NJW-Schriftenreihe Band 57 Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen von Wilhelm Berneke, Erfried Schüttpelz 3. Auflage Verlag C.H. Beck München 2015 Verlag C.H. Beck im Internet: www.beck.de ISBN 978 3 406 62807 8 Zu Leseprobe und Sachverzeichnis schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG
NJW Praxis Im Einvernehmen mit den Herausgebern der NJW herausgegeben von Rechtsanwalt Felix Busse Band 57
Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen begründet von Prof. Wilhelm Berneke Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht a.d. bearbeitet von Erfried Schüttpelz Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Düsseldorf 3., völlig neu bearbeitete Auflage 2015
Zitierweise: Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. A. www.beck.de ISBN 978 3 406 62807 8 2015 Verlag C. H. Beck ohg Wilhelmstraße 9, 80801 München Druck: Druckhaus Nomos In den Lissen 12, 76547 Sinzheim Satz: Druckerei C. H. Beck Nördlingen (Adresse wie Verlag) Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier (hergestellt aus chlorfrei gebleichtem Zellstoff)
Vorwort zur dritten Auflage 1. Die letzte Auflage des vorliegenden Werkes ist vor mehr als 10 Jahren erschienen. Da Herr Professor Berneke Ende August 2014 pensioniert wurde, und er der Auffassung war, dass ein weiterhin aktiver Richter die fällige Neubearbeitung vornehmen solle, hat er mich als seinen Nachfolger im Vorsitz des für unlauteren Wettbewerb, gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht zuständigen 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf gebeten, das Werk neu zu bearbeiten. Ich bin ihm ebenso zu Dank verpflichtet wie dem Verlag, der dies möglich gemacht hat. 2. Ich habe die Grundstruktur und auch große Teile des Werks beibehalten. Die Neufassung des UWG hat den einstweiligen Rechtsschutz nur am Rande inhaltlich verändert. Schwerwiegender waren die Änderungen im Zustellungs- und Kostenrecht. Das bedeutet aber nicht, dass die Arbeit an dem sensiblen Thema der Austarierung des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes für den Antragsteller einerseits und die Wahrung der Rechte des Antragsgegners, insbesondere auf rechtliches Gehör, andererseits zum Stillstand gekommen ist. Durch das zunehmende Gewicht des Unionsrechts und die stärker werdende Bedeutung von Gemeinschaftsmarken und Gemeinschaftsgeschmacksmustern (in Zukunft auch von Gemeinschaftspatenten) spielt auch dieses übernationale Recht eine immer größere Rolle, was zu einer mühsamen, nicht immer geradlinigen und konfliktfreien Einbindung des Unionsrechts in das nationale Recht sowie Koordinierung der Vorstellungen der anderen Mitgliedsstaaten mit der Prägung eines im deutschen Recht aufgewachsenen Juristen führt. Düsseldorf, im Oktober 2014 1 Erfried Schüttpelz 1 Die Rechtsprechung des BGH konnte noch bis Anfang Juni 2014 berücksichtigt werden.
Vorwort zur ersten Auflage Während der vorläufige Rechtsschutz in der allgemeinen zivilistischen Praxis neben dem ordentlichen Klageverfahren eine untergeordnete Rolle spielt, hat er in Wettbewerbssachen eine hervorragende Bedeutung erlangt. Die einstweilige Verfügung ersetzt dort weithin die Entscheidung in der Hauptsache. Die im Mittelpunkt des Wettbewerbsrechts stehenden Unterlassungsansprüche sind häufig so eilig, dass der Ausgang eines ordentlichen Klageverfahrens nicht abgewartet werden kann. Das vorliegende Heft der NJW-Schriftenreihe will dem mit dem Wettbewerbsrecht weniger vertrauten Praktiker eine zusammenhängende Darstellung an die Hand geben, wie das Verfügungsverfahren vor den für die Spezialmaterie zuständigen Spruchkörpern derzeit abläuft. Die Verfahren auf Erlass und Aufhebung der einstweiligen Verfügung weisen für den mit der Materie nicht ständig befassten Juristen manche unerwartete Schwierigkeit auf. Die Erfahrung zeigt, dass nicht wenige sachlich gerechtfertigte Begehren scheitern, weil Besonderheiten des Eilverfahrens nicht beachtet werden. Verwirrend ist zudem, dass das komplizierte Verfahren nicht überall in der gleichen Weise gehandhabt wird, Verfahrensfragen