2 Der Kaufmannsbegriff

Der Gewerbebegriff 25 2 Der Kaufmannsbegriff 2.1 Der Gewerbebegriff ImFolgendenwirdzunächstaufdenBegriffdes Gewerbes eingegangen.dennderge werbebegriff ist die Grundlage für das Verständnis des vom Handelsgewerbe geprägten Kaufmannsbegriffs. Die Qualifizierung als Handelsgewerbe erfordert nämlich zunächst einebetrachtungdesgewerbebegriffs. 11 FolgendeMerkmalesinddieVoraussetzungdafür, dasseinetätigkeitdemgewerbebegriffzugeordnetwird: Abbildung 2.1 Merkmale eines Gewerbes selbständigetätigkeit aufdauerangelegt Merkmaleeines Gewerbes AbsichtderGewinnerzielung erlaubtetätigkeit keinfreierbzw.künstlerischerberuf DemGewerbebegriffkommtinderBundesrepublikDeutschlandimRahmenvonmehre renvorschrifteninunterschiedlichengesetzeneineerheblichebedeutungzu. 12 Soisteine Abgrenzung dieses Begriffes vorzunehmen. Kriterien hierfür sind beispielsweise in den VorschriftendesGewerbesteuergesetzes(GewStG),in 15Abs.2desEinkommensteuerge 11 Vgl.hierzuvertiefendauch:MünchnerKommentar/Schmidt,Handelsgesetzbuch 1 104a,3. Auflage,München2010, 1Rn.19ff. 12 Vgl.hierzuvertiefendauch:Baumbach/Hopt,Handelsgesetzbuch,34.Auflage,München2010, 1 Rn.11ff. A. Wien, Handels- und Gesellschaftsrecht, DOI 10.1007/978-3-658-00933-5_2, Springer Fachmedien Wiesbaden 2013

26 Der Kaufmannsbegriff setzes(estg)oderauchimhandelsgesetzbuch(hgb)vorzufinden.alldiesevorschriften undgesetzesetzenvoraus,dassdergewerbebetriebaufgrundbestimmtermerkmaleund Kriterien von anderen Tätigkeiten abgegrenzt werden kann. Zwar werden in den unter schiedlichengesetzennichtimmerdieselbenmerkmalebenutzt,dochsindsichdiesekrite rienoftmalssehrähnlich.sohatsichmittlerweileeinkonsensdarüberausgebildet,welche Merkmale allgemein erforderlich sind, um eine Qualifizierung als Gewerbebetrieb vor nehmenzukönnen.nachallgemeinanerkannterdefinitionhandeltessichimmerdannum eingewerbe,wenndieobengenanntenmerkmalevorliegen alsowennessichumeine erlaubte,aufdauerangelegte,selbständigetätigkeithandelt,diemitgewinnerzielungsab sichtdurchgeführtwirdundnichtzudenfreiberuflichenbzw.künstlerischentätigkeiten gehört. Der Begriff der Selbständigkeit bedeutet zunächst einmal, dass die betreffende Person die Tätigkeit auf eigene Rechnung und in eigener Verantwortung ausgeübt. Im SteuerrechthatderBundesfinanzhof(BFH)bereitsvorvielenJahrenineinemUrteilfestge stellt,dassalsselbstständigerdiepersonanzusehenist,diedasrisikodertätigkeitträgt, fürderenrechnungdasgeschäftgeführtwirdbzw.welcherdergewinnzufließtunddie denverlustträgt. 13 Selbständigistman,wennmansichdieArbeitszeitunddieArtseiner Tätigkeitselbstaussuchenkann,ohnedasssiedurchjemandenvorgeschriebenwird.Eine derartigedifferenzierungspieltimarbeitsrechtbeispielsweiseeinegroßerolle,istjedoch auchimhandelsgesetzbuchzufinden.diein 84Abs.1Satz2HGBaufgeführtenAbgren zungskriterien,welchedieabgrenzungzwischendemunselbstständigenhandlungsgehil fen im Sinne des 59 HGB und dem selbstständigen Handelsvertreter darlegen, können allgemein betrachtet auch hier einen Anhaltspunkt für eine Differenzierung zwischen selbstständigerundunselbstständigertätigkeitgeben.zweitesmerkmalfürdengewerbe