Gläubigerbefriedigung durch Unternehmenssanierung: die übertragende Sanierung - Eine Bestandsaufnahme vor dem Hintergrund jüngster InsO-Reformen *

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1 NZI 2006 Heft Gläubigerbefriedigung durch Unternehmenssanierung: die übertragende Sanierung Eine Bestandsaufnahme vor dem Hintergrund jüngster * Rechtsanwalt Alfred Hagebusch, Frankfurt a.m., und Rechtsanwalt Thomas Oberle, Heidelberg Deutschland als Standort für übertragende Sanierungen: Sanierungs und Restrukturierungsmöglichkeiten unter deutschem Insolvenzrecht werden derzeit heftig diskutiert, auch oder gerade wegen jüngster Tendenzen zum forum shopping, die veränderte Finanzierungsund Gesellschafterstrukturen deutscher Unternehmen mit sich bringen. Die Autoren betrachten daher die Auswirkungen aktueller auf die Praxis übertragender Sanierungen in der Insolvenz und kommen zu dem Ergebnis, dass die Wettbewerbsfähigkeit der übertragenden Sanierung gestärkt wird. NZI 2006 Heft I. Einleitung Dr. Jobst Wellensiek, der in diesen Tagen seinen 75. Geburtstag feiert, hat die übertragende Sanierung in unzähligen Verfahren darunter einige der größten der deutschen Insolvenzgeschichte jahrzehntelang praktiziert. Mit den folgenden Ausführungen wollen die Autoren, langjährige Wegbegleiter ihres Seniorpartners, eine Bestandsaufnahme der übertragenden Sanierung vornehmen. Anlass sind aktuelle gesetzgeberische Reformvorhaben, durch die unter anderem Insolvenzverwaltern Instrumentarien zur effizienteren Unternehmenssanierung an die Hand gegeben werden sollen, sowie die in der Praxis zu beobachtenden Veränderungen bei Finanzierungs und Gesellschafterstrukturen, die mit veränderten Erwartungshorizonten im Hinblick auf den Einsatz von Sanierungsinstrumenten einhergehen. II. Der Sanierungsgedanke im deutschen Insolvenzrecht Fortführung und Sanierung von Unternehmen haben Vorrang vor der Liquidierung sofern es eine Aussicht auf Erfolg gibt, so Bundesjustizministerin Brigitte Zypries am in der Pressemitteilung des Bundesministeriums der Justiz zu den Kernanliegen des Gesetzentwurfes der Bundesregierung zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens 1. Was heute in der Öffentlichkeit und von den meisten Beteiligten eines Insolvenzverfahrens oft als selbstverständlich hingenommen wird, das primäre Bemühen der Insolvenzpraxis um Sanierung, musste sich in jahrzehntelangem, zähem Ringen durchsetzen. Noch bis in die späten siebziger Jahre war das Konkursverfahren, so damals der BGH, von dem Streben nach beschleunigter Liquidation beherrscht, musste die immer nur einstweilige Betriebsfortführung, soweit sie über die Abwicklung von zur Zeit der Konkurseröffnung bereits eingegangenen Verpflichtungen hinausgeht, als Ausnahme angesehen werden 2. Es hing damit von der Kreativität und dem Mut des eingesetzten Verwalters ab, ob Unternehmen, die in Konkurs gegangen waren, fortgeführt werden konnten. Dies war nicht ohne persönliches Risiko möglich. Erst Mitte der achtziger Jahre erkannte der BGH, dass die oben zitierten Beschränkungen hinter den Praxisentwicklungen zurückgeblieben waren, dass eine Betriebsveräußerung vorausgesetzt, der Betrieb wird einstweilen fortgeführt zu besserer Gläubigerbefriedigung führen kann. In einer Entscheidung vom führte der BGH daher in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung aus: Eine geplante Veräußerung des Betriebs, die häufig eine günstigere Verwertung als seine Zerschlagung und zudem die Erhaltung von Arbeitsplätzen verspricht, erfordert oft, das Unternehmen nach der

