Inhaltsverzeichnis A) Einleitung... 1 I. Anliegen des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)... 1 II. Wesentlicher Inhalt des MoMiG... 4 1. Gründungserleichterungen... 5 2. Erhöhung der Attraktivität der GmbH als Rechtsform... 12 3. Bekämpfung von Missbräuchen... 14 III. Stimmen und Stellungnahmen zum MoMiG... 17 B) Grundwertungen der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen und gleichgestellten Rechtshandlungen... 21 I. Die Finanzierungsfreiheit der Gesellschafter... 22 1. Der Grundsatz der freien Wahl der Finanzierung... 22 2. Ausnahmen von der freien Wahlmöglichkeit... 23 a) Aufbringung eines Mindeststammkapitals... 23 b) Die Verpflichtung zur Einberufung der Gesellschafterversammlung... 23 c) Die Insolvenzantragspflicht... 24 d) Die Durchgriffshaftung bei völlig unzureichender Eigenkapitalausstattung... 24 II. Die Unterscheidung Eigenkapital Fremdkapital... 25 1. Merkmale des Eigenkapitals... 25 2. Merkmale und Vorteile des Fremdkapitals... 27 III. Das Bedürfnis für die Regeln zum Eigenkapitalersatzrecht und die Legitimation der Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen... 28 1. Bedürfnis wegen der Außerkraftsetzung der Außenkontrolle durch Fremdkapitalgeber... 29 2. Bedürfnis wegen des Informationsvorsprungs der Gesellschafter... 30 3. Ansatzpunkt der Rechtsprechung: Die Finanzierungsfolgenverantwortung... 31 4. Zwischenergebnis... 32 5. Ausgleich für das Privileg der beschränkten Haftung... 34 a) Grundlagen der beschränkten Haftung... 34 aa) Vorteile der Haftungsbeschränkung... 35 (1) Reduzierung der Risikoaversion... 35
(2) Gewährleistung eines funktionierenden Kapitalmarktes... 36 (3) Trennung von Kapital und Management... 36 (4) Reduzierung der Informations- und Kontrollkosten... 37 (5) Sozialisierung von Fortschrittsrisiken... 38 (6) Streuung der Haftungsrisiken... 38 (7) Zwischenergebnis... 39 bb) Nachteile der Haftungsbeschränkung... 39 cc) Zwischenergebnis... 40 b) Ausgleich des durch die beschränkte Haftung entstehenden Interessenwiderstreits... 40 aa) Normalbetrieb der Gesellschaft... 42 bb) Gründungsphase... 42 cc) Ausschüttung von Gesellschaftsvermögen... 43 dd) Wirtschaftliche Schieflage der Gesellschaft... 43 C) Die Entwicklung des Eigenkapitalersatzrechts und die bis zum 31.10.2008 geltende Rechtslage... 47 I. Die historische Entwicklung des Eigenkapitalersatzrechts in Deutschland... 47 1. Die Entwicklung bis 1980... 47 2. Die Entwicklung ab der GmbH-Novelle von 1980... 50 3. Die Entwicklung bis zum MoMiG... 53 II. Geltungsbereich der Bestimmungen... 55 III. Die Rechtslage hinsichtlich des Eigenkapitalersatzrechts bis zum 31.10.2008... 56 1. Tatbestand der 32a, 32b GmbHG a.f... 57 a) Persönlicher Anwendungsbereich... 57 aa) Gesellschafter... 57 bb) Dritte... 59 cc) Ausnahmen... 62 (1) Das Kleinbeteiligtenprivileg... 62 (2) Das Sanierungsprivileg... 65 b) Finanzierungsformen: Darlehen, Bestellen von Sicherheiten, Nutzungsüberlassung... 68 aa) Darlehensgewährung... 68 bb) Stehenlassen von Darlehen... 70 cc) Kreditsicherheiten durch Gesellschafter... 72 dd) Nutzungsüberlassung... 75 X
ee) Andere der Darlehensgewährung gleichgestellte Rechtshandlungen... 79 (1) Stundung... 79 (2) Stille Beteiligung... 80 (3) Sonstige gleichgestellte Rechtshandlungen... 80 (4) Umstritten: Dienstleistungen... 81 c) Krise: Insolvenzreife, Kredit-/ Überlassungsunwürdigkeit, Enthaftung... 82 aa) Insolvenzreife... 83 bb) Kredit-/Überlassungsunwürdigkeit... 85 cc) Enthaftung... 87 2. Rechtsfolgen eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen nach altem Recht... 88 a) Gesellschafterdarlehen... 89 aa) Behandlung außerhalb eines Insolvenzverfahrens... 90 bb) Behandlung innerhalb eines Insolvenzverfahrens... 93 b) Kreditsicherheiten... 96 aa) Verhältnis Kreditgeber Gesellschaft... 96 bb) Verhältnis Kreditgeber Sicherungsgeber... 98 cc) Verhältnis Gesellschafter Gesellschaft... 99 (1) Freistellungsanspruch der Gesellschaft... 99 (2) Erstattungsanspruch der Gesellschaft... 100 (3) Ansprüche des Gesellschafters... 102 c) Eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung... 102 aa) Rechtsfolgen hinsichtlich des Nutzungsentgelts und des Gegenstands der Nutzungsüberlassung... 103 bb) Folgefragen... 105 (1) Verwertung des Nutzungsrechts... 105 (2) Bestimmung der Nutzungsdauer... 106 cc) Weitere Sonderprobleme... 108 (1) Leasing... 108 (2) Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts... 108 (3) Bestehende Drittrechte... 109 D) Die Änderungen des Eigenkapitalersatzrechts im Rahmen des MoMiG und deren kritische Bewertung... 113 I. Die Änderungen im Rahmen des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG... 113 XI