begriffist,dassessichumeineaufdauerangelegtetätigkeithandelt.voneineraufdauer angelegtentätigkeitkannimmerdannausgegangenwerden,wennsienachhaltigdurchge führtwirdbzw.wennsieplanmäßigundnachhaltigdurchgeführtwerdensoll.derhan delndemussalsovomwunschbeseeltsein,diesetätigkeitmehrfachvornehmenzuwol len.drittevoraussetzungfürdiequalifikationeinesgewerbesistdiesogenanntegewinn erzielungsabsicht.hierbeiwirdvorausgesetzt,dassdurchdietätigkeiteinüberschussder Einnahmen über die Ausgaben erreicht werden soll. Hierfür genügt die Absicht, einen Gewinnzuerzielen;obdieserGewinndannauchtatsächlichrealisiertwerdenkann,istfür diequalifizierungalsgewerbenichterforderlich.viertevoraussetzungfürdiequalifizie rungeinesgewerbesist,dassessichumeineerlaubtetätigkeithandelt. ErlaubteTätig keit bedeutetnicht,dassfürdiedurchführungdergewerblichentätigkeiteinebesondere staatliche Erlaubnis erforderlich ist. Vielmehr ist mit dem Merkmal erlaubte Tätigkeit gemeint,dassdietätigkeitnichtgegendasgesetzimsinnedes 134BGBodergegendie gutensittenimsinnedes 138BGBverstoßendarf.DasfünfteundletzteKriterium,wel ches für eine Qualifizierung als Gewerbe zu nennen ist, besagt, dass es sich um keinen freienberufbzw.umkeinekünstlerischetätigkeithandelndarf.tätigkeiten,dievonden klassisch freien Berufen durchgeführt werden, sind nicht als Gewerbe, sondern als freie Berufeeinzuordnen.Zu den freienberufen gehören zum einen die im Steuerrecht so ge nanntenkatalogberufe,wiebeispielsweiseärzte,architekten,rechtsanwälte,journalisten 13 Vgl.BFHUrteilvom13.02.1980,BStBl.II1980,S.303.

Der Kaufmannsbegriff 27 oder Steuerberater. Allgemein gehören aber auch zu den freiberuflichen Tätigkeiten die selbstständigausgeübtenwissenschaftlichen,künstlerischen,schriftstellerischen,unterrich tenden oder erzieherischen Tätigkeiten. Auch künstlerische Berufe, wie beispielsweise Bildhauer und Maler, werden nicht zu den gewerblichen Tätigkeiten gerechnet. Aus die semgrundekannalsokonstatiertwerden,dassessichbeidiesemfünftenmerkmalumein negatives Abgrenzungskriterium handelt, welches bestimmte selbstständige Tätigkeiten, dieaufdauerangelegtsindundmitgewinnerzielungsabsichtbetriebenwerden,trotzder Tatsache,dasssienichtgegenGesetzeoderguteSittenverstoßen,alleindeshalbvomGe werbebegriff ausklammert, weil es sich hierbei um klassisch freie bzw. weil es sich um künstlerischetätigkeitenrespektiveberufehandelt. 2.2 Der Kaufmannsbegriff DerKaufmannsbegriffnimmtimRahmendesHGBeinezentraleBedeutungein.Damitdie Regelungen des HGB überhaupt zur Anwendung kommen, ist es nämlich erforderlich, dasszumindesteineamrechtsgeschäftbeteiligteperson Kaufmann imsinnedeshgb ist.dashgbbeginntmitseinenerstenparagraphenbereitsmitderfragedeshandelsstan des bzw. mit dem Kaufmannsbegriff. Dies ist insofern auch nicht verwunderlich, da die RegelungendesHGBgewöhnlichnurfürKaufleutegelten.DasHGBstelltaneinenKauf mann auch zahlreiche Anforderungen. Zu den Pflichten eines Kaufmanns gehören bei spielsweise: AnmeldungundgegebenenfallsAktualisierungenbeimHandelsregister, vorgeschriebeneangabenaufkorrespondenzundgeschäftsbriefen, AufzeichnungsundBuchführungspflichten. DienachfolgendeÜbersichtstelltdieunterschiedlichenArtendesKaufmannsbegriffsdar:

