Hypothekenpfandbriefe mit einer Restlaufzeit von fünf Jahren bei 3,8 %. 24. Vor diesem Hintergrund und unter der Voraussetzung, dass die CLI als Minderheitsgesellschafter keine Nachschusspflichten oder andere Kapitalaufbringungen bezüglich der CORECD zu leisten hat, halten wir eine Verzinsung des eingesetzten Stammkapitals von 15 % für einen angemessenen Ausgleich für den Verzicht auf die Ausschüttung der CORECD.
49016489-0.0157849.001-7 - D. Schlusserklärung 25. Die Prüfung des Gewinnabführungsvertrags hat zu keinen Einwendungen geführt. 26. Die Durchsicht des gemeinsamen Berichtes des Vorstands der Commerzbank und der Geschäftsführung der CORECD hat zu keinen Beanstandungen geführt. 27. Die Regelungen über eine jährliche Ausgleichszahlung nach 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages sind während der Laufzeit des Gewinnabführungsvertrages angemessen. Frankfurt am Main, den 5. März 2003 (Friedhofen) Wirtschaftsprüfer (ppa. Jankowski) Wirtschaftsprüfer