2 Konkurseröffnung weiterzuführen nicht nur die sofortige Liquidation, sondern auch die Fortführung des Unternehmens zwecks besserer Verwertung auf Grund eines dahin gehenden Beschlusses der Gläubigerversammlung ist vom Konkurszweck gedeckt 3. In diesem Gesamtkontext wurden zu Beginn der achtziger Jahre von Karsten Schmidt 4 das Konzept und die Bezeichnung der übertragenden Sanierung geprägt, heute ist der Begriff längst allgemein anerkannt. III. Die Definition der übertragenden Sanierung Wenngleich Sanierung im Allgemeinen und übertragende Sanierung im Besonderen (übertragende Sanierung aus der Insolvenz neudeutsch auch incourt sale genannt) mittlerweile zum Grundvokabular eines jeden Insolvenzpraktikers gehören, sind diese Begriffe rechtlich nicht definiert und insbesondere in der InsO noch 5 nicht zu finden. Ziel einer Sanierung ist die Sicherung des Weiterbestehens eines Unternehmens. Sie beschreibt die Gesamtheit aller Maßnahmen, die geeignet und erforderlich sind, ein Unternehmen aus einer Situation herauszuführen, in der sein Fortbestand gefährdet ist 6. Ziel der übertragenden Sanierung ist die Sicherung des Weiterbestehens eines Unternehmens unter Zurücklassung seines Unternehmensträgers, mit dem Vorteil, dass hierbei auch Unternehmensschulden zurückgelassen werden können. Voraussetzung für die Herausbildung der übertragenden Sanierung war der Tatbestand, dass im Wirtschaftsverkehr das Unternehmen mit der Gesamtheit der für den Geschäftsbetrieb bzw. die Produktion notwendigen Vermögenswerte und der rechtliche Unternehmensträger auseinander fallen. So lässt sich im Insolvenzfall eine Trennung von Unternehmen und Unternehmensträger vornehmen, das Unternehmen dergestalt auf einen neuen Unternehmensträger übertragen, dass die zur erfolgreichen Fortführung des Unternehmens gehörenden Vermögensgegenstände (Aktiva) von den bei dem Unternehmensträger verbleibenden Schulden (Passiva) gelöst werden 7, das heißt ein entschuldetes Unternehmen saniert werden kann 8. Zu diesen grundlegenden Rahmenbedingungen treten dann die leistungswirtschaftlichen Sanierungsmaßnahmen hinzu 9. Für deren Durchführung und damit das Gelingen der übertragenden Sanierung ist es entscheidend, dass der Verwalter eine funktionsfähige Betriebsorganisation vorfindet, in personeller wie sachlicher Hinsicht 10. IV. Derzeitige Rahmenbedingungen der InsO für die übertragende Sanierung Wenngleich dort nicht ausdrücklich formuliert oder als eigenes Verfahrensprozedere vorgesehen, gibt die InsO die für eine Durchführung übertragender Sanierungen erforderlichen Rahmenbedingungen klar vor. Gem. 1 InsO dient das Insolvenzverfahren dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Mit der übertragenden Sanierung wird das Vermögen des Schuldners verwertet: die (entgeltliche) Übertragung der für die Fortführung erforderlichen Unternehmensgegenstände auf einen neuen Rechtsträger ist rechtstechnisch eine Vermögensverwertung, der Erlös dient der Gläubigerbefriedigung. Die Entscheidung über die Art der Verwertung des schuldnerischen Vermögens und damit den Unternehmenserhalt treffen die Gläubiger, nach derzeitiger Rechtslage gem. 157 InsO in der ersten Gläubigerversammlung, dem Berichtstermin. Ausnahmefälle bilden etwa Notverkäufe oder Stilllegung wegen drohenden NZI 2006 Heft Wertverlusts mit gerichtlicher Zustimmung, Letzteres geregelt in 22 I 2 Nr. 2 InsO. Erwerbsinteressenten wie veräußernder Insolvenzverwalter benötigen angesichts dieses von der InsO gesteckten Zeitrahmens einen langen Atem, bedenkt man, dass Eröffnungsverfahren oft drei Monate in Anspruch nehmen und der Berichtstermin bis zu drei Monaten nach Verfahrenseröffnung angesetzt werden kann ( 29 I Nr. 1 InsO). Diesbezügliche Kritik der Praxis gerade im Hinblick auf übertragende Sanierungen wurde vom Gesetzgeber schon kurz nach InKraftTreten der InsO aufgenommen und führte nach reiflicher Diskussion zu den Reformvorhaben, die nachfolgend angesprochen werden.