28 Der Kaufmannsbegriff Abbildung 2.2 Kaufmannsbegriff Arten des Kaufmanns kraftbetätigung (IstKaufmann) 1HGB krafteintragung (KannKaufmann) 2HGB Kaufmann beiland und Forstwirtschaft ( 3HGB) Fiktivkaufmann ( 5HGB) kraftrechtsform ( 6HGB) 2.2.1 Kaufmann kraft Betätigung Nach 1 Abs.1 HGB ist derjenige als Kaufmann im Sinne des HGB anzusehen, wer ein Gewerbe betreibt, das ein Handelsgewerbe ist. Nicht zu den gewerblichen bzw. handels gewerblichentätigkeitengehörentätigkeitenausdemkünstlerischen,wissenschaftlichen oderdemfreiberuflichenbereich.der 1HGBstelltbeiderFragenachderKaufmannsei genschaftdaraufab,obdiejeweiligepersoneinhandelsgewerbebetreibt. UnterHandelsgewerbeistjederGewerbebetriebzuverstehen,esseidenn,dassdasUnter nehmennachartoderumfangeineninkaufmännischerweiseeingerichtetengeschäftsbe triebnichtbenötigt. 14 VorteildieserrechtallgemeingehaltenengesetzlichenVorgabeistes, dass die Beurteilung, ob ein Unternehmen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieberfordert,individuellfürdenjeweiligenEinzelfallgetroffenwerdenkann. NachteilbeidieserVorgehensweiseistjedoch,dasseskeinefeststehenden,allgemeingülti genwertegibt,andenensichdiekaufmannseigenschaftimsinnedes 1HGBfestmachen lässt. Insofern handelt es sich bei der Beurteilung, ob ein Gewerbebetrieb einen in kauf 14 Vgl.MünchnerKommentar/Schmidt,Handelsgesetzbuch 1 104a,3.Auflage,München2010, 1Rn.73.

Der Kaufmannsbegriff 29 männischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, jeweils um eine individuelle Einzelbewertung. Kriterien, die zu dieser Bewertung heranzuziehen sind und die einer sinnvollenabgrenzungdienen,sindinfolgenderübersichtdargestellt: Abbildung 2.3 Bewertungskriterien der Kaufmannseigenschaft HöhedesUmsatzes AnzahlderMitarbeiter Bewertungskriterien Mengebzw.UmfangderWarenoder Dienstleistungen ZahlderKunden KomplexitätdesAbrechnungswesens Wieobenbereitsgesagt,wirdbeiderBeurteilung,obeininkaufmännischerWeiseeingerich tetergeschäftsbetrieberforderlichist,nichtnuraufdiehöhedesjahresumsatzesgeschaut; sondern es ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich. Für die Praxis kann allerdings gesagt werden,dasseinjahresumsatzvonbeispielsweise250.000 gewöhnlichfürdieschlussfolge rung geeignet ist, ein Unternehmen als Handelsgewerbe einzustufen, welches gewöhnlich eineninkaufmännischerweiseeingerichtetengeschäftsbetrieberfordert. 15 Ebensokanneine TätigkeitüberregionaleGrenzenhinausdenSchlussnahelegen,dassfürdasUnternehmen eininkaufmännischerweiseeingerichtetergewerbebetriebnotwendigist. ErgibteineBetrachtungderobengenanntenAbgrenzungskriteriennichtdenRückschluss einer Kaufmannseigenschaft, so handelt es sich bei dem Unternehmer um einen Kleinge werbetreibendenimsinnedes 1Abs.2HGB.SofernernichtunterdenKaufmannsbegriff deshgbfällt,sindaufihndievorschriftendesbürgerlichengesetzbuchs(bgb)anzuwen den.ergebendieabgrenzungskriterienhingegen,dassessichumeininkaufmännischer 15 Vgl.Ebenroth/Boujong/Joost/Kindler,Handelsgesetzbuch,1.Auflage,München2001, 1Rn.51.