vielmehr regional unterschiedlich beantwortet werden. Für die Praxis des Verfügungsverfahrens ist die Rechtsprechung der einzelnen Oberlandesgerichte von maßgeblicher Bedeutung; denn diese Gerichte sind in Verfügungssachen letzte Instanz. Demgemäß nimmt die neuere Rechtsprechung der Oberlandesgerichte, insbesondere der für das Wettbewerbsrecht zuständigen Senate, in der vorliegenden Darstellung breiten Raum ein. Mit den Rechtsprechungsnachweisen wendet sich das Werk auch an den erfahrenen Wettbewerbsrechtler. Im Mittelpunkt der Darstellung steht die einstweilige Verfügung zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs. Einbezogen in die Betrachtung sind aber auch die Eilmaßnahmen bei Verletzung der gewerblichen Schutzrechte und des Urheberrechts sowie in zivilrechtlichen Streitigkeiten des Kartellrechts. Die verfahrensrechtlichen Probleme ähneln sich. Zudem sind für die Rechtsgebiete meist dieselben Spruchkörper zuständig. Düsseldorf, den 28. Mai 1994 Wilhelm Berneke
Inhaltsübersicht Vorwort zur dritten Auflage... Vorwort zur ersten Auflage... VII Inhaltsverzeichnis... Abkürzungsverzeichnis... XV Literaturverzeichnis... A. Einleitung... 1 I. Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs... 1 II. Unterlassungsanspruch... 2 III. Klageweg... 6 IV. Vorläufiger Rechtsschutz... 7 V. Beschränkung auf die einstweilige Verfügung... 9 VI. Überblick über den Gang des Verfügungsverfahrens... 9 B. Die Grundlagen... 15 I. Die Arten der einstweiligen Verfügung... 15 II. Das Rechtsschutzbedürfnis und der Verfügungsgrund... 30 III. Die Dringlichkeitsvermutung des 12 Abs. 2 UWG... 37 IV. Der Streitgegenstand, die Rechtshängigkeit, die Rechtskraft... 67 V. Die Glaubhaftmachung... 70 C. Das Verfahren auf Erlass der einstweiligen Verfügung... 77 I. Das zuständige Gericht... 77 II. Der Verfügungsantrag... 84 III. Die Schutzschrift... 88 IV. Die Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung oder ohne mündliche Verhandlung... 91 V. Das Urteilsverfahren... 95 VI. Das Beschlussverfahren... 109 VII. Das Verfahren vor dem AG als Gericht der belegenen Sache... 125 VIII. Die Berufung... 127 IX. Besondere Verfahrensgestaltungen... 132 D. Die Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen Versäumung der Klageerhebung zur Hauptsache... 145 I. Die Anordnung der Klageerhebung... 145 II. Die Klageerhebung... 148 III. Die Aufhebung... 150 E. Die Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände... 153 I. Die veränderten Umstände... 154 II. Die Aufhebung... 157 III. Die Entscheidung... 159 IV. Die Kostenentscheidung... 161 V. Das Anerkenntnis... 163 F. Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung... 165 I. Das Vollziehungserfordernis... 165 II. Der Lauf der Vollziehungsfrist... 169 III. Die Vollziehungsmaßnahmen... 172 IV. Die Versäumung der Vollziehungsfrist... 181 V XI XIX
X Inhaltsübersicht G. Die Klage zur Hauptsache und das Verfügungsverfahren... 183 I. Die Klage des Antragstellers... 183 II. Die Abschlusserklärung... 186 III. Das Abschlussschreiben... 190 IV. Die Klage des Antragsgegners... 195 H. Der Streitwert, die Gebühren, die Kostenerstattung... 197 I. Der Streitwert... 197 II. Die Gebühren... 201 III. Die Kostenerstattung... 205 IV. Die Kosten des Abschlussschreibens... 210 I. Der Schadensersatzanspruch nach 945 ZPO... 213 I. Die Voraussetzungen des Anspruchs... 213 II. Der zu ersetzende Schaden... 217 III. Das mitwirkende Verschulden... 219 IV. Die Verjährung... 220 J. Die einstweilige Verfügung auf einigen anderen Rechtsgebieten... 221 I. Die einstweilige Verfügung in Kennzeichensachen... 221 II. Die einstweilige Verfügung in Patent- und Gebrauchsmustersachen... 225 III. Die einstweilige Verfügung in Urheberrechtssachen... 230 IV. Die einstweilige Verfügung in Geschmacksmuster-/Designsachen... 231 V. Die einstweilige Verfügung in Kartellsachen... 233 Sachregister... 235