3 Im Berichtstermin (so nicht schon vorher von Insolvenzverwalter oder Schuldner initiiert) können die Gläubiger den Verwalter auch mit der Ausarbeitung des in 1 InsO erwähnten Insolvenzplans beauftragen und ihm Planziele vorgeben. Auf dieses mit der InsO im Jahre 1999 neu eingeführte Instrument der Sanierung soll vorliegend nicht näher eingegangen werden. Aus Praktikersicht ist jedoch festzustellen, dass der Insolvenzplan gerade bei großen und mittelgroßen Verfahren mit komplexen Finanzierungsstrukturen derzeit an Bedeutung gewinnt und Spielraum für flexible wie kreative Lösungen bietet. Dennoch ist nach wie vor und unabhängig von Größe und Komplexität des Insolvenzverfahrens die altgediente übertragende Sanierung das meistgenutzte Instrument der Unternehmenssanierung. Zwar kann sie auch im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens erfolgen, dies stellt jedoch nicht den Regelfall dar. V. Künftige Rahmenbedingungen nach dem Gesetzentwurf zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens 1. Geplante Instrumentarien zur Sanierungserleichterung Um den seitens der Praxis aufgezeigten Schwächen abzuhelfen, sieht der eingangs bereits erwähnte Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens verschiedene Gesetzesänderungen vor 11. Sanierungschancen sollen unter anderem dadurch gestärkt werden, dass anders als bislang, der Einzug hinsichtlich zedierter Forderungen dem vorläufigen Insolvenzverwalter übertragen und eine Verwertung durch die Sicherungsnehmer verboten werden kann, schon im Vorverfahren gerichtlich angeordnet werden kann, dass mit Aus und Absonderungsrechten belastete Vermögensgegenstände nicht mehr durch die Gläubiger verwertet werden können, sondern zur Unternehmensfortführung eingesetzt werden dürfen, Unternehmensveräußerungen durch den Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren bereits vor dem Berichtstermin möglich sein sollen, Mietverhältnisse über nicht benötigte Immobilien vom Insolvenzverwalter mit DreiMonatsfrist gekündigt werden können. 2. Zu den geplanten Instrumentarien im Einzelnen a) Forderungseinzug durch den vorläufigen Insolvenzverwalter. Eine wie auch immer geartete Sanierung hat nur dann Erfolg, wenn es gelingt, den Betrieb ohne längere Unterbrechungen fortzuführen 12. Ein wesentliches, wenn nicht das wesentliche Problem im Eröffnungsverfahren ist die Sicherung der für die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs erforderlichen Liquidität. Nicht selten sind sämtliche verfügbaren finanziellen Ressourcen ausgeschöpft, steht dem vorläufigen Verwalter keine Kriegskasse zur Verfügung. Zwar führt die regelmäßig praktizierte Vorfinanzierung des Insolvenzgelds zur geringeren Liquiditätsbelastung in Höhe der Personalkosten von bis zu drei Monaten. Jüngste Fälle im Bereich grenzüberschreitender Insolvenzen zeigen hierbei, dass die praktische Handhabung der Insolvenzgeldvorschriften Deutschland im internationalen Wettbewerb als Sanierungsstandort durchaus attraktiv machen kann, gerade was die Vorbereitung und Ermöglichung übertragender Sanierungen betrifft. Dennoch sind darüber hinaus vorläufige Insolvenzverwalter typischerweise auf die in der Praxis üblichen Massekredite angewiesen. Oft ist eine Sicherung von Massekrediten wegen der Insolvenzsituationen immanenten Unwägbarkeiten und wegen der mangelnden Verfügbarkeit von freiem, das heißt nicht schon belastetem Vermögen nicht darstellbar, hängt die Gewährung von Massekrediten auch von weichen Faktoren, wie dem Vertrauen der Kreditgeber in die Fähigkeiten des mit der Fortführung des Unternehmens betrauten vorläufigen Insolvenzverwalters, ab. Als praktische Konsequenz ergibt sich daraus: Massekredite werden regelmäßig nur in solchen Verfahren gewährt, in denen die Person des vorläufigen Insolvenzverwalters auf Grund positiver Erfahrungen aus anderen Verfahren das Vertrauen der Kreditgeber besitzt. Alternativ zum (echten) Massekredit war und ist daher eine oft genutzte Finanzierungsmöglichkeit die