30 Der Kaufmannsbegriff WeiseeingerichtetenGeschäftsbetriebhandelt,soistderGewerbetreibendealsKaufmann imsinnedes 1HGBanzusehen.AusdiesemGrundewerdenderartigeKaufleuteinder Literaturbisweilenauchals IstKaufmann oderals KaufmannkraftGesetzes bezeich net. Etwas schwieriger gestaltet sich die Frage der Kaufmannseigenschaft bei so genannten gemischtenbetrieben. Beispiel: Der Handwerksmeister H betreibt neben seinem Handwerksbetrieb im selben Unter nehmennocheinenwarenhandel.istseinunternehmenalskaufmannzuqualifizieren? DasvonHausgeübteHandwerkstelltkeinHandelsgewerbedar.DadurchdasHnebensei nem Handwerksbetrieb auch einen Warenhandel betreibt, kann von einem so genannten gemischten Betrieb ausgegangen werden. Bei gemischten Betrieben muss bezüglich der EinordnungihrerKaufmannseigenschafteineGesamtbetrachtungdesUnternehmensvorge nommenwerden.d.h.esmussgeprüftwerden,obfürdenbetriebbzw.füreinenwesentli chenteildesbetriebeseininkaufmännischerweiseeingerichtetergeschäftsbetrieberforder lichist.istdiesderfall,soistdergesamtebetriebalshandelsgewerbeeinzuordnen. Esseinocheinmaldeutlichdaraufhingewiesen,dass 29HGBzwardieEintragungeines IstKaufmanns in das Handelsregister vorschreibt; seine Kaufmannseigenschaft jedoch in derpraxisoftmalsfrüher,nämlichbereitsmitdembeginnseinertätigkeiteinsetzt.nach deutschem Rechtsverständnis hat die Eintragung in das Handelsregister nur deklaratori schencharakter. 16 2.2.2 Kann-Kaufmann Im Gegensatz zu den eben beschriebenen IstKaufleuten zählen Kleingewerbetreibende gewöhnlichnichtzudenkaufleuten.allerdingsbestehtauchfürsiediemöglichkeit,die Kaufmannseigenschaftzuerlangen.DennsoferneinGewerbebetriebnichtbereitsunterdie Regelung des 1 Abs.2 HGB fällt, sofern er also keinen in kaufmännischer Weise einge richteten Geschäftsbetrieb erfordert, gilt er auch dann als Handelsgewerbe im Sinne des HGB,wenndessenFirmaimHandelsregistereingetragenist.DieseVorschriftbetrifftalso gewöhnlich Kleingewerbetreibende 17, die einen Geschäftsbetrieb aufweisen, bei welchem lediglich Geschäftsvorfälle einfacher Art anfallen und die dementsprechend eine über schaubarebuchhaltungaufweisen.durchdievorschriftdes 2HGBeröffnetderGesetz geber den kleingewerblichen Unternehmen die Möglichkeit, die Kaufmannseigenschaft dadurchzuerlangen,dasssiesichfreiwilligindashandelsregistereintragenlassen.hat sicheinderartigerbetriebfreiwilligindashandelsregistereintragenlassen,soisteraller 16 Vgl.MünchnerKommentar/Schmidt,Handelsgesetzbuch 1 104a,3.Auflage,München2010, 1Rn.78. 17 Vgl.Baumbach/Hopt,Handelsgesetzbuch,34.Auflage,München2010, 2Rn.4f.

Der Kaufmannsbegriff 31 dings dann auch an die Regelungen des HGB und insbesondere an die Vorgaben der 238ff. HGB gebunden. Konsequenz ist also dann beispielsweise die handelsrechtliche undsteuerrechtlichebuchführungspflicht.diefrage,weshalbunternehmerdieeigentlich nichtunterdiekaufmannseigenschaftdes 1HGBfallen,sichfreiwilligimHandelsregister eintragenlassenunddamitfreiwilligdenregelungendeshgbunterwerfenbringtmehre re Motive zum Vorschein. Möchte ein Kleingewerbetreibender sein Unternehmen größer erscheinenlassenalsesist,sobietetihmdieeintragungimhandelsregisterdiesemöglich keit,dadiehandelsregisternummerauchaufseinengeschäftsbriefenaufgeführtwird.ein anderer Vorteil kann für die Unternehmer auch darin bestehen, die Regelungen zur Be schleunigungdeshandelsverkehrs,welchedashgbvorsieht,auchaufihreunternehmen anwendenzukönnen.daessichbeideroptionfürkleingewerbetreibendeumeinefrei willigeeintragungimhandelsregisterhandelt,istesnichtverwunderlich,dassderunter nehmernach 2Satz3HGBjederzeitdieMöglichkeithat,dieFirmawiederausdemHan delsregisterlöschenzulassenunddamitauchdieübrigenwirkungenrückgängigzuma chen. Eine derartige Löschung ist nur dann nicht möglich, wenn der Betrieb in der Zwi schenzeitdievoraussetzungendes 1HGBerfülltunddamitzwingendalsKaufmannim HGBeingetragenseinmuss.WeilessichbeiderKaufmannseigenschaftdes 2HGBum einefreiwilligekaufmannseigenschafthandelt,werdenderartigekaufleuteinderliteratur bisweilen auch als so genannte KannKaufleute bezeichnet. Im Gegensatz zum Ist Kaufmann,beiwelchemdieEintragungindasHandelsregisterlediglichdeklaratorischen Charakter besitzt, ist bei der freiwilligen Eintragung ein Entstehen der Kaufmannseigen schafterstabdemzeitpunktdereintragunggegeben.insofernhatdieeintragungalsohier einenkonstitutivencharakter. 