DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: 142610 letzte Aktualisierung: 8. Juli 2015 BGB 307, 309 Nr. 8, 637 Ausschluss des Rechts des Erwerbers auf Selbstvornahme im Bauträgervertrag I. Sachverhalt Ein Bauträgermandant möchte, dass Sie die folgende Klausel in einem Bauträgervertrag verwenden: c) Sachmängel am Bauwerk: ( ) Wird die Nacherfüllung berechtigt verweigert oder schlägt sie mehr als zweimal fehl, so kann der Käufer die gesetzlichen Ansprüche geltend machen, wobei das Recht des Käufers, nach erfolglosem Fristablauf den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen, ausgeschlossen wird. Sie haben nicht unerhebliche Zweifel, ob diese Klausel in einem Bauträgervertrag, der als AGB anzusehen wäre, wirksam vereinbart werden kann. II. Frage Kann das werkvertragliche Selbstvornahmerecht in einem Bauträgervertrag wirksam ausgeschlossen werden? III. Zur Rechtslage Für die Mängel des Bauwerks haftet ein Bauträger nach Werkvertragsrecht, es gelten also die 633 ff. BGB (anstatt aller Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Aufl. 2014, Rn. 1061 m. w. N.). Ist das Werk nach 633 BGB mangelhaft, kann der Besteller gem. 634 Nr. 2, 637 BGB nach erfolgloser Fristsetzung den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der dazu erforderlichen Aufwendungen verlangen (Selbstvornahme). Da es sich bei der von Ihnen geschilderten Klausel, die ein Unternehmer mit einem Verbraucher in einem Bauträgervertrag vereinbart, um eine allgemeine Geschäftsbedingung handelt ( 310 Abs. 3 BGB), muss sich die Klausel insbesondere an den 307 ff. BGB messen lassen. 1. Verstoß gegen 309 Nr. 8 b) aa) BGB Deutsches Notarinstitut Gerberstraße 19 97070 Würzburg Telefon (0931) 35576-0 Fax (0931) 35576-225 email: dnoti@dnoti.de internet: www.dnoti.de R:\User\mr\POOL\Gutachten\2015\Fax_Rep_2015_19_142610-fax_kej_web.doc
Seite 2 Zunächst kommt ein Verstoß gegen 309 Nr. 8 b) aa) BGB in Betracht. Ein solcher liegt insbesondere dann vor, wenn eine Bestimmung bei Verträgen über Werkleistungen die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Gewährleistungsansprüche ausschließt. Ein Ausschluss insgesamt liegt dabei nur dann vor, wenn der Verwender dem Vertragspartner nicht zumindest eines der gesetzlichen Gewährleistungsrechte belässt (Staudinger/Coester-Waltjen, BGB, Neubearb. 2013, 309 Nr. 8 Rn. 34). Ein solcher Ausschluss liegt hier nicht vor, da nur das Selbstvornahmerecht ausgeschlossen werden soll, nicht aber die übrigen Gewährleistungsansprüche. Im Einzelnen ist hier noch Vieles streitig (vgl. Staudinger/Coester-Waltjen, a. a. O.). Ein Verstoß gegen 309 Nr. 8 b) aa) BGB bei einem Ausschluss nur des Selbstvornahmerechts wird in der Literatur jedenfalls soweit ersichtlich einhellig abgelehnt (BeckOK-BGB/Becker, Stand: 1.5.2015, 309 Nr. 8 Rn. 36; Litzenburger, RNotZ 2002, 23, 24, 34; Basty, Rn. 1107; Staudinger/Coester-Waltjen, 309 Nr. 8 Rn. 64). 2. Verstoß gegen 309 Nr. 8 b) cc) BGB Weiterhin ist ein Verstoß gegen 309 Nr. 8 b) cc) BGB denkbar. Danach ist eine Bestimmung in einem Vertrag über Werkleistungen unzulässig, durch die die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten, zu tragen. Der Wortlaut spricht insofern von den Aufwendungen der Nacherfüllung. Nacherfüllung ist beim Werkvertrag nach 635 Abs. 1 BGB die Beseitigung des Mangels oder die Neuherstellung des Werks durch den Unternehmer, sodass fraglich ist, ob die Vorschrift des 309 Nr. 8 b) cc) BGB auch das Selbstvornahmerecht nach 637 BGB umfasst. Dies wird in der Literatur (BeckOGK-BGB/Rast, Stand: 3.11.2014, 637 Rn. 9) teilweise unter Bezugnahme auf ein Urteil des BGH (NJW 1981, 1510) angenommen. Die