4 Beschaffung erforderlicher Liquidität durch Nutzung der beim vorläufigen Insolvenzverwalter eingehenden oder von ihm eingezogenen, wenngleich Sicherungsgläubigern zedierten Forderungen. Auch ein solcher unechter Massekredit 13 kann naturgemäß nur mit Zustimmung der Zessionare in Anspruch genommen werden. Das soeben zum Vertrauensverhältnis Kreditgeber/vorläufiger Insolvenzverwalter Gesagte gilt auch hier. Vielfach ist nur der vorläufige Insolvenzverwalter mit langjähriger Sanierungs und Fortführungserfahrung in der Lage, eine immer öfter festzustellende zögerliche Haltung der Banken zu überwinden und mit diesem Mittel eine Fortführung des Geschäftsbetriebs sicherzustellen. Im Gesetzentwurf zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens sieht 21 II Nr. 5 InsORegE daher vor, dass auch der Forderungseinzug dem vorläufigen Insolvenzverwalter übertragen und eine Verwertung durch die Sicherungsnehmer verboten wird 14. Die für den Insolvenzpraktiker mit dieser Neuerung möglicherweise verbundenen positiven Erwartungen relativieren sich mit einem Blick in die Begründung zum Gesetzesentwurf 15, wo es heißt: Daher kann der vorläufige Verwalter z.b. ohne vorherige Vereinbarung mit dem Sicherungsgläubiger keine Gegenstände des Warenlagers veräußern oder zur Sicherung abgetretene Forderungen einziehen und die dadurch gewonnene Liquidität zum Erwerb von Rohstoffen oder Waren einsetzen. Die Regelung hat also mehr einen psychologischen denn einen finanziellen Effekt: eine wesentliche Veränderung ergibt sich für den vorläufigen Insolvenzverwalter nicht, soweit er die Liquidität aus dem Einzug der zedierten Forderungen im Rahmen der Fortführung des Geschäftsbetriebs nutzen will. Es gilt auch hier, dass er die Zustimmung der Zessionare einzuholen hat. Dem Insolvenzverwalter verbleiben allerdings auf Grund der entsprechenden Anwendung der 170 und 171 InsO die Feststellungs und Verwertungskostenbeiträge zu Gunsten der Insolvenzmasse, ohne dass, was häufiger anzutreffen war, die Zessionare mit Stellung des Insolvenzantrags die Abtretung der Forderungen offen legen können. Ein Wettlauf zwischen dem vorläufigen NZI 2006 Heft Insolvenzverwalter und den besicherten Gläubigern, die durch die eigene Beitreibung der Forderungen auch die Minderung ihrer Sicherheiten durch die Kostenbeiträge verhindern wollen, wird damit vermieden. Den Schuldnern des insolventen Unternehmens wird des Weiteren das Argument genommen, auf Grund der eingetretenen Unsicherheit die ihnen gegenüber bestehenden Forderungen nicht zu begleichen. Es ist daher nachvollziehbar, dass die Sanierungschancen von vorneherein verringert sind, wenn der Forderungseinzug zum Erliegen kommt. Im Übrigen gilt Folgendes: Eine gesetzliche Regelung, wonach die Forderungserlöse durch den vorläufigen Insolvenzverwalter ohne Vereinbarung mit den besicherten Gläubigern zur Unternehmensfortführung eingesetzt werden dürfen, müsste vielfältige Sicherungsregelungen vorsehen, um nicht verfassungswidrig zu sein 16. b) Verwertungsverbote im Vorverfahren für Vermögensgegenstände, die mit Aus und Absonderungsrechten belastet sind. Neben dem Einziehungsverbot soll durch die geplante Ergänzung des 21 II InsO dem vorläufigen Insolvenzverwalter die Nutzung von sicherungsübereigneten Gegenständen ermöglicht werden, die für eine Fortführung des Betriebs von erheblicher Bedeutung sind (Verwertungsverbot). War es bislang zum Teil sogar im Falle eines starken vorläufigen Verwalters streitig 17, ob dieser ohne ausdrückliche gerichtliche Anordnung ein Besitz und Nutzungsrecht am Sicherungsgut zu Gunsten der Insolvenzmasse hat, soll dies nun klargestellt werden. Überwiegend wird es schon jetzt als möglich angesehen, gegenüber den aussonderungsberechtigten Gläubigern ein Verbot auf Herausnahme auszusprechen 18. Doch auch künftig ist für den vorläufigen Insolvenzverwalter die Weiternutzung von Sicherungsgut im laufenden Geschäftsbetrieb nicht ohne Aufwand. Der durch die Nutzung eintretende Wertverlust soll durch laufende Zahlungen an den Sicherungsgläubiger ausgeglichen werden. Insoweit hat die Neuregelung aus Sicht des vorläufigen Insolvenzverwalters eher klarstellende Funktion. Eine finanzielle Verbesserung ist damit nicht verbunden. Im Gegenteil: Die Zahlung eines Nutzungsentgeltes erfasst nun auch den Zeitraum des vorläufigen Verfahrens. Ein angeordnetes Verwertungsverbot hat keine Auswirkungen auf ein etwaiges Kündigungsrecht des Gläubigers und den Lauf der Kündigungsfristen 19.