XII II. Bewertung der im Rahmen des MoMiG vorgenommenen Gesetzesänderungen betreffend die Gesellschafterdarlehen... 116 1. Die Zentralvorschriften in 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4, 5 und 135 InsO n.f.... 118 a) Begründung dieser Grundregel... 119 b) Nach wie vor aktuell: Die Fundamentalkritik am gesamten Rechtskomplex... 120 aa) Kontraproduktivität der Vorschriften... 121 bb) Sanierungsfeindlichkeit der Regeln betreffend Gesellschafterdarlehen... 122 cc) Mangelnde Berücksichtigung des Darlehenscharakters... 123 dd) Fehlende dogmatische Begründung des Rechtskomplexes und übermäßige Komplexität... 123 ee) Differenzierung zwischen Nachrang und Anfechtung... 126 c) Auseinandersetzung mit der Fundamentalkritik, insbesondere mit dem Vorwurf der Sanierungsfeindlichkeit... 127 aa) Ausgleich der zwischen Gesellschaftern und Drittgläubigern bestehenden Interessenunterschiede... 128 bb) Die Komplexität der Materie erklärt sich aus der vorhandenen Variantenvielfalt... 129 cc) Kein ausschließlicher Sanktionscharakter... 130 dd) Begegnung des Vorwurfs der Sanierungsfeindlichkeit... 131 d) Tatsächliche Kritik durch MoMiG entschärft... 133 2. Der Geltungsbereich der neuen Regeln zu Gesellschafterdarlehen... 134 a) Erstreckung auf sämtliche Gesellschaftsformen mit beschränktem Haftungsfonds... 135 b) Erfassung von Auslandsgesellschaften... 136 c) Fazit... 139 3. Beibehaltung der Privilegien... 140 a) Kleinbeteiligtenprivileg... 140 b) Sanierungsprivileg... 143 c) Fazit... 145
4. Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen... 146 5. Abschaffung der Rechtsprechungsregeln durch 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG und 57 Abs. 1 S. 3 AktG... 148 a) Qualitativer Unterschied der Änderungen im Zuge des MoMiG gegenüber der Novelle von 1980 als Ausgangspunkt... 150 b) Wahrung der Privatautonomie als weiterer Begründungsansatz... 154 c) Fazit... 155 6. Kapitalersetzende Nutzungsüberlassung ausdrücklich geregelt in 135 Abs. 3 InsO... 156 7. Anfechtung innerhalb und außerhalb eines Insolvenzverfahrens, v.a. Fristberechnung... 160 a) Anfechtung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens... 162 b) Anfechtung außerhalb eines Insolvenzverfahrens... 163 c) Keine Auswirkungen durch eine Forderungsabtretung... 165 d) Fazit... 166 8. Keine Passivierung im Überschuldungsstatus bei Erklärung eines Rangrücktritts... 166 9. Erstreckung auf sämtliche Gesellschafterforderungen ginge zu weit... 169 a) Ansicht der Befürworter... 169 b) Begründung der unterbliebenen Ausdehnung... 170 10. Bewertung des Gesamtkonzepts... 172 a) Bewertung in technisch/redaktioneller Hinsicht... 173 b) Verzicht auf das Merkmal der Krise... 175 aa) Der erzielte Vereinfachungseffekt... 176 bb) Heutige Rechtslage als Ausdruck einer typisierenden Risikoverteilung... 176 cc) Nachbesserungsbedarf in den Fällen der Anteilsveräußerung... 178 dd) Legitimationsbasis auch ohne Merkmal der Krise gegeben... 178 ee) Hinreichendes Maß an Flexibilität... 180 ff) Fazit... 181 E) Rechtspraktische Auswirkungen der Neuregelungen... 183 I. Konsequenzen für die Spruchpraxis... 183 1. Aufhebung der Rechtsprechungsregeln und Wegfall des Merkmals der Krise... 183 XIII
2. Weitere Änderungen der Rechtsanwendung infolge Wegfalls der Rechtsprechungsregeln... 185 3. Veränderungen in Bezug auf die Nutzungsüberlassung... 186 II. Konsequenzen für die Konzernfinanzierung... 188 1. Zentrale Konzernfinanzierung... 189 2. Dezentrale Konzernfinanzierung... 190 3. Fazit... 191 F) Zusammenfassung... 193 Literaturverzeichnis... 195 XIV