Entscheidung betraf eine Klausel in einem Vertrag zwischen zwei Unternehmern und erging noch zu 9 AGB-Gesetz. Zur Prüfung stand folgende Klausel: 9. Gewährleistung: Ist die Ware infolge von Material- oder Verarbeitungsfehlern mangelhaft oder fehlen ihr zugesicherte Eigenschaften, so ist der Lieferer verpflichtet, sie nach seiner Wahl entweder nachzubessern oder kostenlos Ersatz zu liefern. Weitere Gewährleistungsansprüche des Bestellers, insbesondere auf Ersatz von Auswechslungskosten, entgangenem Gewinn usw., sind ausgeschlossen. (BGH NJW 1981, 1510). Der BGH (NJW 1981, 1510) führte insofern aus: b) Zu Recht hält das BerGer. diese Klausel gem. 9 I und II Nr. 1 AGB-Gesetz für unwirksam. Nach 11 Nr. 10c AGB-Gesetz ist eine Bestimmung in AGB unwirksam, durch die bei einem Vertrag über Lieferung neu hergestellter Sachen die Verpflichtung des gewährleistungspflichtigen Verwenders beschränkt wird, die zur Nachbesserung erforderlichen Aufwendungen zu tragen. Diese Vorschrift ist hier gem. 24 I AGB-Gesetz allerdings nicht unmittelbar anzuwenden, weil die Bekl. Kaufmann ist ( 6 HGB) und der Werklieferungsvertrag zu ihrem Handelsgewerbe gehört. Vielmehr gilt in diesem Fall gem.
Seite 3 24 II AGBG die Generalklausel des 9 AGB-Gesetz, wonach Bestimmungen in AGB unwirksam sind, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. c) Der Senat hat bereits vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes wiederholt ausgesprochen, daß Beschränkungen werkvertraglicher Mängelhaftung in AGB nur dann wirksam sind, wenn dem Besteller wenigstens der Mängelbeseitigungsanspruch belassen und bei verzögerter, verweigerter oder mißlungener Nachbesserung ein Recht auf Rücktritt, Wandlung oder Minderung eingeräumt ist (BGHZ 48, 264 (266 f.) = NJW 1968, 44; BGHZ 54, 236 (242 f.) = NJW 1970, 2021; BGHZ 62, 83 (88) = NJW 1974, 551; BGHZ 62, 323 (325) = NJW 1974, 1322; BGHZ 65, 107 (111) = NJW 1976, 43; BGHZ 70, 240 (242 ff.) = NJW 1978, 814; BGHZ 77, 126 (131) = NJW 1980, 1953). Eine noch weitergehende Beschränkung der Rechte des Bestellers hat der Senat nicht hingenommen. So hat er es als einen Verstoß gegen Treu und Glauben angesehen, wenn der Lieferer sich zusätzlich auf eine weitere Klausel seiner AGB beruft, wonach er nicht nachzubessern braucht, solange der Besteller seine Zahlungspflicht nicht voll erfüllt hat (BGHZ 48, 264 (268 ff.) = NJW 1968, 44). Er hat ferner eine Beschränkung werkvertraglicher Mängelhaftung als unwirksam erachtet, durch die der Werkunternehmer unter Ausschluß aller sonstigen Gewährleistungsansprüche einen Anspruch auf Beseitigung von Montagemängeln nur für den Fall des Verschuldens eingeräumt hatte (BGHZ 62, 323 (325 f.) = NJW 1974, 1322). Es hat sich auch bei diesen vom Senat früher beurteilten Fällen um Geschäfte zwischen Kaufleuten für deren Handelsgewerbe gehandelt. d) Die von der Kl. hier vorgesehene weitere Beschränkung des Mängelbeseitigungsanspruchs kann nicht hingenommen werden. Sie stellt eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Bestellers dar. Der zur Mängelbeseitigung verpflichtete Unternehmer hat sämtliche dazu erforderlichen Aufwendungen zu tragen, wie z. B. Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten ( 633 II 2, 476a BGB). Er muß weiter für Schäden einstehen, die durch die Nachbesserung zwangsläufig an anderen Sachen entstehen (BGHZ 72, 31 (33) = NJW 1978, 1626; BGH, NJW 1979, 2095 (2096)). Zu den Mängelbeseitigungskosten gehören auch die Aufwendungen für Nebenarbeiten wie z. B. Montagearbeiten, die zur Durchführung der Nachbesserung erforderlich sind (BGH, WM 1972, 800 (802), insoweit nicht abgedruckt in NJW 1972, 447). (BGH NJW 1981, 1510).