2.2.3 Land- und Forstwirte DieVorschriftenüberdensogenannten IstKaufmann imsinnedes 1HGBfindenauf landwirtschaftliche und forstwirtschaftliche Betriebe keine Anwendung. 18 Egal ob ein landwirtschaftlicher oder forstwirtschaftlicher Betrieb nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb benötigt, landwirtschaftliche und forstwirtschaftliche Betriebe sind nicht verpflichtet, sich in das Handelsregister eintragen zu lassen. Allerdings besteht nach 3 Abs.2 HGB für landwirtschaftliche und forstwirt schaftlichebetriebe,dienachartundumfangeineninkaufmännischerweiseeingerichte ten Geschäftsbetrieb erfordern, die Möglichkeit, sich freiwillig nach den Regeln über die EintragungkaufmännischerFirmenimHandelsregistereintragenzulassen. 19 ImGegensatz zum IstKaufmann,beiwelchemdieEintragungindasHandelsregisterlediglichdeklara torischencharakterbesitzt,istbeiderfreiwilligeneintragungvonlandundforstwirten ein Entstehen der Kaufmannseigenschaft ebenso wie bei den KannKaufleuten erst ab demzeitpunktdereintragunggegeben.insofernhatdieeintragungalsohiereinenkonsti tutivencharakter. 18 Vgl.Baumbach/Hopt,Handelsgesetzbuch,34.Auflage,München2010, 3Rn.3f. 19 Vgl. vertiefen hierzu auch: Münchner Kommentar / Schmidt, Handelsgesetzbuch 1 104a, 3. Auflage,München2010, 3Rn.9ff.

32 Der Kaufmannsbegriff 2.2.4 Fiktivkaufmann bzw. Scheinkaufmann 2.2.4.1 Fiktivkaufmann Die Regelung des 5 HGB regelt den Fall des so genannten Fiktivkaufmanns. Bei dieser Normierung koppelt das Gesetz seine Beurteilung, ob ein Kaufmann vorliegt oder nicht, alleinandietatsache,obeineeintragungimhandelsregistervorgenommenwurde.hier beiistesvölligunerheblich,obdieseeintragungzurechtoderzuunrechterfolgte.sofern einunternehmenalsoimhandelsregistereingetragenwordenist,führtalleindiesertatbe stand der Eintragung zur Qualifikation als Kaufmann. Die Vorschrift des 5 HGB sieht folgendesvor:wenneinefirmaimhandelsregistereingetragenist,dannkanngegenüber demjenigen, welcher sich auf die Eintragung beruft, nicht geltend gemacht werden, dass das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei. Bei einer derartigen BeurteilunggehtesnichtzuletztauchumdieRechtssicherheit,diedadurchentsteht,dass Personen sich auf das im Handelsregister Eingetragene verlassen können. Aus diesem Grundewirdoftmalsauchvomsogenannten öffentlichenglaubendeshandelsregisters gesprochen,wonachgewöhnlichalleeintragungenimhandelsregisteralsrichtiganzuse hensind. 2.2.4.2 Scheinkaufmann Beispiel: Der Forstwirt F möchte seinen forstwirtschaftlichen Betrieb größer und wichtiger er scheinenlassenalserinwirklichkeitist.ausdiesemgrundegibterbeieinerdruckerei dendruckvonhochwertigenbriefbögeninauftrag,aufdieerschreibenlässt: Holzver triebf,importundexportedlerhölzer.mangelspersonallässtfdiegesamtebuchhal tungundeinengroßteilderkorrespondenzvonseinermutterausführen.dieseunter schreibt, um ihre Wichtigkeit damit auszudrücken, auf den neuen Briefbögen den ge samtenvonihrerledigtenschriftverkehrmitderbezeichnung ppa.,wasfürdenbe griff perprocura steht.einbekannterdesfwarntihn,dassdiesesverhaltendazufüh ren kann, als Kaufmann im Sinne des HGB angesehen zu werden. Hat der Bekannte Recht? VonderFigurdesKaufmanns,welcheraufgrundseinerEintragungimHandelsregisterals solcherangesehenwird,istdersogenanntescheinkaufmannabzugrenzen. 20 InderPraxis werden auch solche Personen als Kaufmann angesehen und juristisch wie ein Kaufmann behandelt,diewahrheitswidrigwiekaufleuteauftreten,ohnetatsächlichdieseeigenschaft zubesitzen.wersichalsoentgegendentatsächlichenverhältnissennachaußenalskauf mannausgibt,wirdaufgrunddesrechtsscheins,denerdamiterweckt,auchjuristischals Kaufmann behandelt. Ein Verschulden des Nichtkaufmanns ist hierfür nicht erforderlich. 20 Vgl.vertiefendhierzu:MünchnerKommentar/Schmidt,Handelsgesetzbuch 1 104a,3.Aufla ge,münchen2010, 5Anh.Rn.1ff.

