Public Corporate Governance in der Praxis

BDO Gemeindetagung 2014 Entscheid und Rechtsform für eine Auslagerung Public Corporate Governance in der Praxis Prof. Dr. iur. Roland Müller, Rechtsanwalt Titularprofessor für Privat- und Wirtschaftsrecht sowie Luftrecht an der Universität St.Gallen Folie 1

Zielsetzungen des Referats Überblick verschaffen über die möglichen Entscheidungsgrundlagen einer Auslagerung Aufzeigen der möglichen Rechtsformen und deren Vor- bzw. Nachteile für eine Auslagerung Vorstellen des konkreten Ablaufs einer Auslagerung in ein öffentliches Unternehmen Empfehlungen abgeben zur Umsetzung einer Auslagerung in der Praxis Folie 2

Gliederung des Referats 1. Entscheidungsgrundlagen einer Auslagerung 2. Mögliche privat-rechtliche Rechtsformen 3. Mögliche öffentlich-rechtliche Rechtsformen 4. Konkreter Ablauf einer Auslagerung 5. Auslagerung in eine Unternehmensgruppe 6. Zusammenfassung und Empfehlungen Summarisches Referat Detailausführungen im Buch: Schedler/Müller/Sonderegger: Führung, Steuerung und Aufsicht von öffentlichen Unternehmen, 2. Aufl., Haupt 2013 Folie 3

Gründe für eine Auslagerung (1. Teil) Unternehmerische Autonomie (im Rahmen einer allfälligen Eignerstrategie) Organisatorische Autonomie (Aufbau- und Ablauforganisation) Finanzielle Autonomie (Regelung mit Banken und unabhängigen Institutionen) Personelle Autonomie (eigenes Personalstatut mit eigener Lohnpolitik) Folie 4

Gründe für eine Auslagerung (2. Teil) Fokussierung auf Kernaufgaben (keine Verpflichtung zur Erbringung von Zusatzleistungen) Transparenz bzgl. Kosten oder Verflechtungen (eigene Bilanz und Erfolgsrechnung) Performancemessung (klare und formalisierte Schnittstellen, die Messung ermöglichen) Verantwortlichkeit (spezifische Regelung möglich mit separater Organhaftpflichtversicherung) Folie 5

Schnelltest für eine Auslagerung (1. Teil) 1. Ministerialaufgabe oder Rechtsprechung? Aufgabe ist politische Funktion oder Teil der Judikative Falls ja > keine Auslagerung möglich 2. Starker individueller Eingriffscharakter? Aufgabe mit hoheitlicher Funktion oder Aufsichtsfunktion Falls ja > Auslagerung nur möglich, wenn rechtliche Anforderungen sichergestellt werden können 3. Rechtliche Grundlage zur Auslagerung? Besteht Gesetz oder kann ein Gesetz als Grundlage für die Auslagerung erlassen werden Falls nein > keine Auslagerung möglich 4. Eigene Rechtspersönlichkeit nötig? Autonomie zur Marktteilnahme und zu Vertragsbeziehungen Falls ja > Auslagerung weiter prüfen Folie 6

Schnelltest für eine Auslagerung (2. Teil) 5. Eigenständiger Markt? Marktähnliche Situation mit anderen Wettbewerbern Falls ja > Auslagerung weiter prüfen 6. Effektivität der Aufgabenerfüllung? Bessere Zielerreichung ausserhalb der Verwaltung Falls ja > Auslagerung weiter prüfen 7. Effizienz der Aufgabenerfüllung? Besseres Preis- Leistungsverhältnis ausserhalb der Verwaltung Falls ja > Auslagerung weiter prüfen 8. Schwierigkeiten bei politischer Steuerung? Berücksichtigung besonders schwieriger politscher Aspekte Falls nein > Auslagerung konkret projektieren Folie 7

Schnelltest Praxisbeispiel Stadtwerke Frage Strom Wasser Gas Kabel-TV 1. Ministerium/ Judikatur Nein Nein Nein Nein 2. Eingriffscharakter 3. Rechtliche Grundlage 4. Eigene Rechtsperson Nein Nein Nein Nein Ja Nein Ja Ja Ja Eher Nein Ja Ja 5. Markt Ja Ja Ja Ja 6. Effektivität Ja Ja Ja Ja 7. Effizienz Ja Ja Ja Ja 8. Politische Probleme Nein Eher Ja Nein Nein Folie 8

