SchuldR-BT Fall 3 - Lösung - Seite 1 Fall 3 - Lösung ÜBERSICHT FALL 3 I. Rückzahlungsanspruch infolge Minderung gem. 638 IV S.1, 634 Nr. 3, 2.Alt., 638 I, 326 V, 323 BGB 1. Wirksame WE zum Vertragsschluss (+), insbes. Vertretung der rechtsfähigen GmbH ( 13 GmbHG) nach 35 I GmbHG 2. Vertretenmüssen gemäß 311a II S.2 Widerlegung (-), da sich GmbH die schuldhafte Unkenntnis des Architekten vom Mangel gem. 278 zurechnen lassen muss 3. Schadenshöhe kleiner SE gemäß 634 Nr.4, 311a II S.1 BGB hier weniger günstig als Minderung 2. Werkvertragsrecht einschlägig? auch Herstellung des noch nicht fertiggestellten Hauses geschuldet, nicht nur Übereignung Schwerpunktmäßig betrifft die Pflichtverletzung die Werkleistung (a.a. vertretbar, da Rohbau bereits fertiggestellt) 3. Voraussetzungen der 633 ff. BGB a) Gefahrübergang infolge Abnahme als ungeschriebenes Tbm. (vgl. aber 644 I S.1) (+), vgl. 640 BGB b) Mangel i.s.d. 633 II S.1 (+) wegen Abweichung der vertraglich angegebenen Wohnfläche c) Fristsetzung gem. 638 I S.1, 323 I? entbehrlich gem. 326 V 4. Höhe der Minderung: 638 III BGB 5. Unwirksamkeit gemäß 634a V S.1, 218 I (-), da Anspruch auf Nacherfüllung bei Bauwerk in 5 Jahren verjährt, 634a I Nr. 2 II. Schadensersatz nach 634 Nr.4, 311a II 1. Anfänglicher unbehebbarer Mangel des Werkes (+), da Rohbau schon bei Vertragsschluss fertiggestellt war und Neubau jedenfalls gem. 275 II BGB verweigert werden kann
SchuldR-BT Fall 3 - Lösung - Seite 2 LÖSUNG FALL 3 Da Frau Bast (B) das Haus nicht zurückgeben, sondern nur das gezahlte Entgelt teilweise zurückfordern will, kommt Rücktritt ( 634 Nr. 3, 1.Alt., 326 V, 323 I) bzw. ein Anspruch auf den sog. großen Schadensersatz statt der ganzen Leistung ( 634 Nr. 4, 311a II S.3, 281 I S.3, V) von vornherein nicht in Betracht. Ihr Anspruch könnte sich aber infolge einer Minderung ( 634 Nr. 3, 2.Alt., 638) oder aufgrund sog. kleinen Schadensersatzes statt der Leistung ( 634 Nr. 4, 311a II S.1 BGB) ergeben. I. Rückzahlungsanspruch infolge Minderung gem. 346 I, 638 IV, 634 Nr.3, 2.Alt., 638 I, 326 V, 323 BGB Das Minderungsrecht ist (nunmehr) als Gestaltungsrecht zu qualifizieren, d.h. es genügt die wirksame Erklärung des Bestellers, dass er die Vergütung mindere. Ein Anspruch aus der Minderung setzt gemäß 634 Nr. 3, 2.Alt., 638 BGB voraus, dass eine mangelhafte Bauleistung vorliegt, die B die Minderung (als Gestaltungsrecht) erklärt hat und die Voraussetzungen für den Rücktritt gemäß 634 Nr. 3, 326 V, 323 BGB gegeben sind (vgl. den Wortlaut des 638 I S.1 BGB: Statt ). Was die Rückabwicklung des überbezahlten Vergütungsbetrags nach ausgeübter Minderung angeht, sieht 638 IV S.1 vor, dass der Unternehmer dem Besteller den Mehrbetrag zu erstatten hat. 1. Ein grds. wirksamer Vertragsschluss ist gegeben, insbesondere wurde die gemäß 13 I GmbHG rechtsfähige GmbH nach 35 I GmbHG i.v.m. 164 I BGB von ihrem Geschäftsführer wirksam vertreten. 2. Anwendbares Vertragsrecht Fraglich ist aber zunächst, ob auf den vorliegenden Fall Kaufrecht ( 433 ff. BGB) oder Werkvertragsrecht ( 631 ff. BGB) anwendbar ist. Entscheidend ist insoweit, dass sich die GmbH nicht nur zur Übereignung des Reihenmittelhauses, sondern auch zu deren Herstellung verpflichtet hat. Es liegt daher entgegen der Bezeichnung als Kaufvertrag ein Werkvertrag vor. Auf Verträge, welche die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand haben, findet soweit die Sache vertretbar ist ( 91 BGB) gem. 651 S.1 BGB uneingeschränkt Kaufrecht Anwendung. Zusätzlich zum Kaufrecht kommen auch die 642, 643, 645, 649 sowie 650 BGB in Betracht, wenn die herzustellende oder zu erzeugende Sache nicht vertretbar ist ( 651 S.3 BGB). Im vorliegenden Fall bietet 651 BGB keine