5 c) Unternehmensveräußerungen zwischen Verfahrenseröffnung und Berichtstermin. Obwohl in der Praxis sicherlich nicht die Regel vor Verfahrenseröffnung gelegentlich günstige Angebote für eine Betriebsübernahme unterbreitet werden, die für eine Optimierung der Masseverwertung genutzt werden könnten 20, sieht der Gesetzentwurf in der zuletzt vorgelegten Fassung davon ab, dem vorläufigen Insolvenzverwalter diese Befugnis zu geben 21. Zu Recht wurde auch auf die insoweit ursprünglich geplante Änderung des 21 InsO 22 verzichtet, der schon im Vorverfahren Veräußerungen ermöglichen wollte, wenn gleichzeitig die Voraussetzungen einer Stilllegung 23 vorlagen. Neben der Problematik eines schwer wiegenden Eingriffs in das Eigentumsrecht des Art. 14 GG dürfte für einen Erwerber bei im Übrigen gleich bleibender Gesetzeslage ein Erwerb in der Regel unattraktiv sein. Dies wegen der Begrenzung der Einschränkung der Haftung nach 75 II AO und der für übertragende Sanierungen in der Insolvenz so bedeutenden einschränkenden teleologischen Reduzierung des 613a BGB durch das BAG 24, wonach zwar bei Betriebs(teil)übergängen in der Insolvenz sämtliche Arbeitsverhältnisse gem. 613a BGB übergehen, der Erwerber den Arbeitnehmern gegenüber aber nur für solche Ansprüche haftet, die vor Verfahrenseröffnung entstanden sind. Auf das formelle Kriterium der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird hierbei strikt abgestellt 25. Ein ernsthafter Interessent wird die Zeit des vorläufigen Verfahrens zur Durchführung einer Due Diligence und für Verhandlungen mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter zu nutzen wissen. Der vorläufige Insolvenzverwalter benötigt diesen Zeitraum, um sich den Überblick über die finanziellen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners zu verschaffen, der dem Gericht erst die Entscheidung über die Frage der Verfahrenseröffnung ermöglicht. Dem aus Praktikerkreisen vorgetragenen Wunsch, die Chance einer optimalen Masseverwertung durch übertragende Sanierung, die sich bei längerer Dauer des Verfahrens zerschlagen würde, zeitnah für das Unternehmen nutzen zu können 26, wird in angemessener, allen involvierten Interessen Rechnung tragender Weise entsprochen. 158 InsO soll dahingehend ergänzt werden, dass der Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren das Unternehmen auch schon vor dem Berichtstermin veräußern kann 27. Die für den Fall einer Veräußerung vor Eröffnung geäußerten Bedenken entfallen, weil der Insolvenzgrund geprüft ist. Der vorläufige Insolvenzverwalter benötigt für die Veräußerung die Zustimmung des vorläufigen Gläubigerausschusses, so ein solcher bestellt ist, und hat den Schuldner vor Beschlussfassung respektive Veräußerung zu benachrichtigen. Der Schuldner kann beim Insolvenzgericht gegebenenfalls einen Antrag auf Untersagung der Veräußerung stellen. Auf weitergehende Zustimmungsrechte des Schuldners beziehungsweise seiner Organe wird berechtigterweise verzichtet. Damit kann in der Praxis künftig auf die bisher gewählten Hilfskonstruktionen verzichtet werden, wie beispielsweise die Definition der Veräußerung als Notverkauf vor dem Hintergrund drohenden Wertverlusts oder den Vertragsschluss im vorläufigen Verfahren unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung der Gläubigerversammlung. d) Verkürzung der Kündigungsfristen bei Mietverträgen über Immobilien. Eine Möglichkeit, die Sanierungschancen für bestimmte insolvente Unternehmen zu verbessern, bietet die Änderung der Kündigungsfrist für Mietverträge über Immobilien. Die geltenden Regelungen hinsichtlich der Mietverhältnisse über Immobilien haben häufig wegen der gem. 109 InsO, 580a BGB geltenden langen Kündigungsfristen bei für die Fortführung nicht erforderlichen Immobilien zu einem Masseverzehr geführt. Entlastungen für die Masse traten oftmals erst nach einem Zeitraum NZI 2006 Heft von bis zu neun Monaten ein, was für die Liquidität des insolventen Unternehmens eine enorme Belastung bedeutete. Mit der verkürzten Kündigungsfrist für Mietverträge über Immobilien kann sich der Insolvenzverwalter in der gleichen Frist wie im Falle des 113 InsO von Personalkosten von Mietverbindlichkeiten befreien Auswirkungen der Reformansätze auf übertragende Sanierungen Aus Praktikersicht liegt für die Zukunft übertragender Sanierungen der Hauptgewinn der geplanten Reformen in der Ermöglichung zeitlich vorgezogener Veräußerungen. Nicht zuletzt wird dem

6 Insolvenzverwalter der verbindliche Nutzen und Lastenübergang auf den erwerbenden Rechtsträger unmittelbar nach Verfahrenseröffnung ohne das für den Insolvenzverwalter mit Rückabwicklungen verbundene Haftungsrisiko wegen zwischenzeitlich aufgelaufener Masseverbindlichkeiten ermöglicht. Auch das klare Verwertungsverbot für aus und absonderungsbehaftetes Sicherungsgut im Eröffnungsverfahren ist zu begrüßen. Wenngleich das nun gesetzlich festgeschriebene Ergebnis in der bisherigen Praxis auch über den Umweg spezieller Vereinbarungen erreicht werden konnte, war dies doch regelmäßig zu zeitaufwendig und damit verfahrensbehindernd. VI. Fazit Nach wie vor ist die gute alte übertragende Sanierung das Restrukturierungsmittel erster Wahl, ob auch das erster Güte sei dahingestellt: Durch die oben unter V skizzierten Änderungen der InsO gewinnt die übertragende Sanierung eher noch an Attraktivität. Die Praxis zeigt, dass das eigentlich als das Sanierungsinstrument vorgesehene Insolvenzplanverfahren aus den verschiedensten Gründen nicht oder noch nicht 29 die Rolle spielt, die ihm zugedacht war. Der Insolvenzplan mag Praktikern als ein zu kompliziertes und komplexes Verfahren erscheinen, dem die übertragende Sanierung mit ihrer Klarheit und vielfach erprobten Flexibilität vorgezogen wird. Jedoch lässt sich folgende Prognose wagen: Durch veränderte Gesellschafterstrukturen, auch oder in jüngster Zeit gerade in Unternehmen des deutschen Mittelstands, einhergehend mit der zunehmenden Präsenz internationaler Investoren in diesem Bereich, wird das Insolvenzplanverfahren als Sanierungsinstrument künftig häufiger eingesetzt werden. Der neue Typ des Gesellschafters wird sein Schicksal selbst in die Hand nehmen wollen, erste Erfahrungen zeigen, dass das Insolvenzplanverfahren schon mit dem Eintritt in die Gesellschafterstellung als strategisches Sanierungsinstrument und ExitSzenario in die Betrachtungen und Berechnungen mit einbezogen wird. Der Erfolg des gesetzlich nicht normierten Instruments übertragende Sanierung kann nicht an offiziell verfügbarem statistischen Material gemessen werden. Einigkeit in der Praxis besteht, dass hierdurch eine