Schnelltest Praxisbeispiel Grundbuch Frage Grundbuchverwaltung 1. Ministerium/ Judikatur Nein 2. Eingriffscharakter Ja 3. Rechtliche Grundlage Nein 4. Eigene Rechtsperson eher Nein 5. Markt eher Nein 6. Effektivität Ja 7. Effizienz Ja 8. Politische Probleme Nein Folie 9

Gliederung des Referats 1. Entscheidungsgrundlagen einer Auslagerung 2. Mögliche privat-rechtliche Rechtsformen 3. Mögliche öffentlich-rechtliche Rechtsformen 4. Konkreter Ablauf einer Auslagerung 5. Auslagerung in eine Unternehmensgruppe 6. Zusammenfassung und Empfehlungen Folie 10

Mögliche privat-rechtliche Rechtsformen Gesellschaftsformen in der Schweiz (numerus clausus) Rechtsgemeinschaften (keine eigene Rechtspers.) - einfache Gesellschaft - Kollektivgesellschaft - Kommanditgesellschaft Körperschaften (eigene Rechtspersönlichkeit) - Aktiengesellschaft - Kommandit-AG - Gesellschaft m.b.h. - Genossenschaft - Verein Stiftung ist keine Gesellschaft, sondern gewidmetes Vermögen Folie 11

Kriterien zur Beurteilung der Rechtsformen Anzahl Gründer Gründungsdauer Gründungskosten (CHF) Gründerzusammensetzung Statuten Notwendigkeit Notar Kaufmännisches Unternehmen Haftung Kapitaleinlage Mindestliberierung Schutzbestimmung Gläubiger Vorgeschriebene Organe Mitgliedschaft Nationalitätenerfordernis Handlungs-, Prozess- und Betreibungsfähigkeit Vertretungsbefugnis für gewöhnliche Geschäfte Vertretungsbefugnis für aussergewöhnliche Geschäfte Gewinn/Verlust Konkurrenzverbot Revisionspflicht Folie 12

Vor- und Nachteile der div. Rechtsformen Form Kriterien Autonomie Entpolitisierung Kooperationen Änderungen Verein gross nur mit PCG ja flexibel Haftung Stiftung sehr gross vollständig nur gemäss Zweck starr nur als Organ Einfache Gesellschaft gross nur mit PCG ja flexibel nur Vereinsvermögen Solidarhaftung AG weniger gross nur mit PCG ja flexibel nur Aktienkapital GmbH gross nur mit PCG ja flexibel gross nur mit PCG ja eher starr nur Stammkapital Genossenschaft Nachschusspflicht mögl. Folie 13

Entwicklung der AG in der Schweiz 200000 180000 160000 140000 120000 100000 80000 60000 40000 20000 0 Folie 14

Entwicklung der GmbH in der Schweiz 120000 100000 80000 60000 40000 20000 0 Folie 15

Vor- und Nachteile einer GmbH VORTEILE - Für Gründung genügt wie bei AG nur ein einziger Gesellschafter - Mindestkapital nur CHF 20'000 - Geschäftsführer müssen nicht Gesellschafter sein - Es braucht keinen (teuren) Verwaltungsrat - Gründungskosten leicht tiefer als bei AG NACHTEILE - Gesellschafter werden im HR veröffentlicht - Übertragung von Anteilen müssen mit Vertrag dem HR angemeldet werden - Mindesthöhe eines Stammanteiles CHF 100 - Ev. Nachschusspflicht in den Statuten - In der Schweiz z.t. geringere Kreditwürdigkeit als AG Folie 16

Entwicklung der Genossenschaften Folie 17

Genossenschaft als Spezialform Selbsthilfezweck steht im Vordergrund 7 Gründer und auch nachher 7 Gesellschafter nötig Kein festes Grundkapital möglich / Kopfstimmrecht Genossenschaft ohne Anteilscheinkapital möglich Statutarische Nachschusspflicht möglich Anteilschein ist nur Beweisurkunde Austritt aus der Genossenschaft möglich (ev. mit Kündigungsfrist und Ablösesumme) Mit Revision GmbH-Recht bzgl. Revision gleiche Regelung wie bei der AG Besonderheiten im Verantwortlichkeitsbereich (Genossenschafter kann selbst nicht klagen) Folie 18