Grundlage, weil hier die Werklieferung im Bau eines Reihenhauses besteht, welches wesentlicher Bestandteil des zu übereignenden Grundstücks wird. Es geht also nicht um die Herstellung einer beweglichen Sache. Bei dieser Vertragsform ist von einer doppelten Verpflichtung aus Kauf- und Werkvertragsrecht auszugehen (sog. gemischter Vertrag). Bezieht sich die Mangelhaftigkeit auf das verkaufte Grundstück selbst, kommt kaufvertragliches Gewährleistungsrecht zur Anwendung. Bezieht sich der Mangel dagegen auf die Bauleistung, führt dies zur Anwendung der 633 ff. BGB. Nach diesen Grundsätzen ist demzufolge das werkvertragliche Mängelrecht anzuwenden. Die in Rede stehende Pflichtverletzung (15 % zu geringe Wohnfläche) bezieht sich auf die Bauleistung, welche dem Werkvertragsrecht unterfällt. Anmerkung: Da der Rohbau zur Zeit des Vertragsschlusses bereits fertiggestellt war, wäre es nicht unvertretbar, wenn man die zu geringe Wohnfläche, die auf den Rohbau zurückzuführen ist, als kaufrechtlichen Mangel einstufen würde. Allerdings betrifft der Mangel das zu erstellende bzw. noch fertigzustellende Werk, sodass es überzeugend ist, auf die 633 ff. abzustellen. Eine nahezu identische Klausur lief im Termin 2002 / I in Bayern in der 4. Zivilrechtsklausur. Bearbeiter, die dort das Kaufrecht heranzogen, wurden zwar kritisiert, jedoch wurde auch dieser Lösungsweg von der Korrektur akzeptiert. 3. Voraussetzungen der 633 ff. BGB 1 a) Vorliegen eines Mangels Gemäß 633 II 1 BGB muss das Werk die vereinbarte Beschaffenheit aufweisen. 1 Einen Überblick über das werkvertragliche Mängelrecht verschaffen Sie sich anhand von HEMMER/WÜST, Schuldrecht BT 1, Rn. 509 ff.
SchuldR-BT Fall 3 - Lösung - Seite 3 Ein Mangel liegt daher dann vor, wenn die Ist- Beschaffenheit von der vertraglich vereinbarten Sollbeschaffenheit negativ abweicht. (1) Hier ist die Angabe über die Wohnfläche Vertragsinhalt geworden. Es wurde also nicht - was auch möglich gewesen wäre - eine Immobilie erworben, bei der die Größenangabe nur eine unverbindliche Schätzung ist und derjenige Zustand Vertragsinhalt wird, der sich bei einer Besichtigung konkret darstellt. Eine derartige Unverbindlichkeit wird von vornherein nur bei fertig gestellten und gebrauchten Immobilien in Frage kommen. Da die Angabe über die Wohnfläche hier ganz klar Vertragsinhalt geworden ist, stellt die Mindergröße der Wohnfläche um 15% einen Mangel nach 633 II 1 BGB dar. (2) Da es sich um einen Mangelanspruch (Sekundäranspruch) handelt, setzen 633, 634 BGB grds. eine Abnahme, also Gefahrübergang, voraus, vgl. 640 BGB. Dies ist zwar (anders als im Kaufrecht, vgl. 434 I S.1 BGB) dem Wortlaut des 633 II BGB nicht ausdrücklich zu entnehmen. Wegen der Gefahrtragungsregel des 644 I S.1 BGB ist es aber einhellige Meinung, dass die Abnahme ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des 633 II BGB ist. 2 Eine solche Abnahme liegt hier vor. Frau Bast hat nicht nur den Besitz am Haus erlangt, sondern mit dem Übergabeprotokoll auch zum Ausdruck gebracht, dass sie den Vertragsgegenstand als Erfüllung akzeptiere. Der Mangel war aber bereits bei Gefahrübergang, also bei der Abnahme ( 640 BGB), vorhanden. b) Subsidiarität der Minderung wegen evtl. zuvor erforderlicher Fristsetzung zur Mängelbeseitigung Im Werkvertragsrecht kommen das Recht zum Rücktritt bzw. zur Minderung bzw. Ansprüche auf Schadensersatz nur unter erweiterten Voraussetzungen in Betracht. Dies ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut des 638 I, wonach der Besteller statt zurückzutreten mindern kann. Daher müssen (mit Ausnahme der Erheblichkeit des Mangels, vgl. 638 I S.2) die Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen. Dieser fordert aber grds. die