Der Kaufmannsbegriff 33 ImRahmenderRechtsscheinhaftung 21 gehtesinsbesonderedarum,dasvertrauendritter Personen in die Kaufmannseigenschaft zu schützen. Neben der Setzung eines Rechts scheinsdurchdenscheinbarenkaufmannistesallerdingsauchnotwendig,dassdiedritte Person,dieaufdiesenRechtsscheinvertrautalsschutzbedürftigangesehenwird.Siemuss also gutgläubig sein; hat sie nämlich Kenntnis davon, dass es sich um keinen Kaufmann handelt,sofehltesanihrerschutzbedürftigkeit.darüberhinausmuss wasengmitder Schutzbedürftigkeitzusammenhängt derrechtsscheindazugeführthaben,dassdergut gläubigedritteeinbestimmtesgeschäftsverhaltenandentaglegt.ohnediesekausalität, kommt es auch zu keiner Rechtsscheinhaftung. Liegen allerdings alle genannten Voraus setzungenvor,somusssichderscheinkaufmannentsprechend 242BGBinVerbindung mitdemgesetztenrechtsscheinalskaufmannbehandelnlassen. FürdenobengenanntenBeispielfallbedeutetdies,dassderFsowohldurchseinenBrief kopfalsauchdurchdasdaraufbefindlichekürzelderprokuraeinenrechtsscheingesetzt hat,welcherbeieinemgutgläubigendrittendenanscheinerweckt,eshandelesichbeidem UnternehmendesFumeinenkaufmännischenGewerbebetrieb.InsofernführtdieEigen schaft des Scheinkaufmanns hier dazu, dass sich der F im oben genannten Fall wie ein Kaufmannbehandelnlassenmuss,obwohlerestatsächlichüberhauptnichtist. 2.2.5 Handelsgesellschaften Der 6HGBsiehtvor,dassdieinBezugaufKaufleutevomHGBgetroffenenVorschriften auch auf Handelsgesellschaften anzuwenden sind. 22 Hierbei ist zwischen denhandelsge sellschaften,welcheinformeinerjuristischenpersongeführtwerdenunddensogenann tenpersonenhandelsgesellschaftenzudifferenzieren.juristischepersonen wiebeispiels weise die GmbH, die AG sowie die KGaA sind bereits aufgrund ihrer Rechtsform als Kaufmannanzusehen;unabhängigdavonobsietatsächlicheinHandelsgewerbebetreiben. Die Kaufmannseigenschaft dieser Unternehmensformen knüpft alleine daran an, welche Rechtsformsieführen.DiesistimGesetzfürdieGmbHin 13Abs.3GmbHGundfürdie Aktiengesellschaft in 3 Abs.1 AktG explizit angeordnet. Personenhandelsgesellschaften wiebeispielsweisedieohg,diekgoderdiegmbh&co.kghingegenwerdennurdann alskaufmannimsinnedeshgbangesehen,wennsieauchtatsächlicheinhandelsgewerbe betreiben oder auch wenn sie im Handelsregister eingetragen sind. Die Eintragung ins HandelsregisterentfaltetbeiKapitalgesellschafteneinekonstitutiveWirkung;d.h.erstdie EintragungderKapitalgesellschaftindasHandelsregisterbegründetihreKaufmannseigen schaftimsinnedes 6HGB. 21 Vgl.hierzubeispielsweiseauch:BGH,Urteilvom31.07.2012,XZR154/11,NJWSpezial,Heft22, 2012,S.687. 22 Vgl.Baumbach/Hopt,Handelsgesetzbuch,34.Auflage,München2010, 6Rn.1ff.

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