Vor- und Nachteile einer Genossenschaft VORTEILE - Gründung ohne Grundkapital möglich - Beitritt nur durch schriftliche Erklärung - Gründungsformalitäten einfach/geringe Kosten - Haftung begrenzt auf Ges. Kapital - geringere Steuerbelastung als AG, da Zweck Selbsthilfeorganisation NACHTEILE - 7 Gründer/Gesellschafter nötig - Fehlendes Haftungskapital vermindert Kreditwürdigkeit - Nachschusspflicht geht oft vergessen - Schwerfällige Struktur verzögert Entscheide - Kopfstimmprinzip reduziert Anreiz zu Kapitaleinsatz - Eigenkapitalbeschaffung ist erschwert Folie 19

Mögliche öffentlich-rechtliche Rechtsformen Rechtsformen im öffentlichen Recht Öffentlich-rechtliche Körperschaft - Mitgliedschaftlicher Verwaltungsträger - Rechtspersönlichkeit und Hoheitsgewalt - Erfüllen selbständig öffentliche Aufgaben Öffentlich-rechtliche Anstalt - Techn. und organis. Verwaltungseinheit - Keine Mitglieder, nur Anstaltsbenützer - Selbständige und unselbständige Formen Öffentlich-rechtliche Stiftung - Verselbständigtes Vermögen - Keine Mitglieder, nur Organe - Für kulturelle und soziale Aufgaben Folie 21

Besonderheiten öff. rechtlicher Körperschaften Sind mitgliedschaftlich verfasste, auf dem öff. Recht beruhende Verwaltungsträger mit Hoheitsgewalt Sind autonom, stehen aber unter staatlicher Aufsicht Sind juristische Persönlichkeiten mit Rechten und Pflichten Gründung erfolgt mittels Hoheitsakt Massgebend ist grundsätzlich das öffentliche Recht Unterschieden werden: - Gebietskörperschaften (z.b. Gemeinden) - Personalkörperschaften (z.b. Berufsgruppe) - Realkörperschaften (z.b. Alpkooperationen) Folie 22

Besonderheiten öff. rechtlicher Anstalten Verwaltungseinheit, zu der ein Bestand von Personen und Sachen techn. und org. zusammenfasst ist Hat keine Mitglieder, steht aber den Anstaltsbenützern dauernd zur Verfügung Ist aus der Zentralverwaltung ausgegliederte Verwaltungseinheit, die öff. Aufgaben übernimmt Hat öffentlich-rechtlichen Status und beruht auf Hoheitsakt Massgebend ist grundsätzlich das öffentliche Recht Unterschieden werden: - Selbständige öff-rechtl. Anstalt: mit eigener Rechtspersönlichkeit - Unselbständige öff-rechtl. Anstalt: ohne eigene Rechtspersönlichkeit Folie 23

Besonderheiten öff. rechtlicher Stiftungen Folie 24 Durch Stiftungsakt begründete, dem öff. Recht unterstellte und mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete Verwaltungseinheit Erfüllt mit Stiftungsvermögen öffentliche Aufgaben Stiftungsakt kann Gesetz oder Verfügung sein Hat keine Mitglieder oder Gesellschafter, nur Organe Wird zur Erfüllung von kulturellen und sozialen Aufgaben eingesetzt Problematisch aus Steuerungssicht: - Überwachung erfolgt nur durch Stiftungsrat (Stiftungsaufsicht hat nur beschränkte Einsicht) - Änderung des Stiftungszwecks ist aufwändig und nur in engen Grenzen möglich (Auflösung nur als Ausnahme)

Kriterien für die Wahl der Rechtsform Führung als eigenständiges Profitcenter möglich? Wird ein echter Markt bedient? Eignet sich die Aufgabe für eine Auslagerung (gemäss Schnelltest)? Sind mit Kunden privatrechtliche Verträge abzuschliessen? Politische Akzeptanz bezüglich auszulagernde Aufgabe? Folie 25

Projektabwicklung einer Auslagerung (1. Teil) 1. Leistungsauftrag der öffentlichen Körperschaft als Startschuss für die Projektvorbereitung (Team, Projektziele, usw.) 2. Eignerstrategie (im Sinne von Leitsätzen zur Klarstellung der Eignerziele und der Eignervorgaben) erarbeiten und ausformulieren 3. Mögliche Rechtsformen für die Auslagerung und deren Gründungsvoraussetzungen prüfen 4. Alle relevanten und künftigen Faktoren (finanzielle Tragfähigkeit, Entwicklungsfähigkeit, Verkauf und Liquidation) einbeziehen Folie 27