vorherige Fristsetzung, vgl. 323 I. Anmerkung: Der Werkunternehmer hat als Schuldner anders als im Kaufrecht, wo der Käufer (als Gläubiger) das Wahlrecht hat (vgl. 439 I BGB) zunächst nach seiner Wahl die Möglichkeit, das Werk nachzubessern oder ein neues Werk herzustellen (sog. Nacherfüllung, 635 I BGB). Nur wenn die Nacherfüllung unmöglich ist ( 275 I-III), die Nacherfüllung mit einem unverhältnismäßigen Kostenaufwand des Unternehmers verbunden wäre ( 635 III) oder sonst die Fälle der 636, 323 II vorliegen, kann der Besteller prinzipiell sofort ohne vorherige Fristsetzung vom Vertrag zurücktreten bzw. sogleich die Vergütung mindern, vgl. 326 V bzw. 323 I (für die Minderung jeweils i.v.m. 638 I), oder Schadensersatz statt der Leistung verlangen ( 311a II). Das Erfordernis einer vorherigen Fristsetzung steht hier allerdings dem Minderungsbegehren nicht entgegen. Da die Beseitigung des Mangels durch einen Neubau mangels berechtigtem Gläubigerinteresses (Abwägung anhand von Treu und Glauben, Inhalt des Schuldverhältnisses und evtl. Vertretenmüssen des Schuldners 3 ) wegen faktischer Unmöglichkeit gemäß 275 II zu Recht verweigert werden konnte, ist die Klägerin ohne Fristsetzung zur Minderung berechtigt ( 638 I, 326 V BGB). 4. Die Höhe des Minderungsbetrags berechnet sich gemäß 638 III BGB. Die Vergütung ist also in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Wohnung wäre statt 476.000 bei mangelfreiem Zustand 560.000 wert gewesen. Sie ist also 84.000, d.h. 15% weniger wert. Diese 15% sind von dem vereinbarten Preis von 600.000 abzurechnen. Es ergibt sich also ein Minderungsbetrag von 90.000,-. 2 Vgl. PALANDT, 633 Rn. 3. 3 Vgl. dazu ausführlicher die Fälle 6 und 7 SchuldR-AT.
SchuldR-BT Fall 3 - Lösung - Seite 4 5. Unwirksamkeit der Minderung gemäß 634a V Eine Verjährung des Minderungsrechts gem. 634a ist gesetzlich nicht vorgesehen (vgl. 634a I: Die in 634 Nr.1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche... ), da es sich bei der Minderung nicht um einen Anspruch, sondern um ein Gestaltungsrecht handelt, das nicht der Verjährung unterliegt ( 194 BGB). Jedoch ist gemäß 634a V BGB auf das Minderungsrecht 218 BGB anzuwenden. Das hat zur Folge, dass das Minderungsrecht dann unwirksam ausgeübt wurde, wenn der Anspruch auf die Nacherfüllung (unabhängig von seinem Erlöschen oder seiner Hemmung, vgl. 218 I S.2 BGB) seinerseits verjährt war. Da es um Arbeiten an einem Bauwerk geht, gilt gem. 634a I Nr.2 BGB für den Nacherfüllungsanspruch aus 634 Nr. 1, 635 eine fünfjährige Verjährungsfrist. Diese begann erst mit der Abnahme (vgl. 642 BGB) im Oktober 2010. Sie endet daher erst im Oktober 2015 ( 187 I, 188 II BGB). Die Klageerhebung (Rechtshängigkeit gemäß 253 I, 261 I ZPO) hat daher in jedem Fall die Verjährung gemäß 204 I Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt (vgl. auch 167 ZPO). Ergebnis: Die Klage wäre bei Zugrundelegung einer Minderung in Höhe von 90.000 begründet. II. Weiterhin könnte ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß 634 Nr. 4, 311a II S.1 BGB gegeben sein. Da die B hier das Haus behalten will, könnte die Rückzahlungsforderung sich aus dem sog. kleinen Schadensersatz statt der Leistung ergeben. 