Inhaltsverzeichnis A. Einleitung... 1 I. Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs... 1 II. Unterlassungsanspruch... 2 III. Klageweg... 6 IV. Vorläufiger Rechtsschutz... 7 V. Beschränkung auf die einstweilige Verfügung... 9 VI. Überblick über den Gang des Verfügungsverfahrens... 9 B. Die Grundlagen... 15 I. Die Arten der einstweiligen Verfügung... 15 1. Die Sicherungs- und die Regelungsverfügung... 15 2. Die Leistungsverfügung... 16 a) Die Unterlassungsverfügung... 18 b) Die einstweilige Verfügung auf Beseitigung... 19 c) Die einstweilige Verfügung auf Belieferung... 21 d) Die einstweilige Verfügung auf Auskunftserteilung... 24 e) Sonstige einstweilige Verfügungen... 26 3. Einstweilige Maßnahmen nach dem TRIPS-Abkommen... 28 II. Das Rechtsschutzbedürfnis und der Verfügungsgrund... 30 1. Das Rechtsschutzbedürfnis... 30 2. Der Verfügungsgrund... 31 a) Die Interessenabwägung... 33 b) Frühere Entscheidungen... 36 III. Die Dringlichkeitsvermutung des 12 Abs. 2 UWG... 37 1. Der Inhalt des 12 Abs. 2 UWG... 37 2. Der Anwendungsbereich des 12 Abs. 2 UWG... 38 3. Die Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung... 41 a) Die zeitgebundenen Wettbewerbsverstöße... 41 b) Das Zuwarten mit der Rechtsverfolgung... 43 c) Die Unkenntnis des Antragstellers... 53 d) Die Verfolgung von Allgemeininteressen, der Verfügungsantrag von Verbänden... 54 e) Frühere Wettbewerbsverstöße. Verhalten Dritter... 55 f) Das gerichtliche Vorgehen... 58 IV. Der Streitgegenstand, die Rechtshängigkeit, die Rechtskraft... 67 1. Der Streitgegenstand... 67 2. Die Rechtshängigkeit... 68 3. Die Rechtskraft... 69 V. Die Glaubhaftmachung... 70 1. Das Erfordernis der Glaubhaftmachung... 71 2. Die Mittel der Glaubhaftmachung... 72 a) Die eidesstattliche Versicherung... 73 b) Das Sachverständigengutachten... 74 3. Die Glaubhaftmachungslast... 75
XII Inhaltsverzeichnis C. Das Verfahren auf Erlass der einstweiligen Verfügung... 77 I. Das zuständige Gericht... 77 1. Das Gericht der Hauptsache... 79 2. Die Anrufung eines unzuständigen Gerichts... 81 3. Die Zuständigkeit des Vorsitzenden und des Einzelrichters... 83 4. Das Schiedsgericht... 84 II. Der Verfügungsantrag... 84 1. Der Inhalt des Antrags... 86 2. Die Bestimmtheit des Antrags... 87 III. Die Schutzschrift... 88 IV. Die Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung oder ohne mündliche Verhandlung... 91 1. Die Voraussetzungen einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung... 91 a) Die dringenden Fälle des 937 Abs. 2 ZPO... 91 b) Die Zurückweisung des Verfügungsantrags... 93 c) Die Entscheidung des Vorsitzenden nach 944 ZPO... 93 2. Die Entschließung, nicht ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden... 94 V. Das Urteilsverfahren... 95 1. Die Terminsbestimmung... 95 2. Die mündliche Verhandlung... 96 3. Die Antragsänderung, der Gegenantrag, der Übergang in das Klageverfahren.. 99 4. Die Aussetzung des Verfahrens... 100 a) Die Aussetzung wegen der Vorgreiflichkeit einer anderen Entscheidung... 100 b) Die Aussetzung wegen der Vorlage an ein Verfassungsgericht... 100 c) Die Aussetzung wegen der Vorlage an den Europäischen Gerichtshof... 101 5. Die gerichtliche Prüfung... 102 a) Die Bindung des Gerichts an den Verfügungsantrag... 103 b) Die Zulässigkeit und die Begründetheit des Verfügungsantrags... 104 6. Die Urteilsverfügung... 105 a) Die Gewährung einer Aufbrauchsfrist... 106 b) Die Ordnungsmittelandrohung... 107 c) Der Neubeginn der Verjährung... 108 7. Die Zurückweisung des Verfügungsantrags durch Urteil... 109 VI. Das Beschlussverfahren... 109 1. Die Beteiligung des Antragsgegners... 109 2. Die Beschlussverfügung... 110 3. Die Zurückweisung des Verfügungsantrags durch Beschluss... 112 4. Die sofortige Beschwerde gegen den zurückweisenden Beschluss... 112 5. Die Rechtsbeschwerde... 115 6. Der Widerspruch... 115 a) Die Zulässigkeit... 116 b) Die mündliche Verhandlung... 118 c) Die Entscheidung... 119 d) Die Einstellung der Zwangsvollstreckung... 120 7. Der Kostenwiderspruch... 121 a) Die Entscheidung über die Kosten... 123 b) Die Anfechtung des Kostenurteils... 124 VII. Das Verfahren vor dem AG als Gericht der belegenen Sache... 125 VIII. Die Berufung... 127 1. Die Zulässigkeit... 127 2. Die Antragsänderung... 128 3. Die Entscheidung... 129 4. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung... 131