Vielzahl realistischer Unternehmensfortführungen möglich geworden, Wertezerstörungen verhindert und unzählige Arbeitsplätze erhalten worden sind. Ob die übertragende Sanierung auf Dauer seitens der Praxis und/oder des Gesetzgebers durch andere Instrumente mit gleichem, vielleicht sogar größerem Erfolg abgelöst werden wird, bleibt mit Spannung abzuwarten. * Alfred Hagebusch ist Partner bei Wellensiek Rechtsanwälte im Büro Frankfurt a.m.; Thomas Oberle ist Partner bei Wellensiek Rechtsanwälte im Büro Heidelberg. Der Beitrag ist Dr. Jobst Wellensiek, Seniorpartner der Kanzlei Wellensiek Rechtsanwälte, zum 75. Geburtstag gewidmet. 1 Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom , BRDr 549/06. GE und Pressemitteilung abrufbar unter 2 BGH, NJW 1980, BGHZ 99, 151 = NJW 1987, 844 = ZIP 1987, 115 (117). 4 Karsten Schmidt, ZIP 1980, 328 (336ff.). 5 Nach dem Entwurf des MoMiG, des Gesetzes zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen mit Stand vom soll der Begriff Sanierung in die InsO Einzug halten, denn das Sanierungsprivileg soll nicht mehr im GmbHG, sondern in der InsO, dort als neuer 39 IV, geregelt werden. 6 Wellensiek/Oberle, in: Münchener Hdb. des GesellschaftsR, 2. Aufl. (2003), 66 Rdnr Wellensiek, NZI 2002, 235, Fußn. 23 m.w. Nachw. 8 Wellensiek/Oberle, in: Münchener Hdb. des GesellschaftsR (o. Fußn. 6), 66 Rdnrn. 34ff. 9 Vgl. hierzu ausf. Wellensiek/SchluckAmend, in: Münchener Anwaltshdb. z. GmbHR, 2002, 24 Rdnrn. 64ff. 10 Wellensiek, in: Festschr. f. Uhlenbruck, 2000, S Zu den geplanten Änderungen s. beispielsweise Flitsch, BB 2006, 1805; Sternal, NZI 2006, 185; Pannen/Riedemann, NZI 2006, Wellensiek, in: Festschr. f. Uhlenbruck (o. Fußn. 10), S Flitsch, BB 2006, 1805 (1806). 14 GE, BTDr 549/06, S S. Begr. des GE, BTDr 549/06, S Flitsch, BB 2006, 1805 (1806), m.w. Nachw. in Fußn Flitsch, BB 2006, 1805 (1806). 18 Sternal, NZI 2006, 185 (188), mit Verw. auf Uhlenbruck, InsO, 12.Aufl. (2003), 21 Rdnr. 27.

7 19 Sternal, NZI 2006, 185 (187). 20 Begr. RegE, BRDr 549/06, S. 14 Nr Stephan, NZI 2004, 521 (524, dort m.w. Nachw. in Fußn. 17f.), verweist auf die damit für den Insolvenzrichter verbundenen Haftungsrisiken und den Grundsatz, dass vorläufige Verwalter kein Recht zur Verwertung der vorläufigen Insolvenzmasse haben. 22 So noch der DiskE des BMJ vom April 2003; s. dazu z.b. Sabel, ZIP 2003, 781; Vallender/Fuchs, NZI 2003, Zu diesem Kriterium war schon fraglich, ob es den Wünschen der Praxis entsprach, s. beispielsweise Pape, ZInsO 2003, 389 (391). 24 Das BAG, NZI 2003, 222 (225), hat diese Rspr. unter Geltung der InsO bestätigt; zum Betriebsübergang in der Insolvenz und der Frage, inwieweit 613a BGB Sanierungshindernis ist, Annuß, ZInsO 2001, 49; zum Betriebsübergang im Insolvenzeröffnungsverfahren und zum VerwertungsR des vorläufigen Insolvenzverwalters Menke, NZI 2003, S. Menke, NZI 2003, 522 (523f.), zu Argumentationsansätzen, wonach Haftungsbeschränkungen auch schon im Eröffnungsverfahren möglich sein sollen. 26 Zu den Wünschen der Praxis und der Umsetzung im GE s. Begr. RegE, BRDr 549/06, S. 14 Nr GE, BRDr 549/06, S Vgl. Schmerbach/Wegener, ZInsO 2006, 400 (407). 29 S. o. IV a.e. In der Praxis ist vor allem bei Verfahren mit komplexen Finanzierungsstrukturen die Tendenz hin zu Insolvenzplanverfahren festzustellen.