1. Wie bereits oben erwähnt, kann der Besteller grundsätzlich wegen eines Mangelschadens (nicht dagegen beim Mangelfolgeschaden, der sich nach 634 Nr. 4, 280 I unabhängig von einer Fristsetzung richtet) nur nach vorheriger Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung verlangen (vgl. 281 I BGB). Der Unternehmer soll nämlich die Möglichkeit zur Nacherfüllung gemäß 635 I BGB haben. Wie bereits ausgeführt wurde, liegt hier aber ein Fall der jedenfalls faktischen Unmöglichkeit vor, so dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung wegen 275 II BGB überflüssig ist. Es handelt sich hier um einen anfänglichen unbehebbaren Mangel, da der Rohbau zur Zeit des Vertragsschlusses bereits fertiggestellt war, sodass von Anfang an nur eine Wohnfläche von 119 m² vorhanden war. 2. Das Vertretenmüssen ist darin zu sehen, dass der Unternehmer hätte wissen müssen, dass ihm die mangelfreie Leistung unmöglich war. Das Vertretenmüssen dieser Pflichtverletzung durch die GmbH wird gemäß 311a II S.2 BGB vermutet und kann auch nicht widerlegt werden. Hier kommt jedenfalls 278 zur Anwendung. Der Architekt hat aufgrund eines Versehens, also durch Fahrlässigkeit, eine falsche Größe der Wohnung errechnet, wodurch diese zum Vertragsinhalt wurde. Der Architekt hat also seine Unkenntnis vom Mangel bzw. Leistungshindernis zu vertreten. Das Verschulden des Architekten ist der GmbH gemäß 278 BGB zuzurechnen. Dieser ist Erfüllungsgehilfe, weil er mit deren Wissen und Wollen in ihrem Pflichtenkreis (ordnungsgemäße Herstellung des Hauses) eingesetzt wurde. Anders als bei 831 BGB kommt es für 278 BGB nicht darauf an, ob die Hilfsperson weisungsgebunden ist oder - wie wohl hier - freier Unternehmer. Wegen des tatsächlich vorliegenden Verschuldens des Architekten kam es an dieser Stelle nicht entscheidend darauf an, ob die Zusicherung der Wohnfläche als Übernahme einer verschuldensunabhängigen Garantie i.s.d. 276 I S.1 BGB ausgelegt werden konnte. Anmerkung: Das neue Recht kennt die Zusicherung als eigenständigen Begriff im kauf- und werkvertraglichen Mängelrecht nicht mehr. Allerdings haftet der Schuldner verschuldensunabhängig, wenn er eine Garantie für die Vertragsgemäßheit seiner Leistung abgegeben hat, 276 I S.1 BGB. Insoweit muss aber der Wille des Schuldners eindeutig zum Ausdruck gekommen sein ( 133, 157), verschuldensunabhängig für den aus dem Mangel beim Gläubiger resultierenden Schaden einstehen zu wollen. 3. Zwischen dieser schuldhaften Unkenntnis des Leistungshindernisses und dem entstandenen Schaden besteht auch der erforderliche Ursachenzusammenhang. Ohne die falsche Wohnflächenangabe hätte die Frau Bast das Haus nicht zu dem vereinbarten, sondern allenfalls zu einem geringeren Preis erworben.
SchuldR-BT Fall 3 - Lösung - Seite 5 4. Auf 311a II S.3, 281 I S.3 kommt es vorliegend nicht an, weil B nicht Schadensersatz statt der ganzen Leistung (sog. großer Schadensersatz), sondern den kleinen Schadensersatz begehrt, vgl. 311a II S.1 BGB. Ersatzfähig wäre als Mangelschaden nur ein Betrag von 84.000, nämlich die Differenz von dem Wert der Wohnung ohne Mangel (560.000 laut Gutachten) und dem Wert der Wohnung mit der zu kleinen Wohnfläche (476.000 ). Da die Minderung demgegenüber 90.000 beträgt (s.o.), ist die Minderung hier also günstiger. 4 Arbeitsanleitung: Zum neuen Mängelrecht beim Werkvertrag lesen Sie H/Wüst, Schuldrecht BT 1, Rn. 509 ff. III. Weitere Ansprüche kommen nicht in Betracht. Insbesondere scheidet auch ein Rückzahlungsanspruch aus 280 I, 311 II Nr. 1, 241 II BGB (c.i.c.) aus. Eine solche Haftung entfällt bei Eingreifen der Mängelrechte grds. als subsidiär. Anders ist dies zwar bei arglistiger Täuschung 5 (dann kumulative Anwendbarkeit aller Regelungen), doch liegt ein solcher Fall hier nicht vor, weil es sich nur um ein fahrlässiges Versehen handelt. Ergebnis: Die Klage ist in Höhe von 90.000 begründet, im Übrigen ist sie als unbegründet abzuweisen. 4 Dies liegt daran, dass die Beklagte das Grundstück über Wert erworben hat. Bei Erwerb unter Wert wäre dagegen Schadensersatz günstiger gewesen. 5 Zu beachten ist nämlich, dass bezüglich der Verjährungsfristen im Falle der Arglist ein Gleichlauf besteht, vgl. 634a III, 195, 199 BGB.