Projektabwicklung einer Auslagerung (2. Teil) 5. Leistungsvereinbarung erstellen (inkl. Klärung der Finanzierung) 6. Unternehmen gründen (inkl. Schaffung der notwendigen gesetzlichen Grundlagen und Abläufe) 7. Unternehmensstrategie erarbeiten (auf Basis der Eignerziele und unter Berücksichtigung der Leistungsvereinbarung) 8. Empfängergerechte und phasengerechte Kommunikation sicherstellen Folie 28

Idealbild der Strategiehierarchie Eigner Eignerstrategie Verwaltungsrat Unternehmensstrategie Geschäftsleitung Folie 29

Normenhierarchie als Grundlage Finanzhaushaltgesetz Regierungsverwaltungsgesetz Amtshaftungsgesetz Rahmengesetz Spezialgesetz Statuten Reglemente Weisungen Folie 30

Rahmen- oder Spezialgesetz als Grundlage Meist fehlt ein Rahmengesetz Spezialgesetze sind lückenhaft Anwendbarkeit des Amtshaftungsgesetzes unklar Verantwortlichkeiten und Kompetenzen ungenau geregelt Schnittstellen zum Arbeitsund Sozialversicherungsrecht Code mit Empfehlungen als Ergänzung Folie 31

Statuten für öffentliche Unternehmen Alle wesentlichen Angaben Name, Rechtsform, Sitz Zweck und Aufgaben Vermögen und Finanzierung Organisation Rechnungslegung und Revision Anstellungsverhältnisse Rechtspflege Verantwortlichkeit und Haftung Transparenz und Publikationen Folie 32

Reglemente für öffentliche Unternehmen Wichtige interne Regelungen Organisation Amtsdauer Konstituierung/Kommissionen Sitzungen/Beschlüsse/ Protokoll Rechte und Pflichten Delegation an Geschäftsleitung Administrative Regelungen Ausstand Funktionendiagramm als Anhang Folie 33

Problematik der Gruppenführung (Teil 1) Weisungen der öff. Hand Öffentliche Hand Werbung mit Hinweis auf die öff. Hand 100 % 100 % 100 % Öffentliches Unternehmen A Öffentliches Unternehmen B Öffentliches Unternehmen C Haftungsproblematik: Durchgriff auf öff. Hand als faktisches Organ auf Grund von Weisungen an das öff. Unternehmen Haftung der öff. Hand auf Grund von erwecktem Konzernvertrauen (Fall Wibru c. Swissair) Folie 35

Problematik der Gruppenführung (Teil 2) Öffentliche Hand 100 % 100 % 100 % Öffentliches Unternehmen A Öffentliches Unternehmen B Öffentliches Unternehmen C Reglemente A Reglemente B Reglemente C Organisationsproblematik: Mehraufwand durch dezentrale Erstellung von Reglementen und Vorgaben Folie 36

Problematik der Gruppenführung (Teil 3) Öffentliche Hand 100 % 100 % 100 % Öffentliches Unternehmen A Öffentliches Unternehmen B Öffentliches Unternehmen C Marktproblematik: Im Verbund sind Unternehmen stärker (Kapital, Image, Marketing,...) Folie 37

Lösungsansätze zur Gruppenführung 1. Führung als Unternehmensgruppe - alle öff. Unternehmen werden separat geführt - keine Weisungen der öffentlichen Hand - keine Hinweise auf die Unternehmensgruppe 2. Führung als Konzern: - Einheitliche Führung durch die öffentliche Hand - Absicherung über eine spezielle D&O-Police 3. Mischform: Rechtlich: Im Sinne einer Gruppenführung Faktisch: Zentralisierung von Diensten ohne Wirkung nach aussen (Reglemente, Vorgaben,...) Folie 38

Zusammenfassung und Empfehlungen Vor einer Auslagerung Schnelltest durchführen Zielsetzungen der Auslagerung genau definieren Gründliche Prüfung aller möglichen Rechtsformen Projektplan erstellen mit möglichen Friktionen Eignerstrategie als Grundlage weiterer Entscheidungen Rechtlich fundierte Absicherung und Organisation Informationsfluss und Weisungsrecht klären Folie 40