Seite 4 Unklar ist, ob die Ausführungen des BGH tatsächlich auch auf den Ausschluss des Selbstvornahmerechts bezogen werden können. Das Selbstvornahmerecht war vor der Schuldrechtsreform in 633 Abs. 3 BGB a. F., also in derselben Norm wie der Mangelbeseitigungsanspruch geregelt. Heute wird mit den 635 und 637 BGB klar zwischen beiden Gewährleistungsansprüchen unterschieden. Da auch die 305 ff. BGB im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung angepasst wurden, spricht wohl Einiges dafür, dass der Gesetzgeber hier bewusst die neue Terminologie aufgegriffen hat und die Vorschrift damit nur die Kosten nach 439 Abs. 2 und 635 Abs. 2 BGB erfasst. Den Ausführungen des BGH können insofern auch keine weiteren Erkenntnisse entnommen werden. Im Übrigen sind die Kosten der Nacherfüllung auch nicht mit den durch die Selbstvornahme entstandenen Kosten identisch, sodass auch insoweit eine andere Behandlung angezeigt scheint. Auch die wohl überwiegende Ansicht in der Literatur geht von der Nichtanwendbarkeit des 309 Nr. 8 b) cc) BGB aus (Basty, Rn. 1107; Litzenburger, RNotZ 2002, 23, 24, 34). 3. Verstoß gegen 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Uneinigkeit herrscht darüber, ob die Unzulässigkeit des Ausschlusses des Selbstvornahmerechts sich aus 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ergibt (dafür: Basty, Rn. 1107; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearb. 2014, 639 Rn. 64; dagegen: Graf von Westphalen/Lehmann-Richter, in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 36. EL März 2015, Teil Vertragsrecht, Mängelrecht in Kauf- und Werkverträgen Rn. 30; Litzenburger, RNotZ 2002, 23, 24, 34; wohl auch Staudinger/Coester-Waltjen, 309 Nr. 8 Rn. 64). Dies wäre dann der Fall, wenn dem Selbstvornahmerecht nach 637 BGB eine sog. Leitbildfunktion zukommt, wenn es also Ausdruck eines Gerechtigkeitsgebots ist (vgl. Kollmann, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl. 2012, 307 Rn. 26). Nach Ansicht von Litzenburger (RNotZ 2002, 23, 34) kann das Selbstvornahmerecht auch im Verbrauchervertrag ohne jede Einschränkung ausgeschlossen werden. Dies ergäbe sich daraus, dass der Gesetzgeber einen Ausschluss des Selbstvornahmerechts durch allgemeine Geschäftsbedingungen (wohl in den 308 und 309 BGB) ohne jede Beschränkung zulasse. Daher könne es sich nicht um ein wesentliches Element der Sachmängelhaftung beim Werkvertrag handeln. Basty (Rn. 1107) bejaht einen Verstoß gegen 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, da das Selbstvornahmerecht unmittelbar darauf ziele, den werkvertraglich geschuldeten Erfolg zu verwirklichen. Auch Peters/Jacoby (in: Staudinger, 639 Rn. 62, 64) gelangen zu diesem Ergebnis und führen insofern aus: Neben den 308, 309 kommt 307 bei der Kontrolle von Gewährleistungsbeschränkungen aus doppeltem Grunde eine erhebliche praktische Bedeutung zu. a) Diese praktische Bedeutung folgt zunächst aus 310 Abs 1 S 3 für die Fälle der modifizierten Verwendung der AGB gegenüber Unternehmern und juristischen Personen oder Sondervermögen des öffentlichen Rechts, wenn hier die 308, 309 nicht unmittelbar anwendbar sein sollen. Indessen behalten deren Einzelregelungen doch eine gewisse Leitbildfunktion auch für diese Bereiche, vgl 310 Abs 1 S 2; darauf ist bei der Erläuterung der einschlägigen Bestimmungen der 308, 309 jeweils Bezug genommen worden.