Inhaltsverzeichnis XIII IX. Besondere Verfahrensgestaltungen... 132 1. Die Rücknahme des Verfügungsantrags... 132 2. Der Verzicht... 133 3. Das Anerkenntnis... 134 4. Die Erledigung der Hauptsache... 136 a) Die erledigenden Ereignisse... 137 b) Die Unterlassungserklärung... 138 c) Die Verjährung des Verfügungsanspruchs... 140 5. Der Vergleich... 141 6. Die Sicherheitsleistung... 141 a) Die einstweilige Verfügung gegen Sicherheitsleistung... 141 b) Die Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Sicherheitsleistung... 143 D. Die Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen Versäumung der Klageerhebung zur Hauptsache... 145 I. Die Anordnung der Klageerhebung... 145 II. Die Klageerhebung... 148 III. Die Aufhebung... 150 E. Die Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände... 153 I. Die veränderten Umstände... 154 1. Das mit der einstweiligen Verfügung übereinstimmende Urteil zur Hauptsache 155 2. Das den Verfügungsanspruch verneinende Urteil zur Hauptsache... 156 3. Die Nichtigerklärung einer der einstweiligen Verfügung zugrunde liegenden Norm... 156 II. Die Aufhebung... 157 1. Das besondere Aufhebungsverfahren und das Widerspruchs- und Berufungsverfahren... 157 2. Der Aufhebungsantrag... 157 III. Die Entscheidung... 159 IV. Die Kostenentscheidung... 161 V. Das Anerkenntnis... 163 F. Die Vollziehung der einstweiligen Verfügung... 165 I. Das Vollziehungserfordernis... 165 1. Die Gebots- und die Verbotsverfügung... 166 2. Die abgeänderte einstweilige Verfügung... 167 3. Die nach einer Aufhebung bestätigte einstweilige Verfügung... 169 II. Der Lauf der Vollziehungsfrist... 169 III. Die Vollziehungsmaßnahmen... 172 1. Die Fristwahrung... 172 2. Die Parteizustellung der einstweiligen Verfügung... 173 a) Die Beschlussverfügung und die Urteilsverfügung... 173 b) Die Zustellungsmängel und ihre Heilung... 175 IV. Die Versäumung der Vollziehungsfrist... 181 G. Die Klage zur Hauptsache und das Verfügungsverfahren... 183 I. Die Klage des Antragstellers... 183 1. Das Rechtsschutzbedürfnis... 183 2. Die Prozesshandlungen des Verfügungsverfahrens... 185 3. Das Anerkenntnis... 186 II. Die Abschlusserklärung... 186 III. Das Abschlussschreiben... 190 1. Das Erfordernis eines Abschlussschreibens... 190 2. Der Inhalt des Abschlussschreibens... 193 IV. Die Klage des Antragsgegners... 195
XIV Inhaltsverzeichnis H. Der Streitwert, die Gebühren, die Kostenerstattung... 197 I. Der Streitwert... 197 1. Das Verfahren auf Erlass der einstweiligen Verfügung... 197 2. Die Verfahren auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung... 200 3. Die Minderung und die Herabsetzung des Streitwerts... 200 II. Die Gebühren... 201 1. Die Gerichtsgebühren... 201 a) Das Verfahren erster Instanz... 201 b) Das Verfahren zweiter Instanz... 202 2. Die Rechtsanwaltsgebühren... 203 a) Das erstinstanzliche und das zweitinstanzliche Verfahren... 203 b) Die einzelnen Gebühren... 204 III. Die Kostenerstattung... 205 1. Die Kosten der Beratung und der vorsorglichen Rechtsverteidigung... 205 2. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte, Reisekosten... 207 3. Die Kosten des Patentanwalts... 207 4. Die Kosten der Partei selbst... 208 IV. Die Kosten des Abschlussschreibens... 210 I. Der Schadensersatzanspruch nach 945 ZPO... 213 I. Die Voraussetzungen des Anspruchs... 213 1. Die von Anfang an ungerechtfertigte einstweilige Verfügung... 214 2. Die nach 926 Abs. 2, 936 ZPO oder 942 Abs. 3 ZPO aufgehobene einstweilige Verfügung... 216 II. Der zu ersetzende Schaden... 217 III. Das mitwirkende Verschulden... 219 IV. Die Verjährung... 220 J. Die einstweilige Verfügung auf einigen anderen Rechtsgebieten... 221 I. Die einstweilige Verfügung in Kennzeichensachen... 221 II. Die einstweilige Verfügung in Patent- und Gebrauchsmustersachen... 225 III. Die einstweilige Verfügung in Urheberrechtssachen... 230 IV. Die einstweilige Verfügung in Geschmacksmuster-/Designsachen... 231 V. Die einstweilige Verfügung in Kartellsachen... 233 Sachregister... 235