Seite 5 Sodann behält 307 seine eigenständige Bedeutung, weil es mögliche Beschränkungen der Gewährleistung gibt, die mit den 308, 309 nicht zu erfassen sind. Diese Lücke wird zum einen maßgeblich dadurch verursacht, dass namentlich 309 Nr 8 lit b - aber doch auch die sonstigen Regelungen der 308, 309 - primär im Hinblick auf den Kauf konzipiert worden sind und deshalb den Besonderheiten des Werkvertrages gar nicht gerecht werden können: Rücktritt und Minderung haben hier eine andere Prägung als im Kaufrecht, und der Nachbesserungsanspruch hat im Kaufrecht ein geringeres Gewicht. Demgegenüber ist er der Ausgangs- und Mittelpunkt der werkvertraglichen Gewährleistung. Zum anderen besteht bei den Schadensersatzansprüchen des Bestellers die Gefahr, dass ihre Beschränkung den Vertragszweck gefährdet, 307 Abs 2 Nr 2. Daraus folgt für die einzelnen Rechte des Bestellers im Falle von Mängeln: (Staudinger/Peters/Jacoby, 639 Rn. 62). c) Jedenfalls nicht endgültig ausgeschlossen werden kann die in den 634 Nr 2, 637 vorgesehene Befugnis des Bestellers, den Mangel selbst zu beseitigen: Es kann ihm nicht angesonnen werden, den Mangel unzumutbar lange hinzunehmen. d) Damit kann der Anspruch auf Kostenerstattung nach eigener Mängelbeseitigung des Bestellers nach den 634 Nr 2, 637 nicht beschnitten werden. (Staudinger/Peters/Jacoby, 639 Rn. 64). Die letztgenannte Ansicht ist u. E. vorzugswürdig. Der Literatur ist zu entnehmen, dass einer der Gründe für die Anwendung des Werkvertragsrechts auf den Bauträgervertrag ist, dass nur dieses ein nicht vom Verschulden abhängiges Selbstvornahmerecht kennt (vgl. nur Basty, Rn. 9 m. w. N.). Bereits dies deutet darauf hin, dass es sich um einen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung i. S. d. 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB handelt. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass der Nacherfüllungsanspruch und insbesondere der Nachbesserungsanspruch im Werkvertragsrecht eine besondere Bedeutung hat. Er ist Ausdruck der Erfolgsbezogenheit des Werkvertragsrechts. Dies zeigt gerade der Blick auf die Situation des vorliegenden Bauträgervertrags. Der Erwerber hat hier ein weit geringeres Interesse daran vom Vertrag zurückzutreten und sich eine andere Immobilie zu suchen oder einen nur geringfügig geminderten Kaufpreis zu zahlen. Für viele Menschen stellt der Erwerb einer Immobilie ein einmaliges Ereignis in ihrem Leben dar. Es besteht daher ein besonders großes Interesse daran, dass der Vertragsgegenstand auch so hergestellt wird, wie dies vertraglich vereinbart wurde. Nimmt der Bauträger keine Nacherfüllung vor, besteht also ein besonderes Bedürfnis des Erwerbers den Mangel selbst zu beseitigen und den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen. Der Weg über den Schadensersatz wäre für den Erwerber mit wesentlichen größeren Mühen verbunden (vgl. Basty, Rn. 9). Ein Ausschluss des Selbstvornahmerechts dürfte damit nicht mit den
Seite 6 wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung vereinbar und damit nach 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sein. Abschließend möchten wir noch darauf hinweisen, dass wir Rechtsprechung zu dieser Problematik nicht ausmachen konnten. Es verbleibt damit eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit. Jedenfalls aus Gründen der notariellen Vorsicht dürfte es daher angezeigt sein, auf den Ausschluss des Selbstvornahmerechts zu verzichten, bis die Rechtsfrage gerichtlich geklärt wurde.