Rundschreiben Nr. 20/2010 Umschreibung der Vollstreckungsklausel auf einen neuen Gläubiger nach Abtretung einer Grundschuld

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1 B U N D E S N O T A R K A M M E R B E R L I N, den G E S C H Ä F T S F Ü H R U N G Unser Zeichen re/jb T I 32, T VII 21, E 22 An alle Notarkammern nachrichtlich: An das Präsidium der Bundesnotarkammer An den Badischen Notarverein An den Württembergischen Notarverein An die Notarkasse An die Ländernotarkasse An das Deutsche Notarinstitut Rundschreiben Nr. 20/2010 Umschreibung der Vollstreckungsklausel auf einen neuen Gläubiger nach Abtretung einer Grundschuld Sehr geehrte Damen und Herren Kolleginnen und Kollegen, der Bundesgerichtshof hat mit Versäumnisurteil vom 30. März 2010 (Az. XI ZR 200/09) eine Grundsatzentscheidung zur Reichweite der Vollstreckungsunterwerfung bei Grundschulden getroffen. Danach ergibt eine interessengerechte Auslegung der Vollstreckungsunterwerfung bei der Grundschuldbestellung, dass sich diese nur auf Ansprüche aus einer treuhänderisch gebundenen Sicherungsgrundschuld erstreckt (BGH DNotZ 2010, 542 ff.). Der Notar hat deshalb nach Auffassung des BGH im Rahmen der Umschreibung der Vollstreckungsklausel gemäß 727 ZPO zu prüfen, ob der neue Grund- L:\ABLAGE\E\E-022\RUND_2010\20_RS_2010.doc Sitz: Mohrenstraße 34, D Berlin, Telefon (0 30) , Telefax (0 30) , bnotk@bnotk.de Büro Brüssel: Avenue de Cortenbergh 172, B-1000 Bruxelles, Telefon (0032) (2) , Telefax (0032) (2) , buero.bruessel@bnotk.de

2 - 2 - schuldgläubiger den Verpflichtungen aus dem ursprünglichen Sicherungsvertrag beigetreten ist. Das Deutsche Notarinstitut hat das Urteil des Bundesgerichtshofes in einem umfassenden Gutachten für die notarielle Praxis aufbereitet (DNotI-Report 11/2010). A. Ausnahme vom Nachweiserfordernis bei sog. Neufällen Das Deutsche Notarinstitut kommt darin zu dem Ergebnis, dass das Urteil keine Auswirkungen auf die bisherige Praxis bei der Umschreibung von Vollstreckungsklauseln hat, oder wenn eine Brief- oder Buchgrundschuld erstmals nach dem bestellt eine Buchgrundschuld zwar vor dem bestellt, aber ausweislich des Grundbuchs erstmals nach dem abgetreten worden ist. In diesen sog. Neufällen ist der Nachweis einer treuhänderischen Bindung entbehrlich, weil hier der durch das Risikobegrenzungsgesetz neu eingeführte 1192 Abs. 1a BGB vor einem einredefreien Erwerb der nicht valutierenden Teile der Grundschuld schützt. Die gegenüber dem Zedenten bestehenden Einreden aus dem Sicherungsvertrag bestehen also in jedem Fall auch gegenüber dem Zessionar fort. Ferner besteht im Hinblick auf diese Einreden ein gesetzlicher Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers gegen den Zessionar nach 1169 BGB, der nach der Rechtsprechung des BGH wahlweise auf Löschung, Verzicht oder (Rück-)Abtretung gerichtet ist (BGHZ 108, 237 = DNotZ 1990, 581). Ein darüber hinausgehendes Schutzbedürfnis des Schuldners ist nicht ersichtlich. In den sog. Neufällen besteht bei interessengerechter Auslegung der Vollstreckungsunterwerfung also kein Nachweiserfordernis hinsichtlich des Sicherungsvertrages. B. Vorgehen in sog. Altfällen In allen anderen Fällen sind nach dem Gutachten des Deutschen Notarinstituts bei der Klauselumschreibung folgende Grundsätze zu beachten:

3 - 3 - I. Forderungsverkäufe Der BGH-Entscheidung selbst lag die Konstellation eines Forderungsverkaufes zugrunde. Beim Verkauf grundpfandrechtlich gesicherter Forderungen gibt der Veräußerer seine Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag in der Regel an den Erwerber weiter. Der Schuldbeitritt des Zessionars zu dem jeweils maßgeblichen Sicherungsvertrag erfolgt dabei üblicherweise als Vertrag zugunsten Dritter zwischen Zedent und Zessionar. Die Vollstreckungsklausel kann jedenfalls auf den Zessionar umgeschrieben werden, wenn dieser Schuldbeitritt in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form dem Notar vorgelegt wird. Eine Mitwirkung des Schuldners ist in diesen Fällen entbehrlich. II. Umschuldungs- und Neuvalutierungsfälle Nicht nur bei Forderungsverkäufen, sondern auch in sog. Umschuldungs- bzw. Neuvalutierungsfällen wird die Umschreibung der Vollstreckungsklausel auf einen neuen Gläubiger erforderlich. Anders als beim Forderungsverkauf wird in diesen Fällen die Grundschuld auf Veranlassung des Schuldners an den neuen Gläubiger abgetreten und ein neuer Sicherungsvertrag zwischen Zessionar und Sicherungsgeber vereinbart. Ein Beitritt des Zessionars zu dem zwischen Zedent und Sicherungsgeber ursprünglich bestehenden Sicherungsvertrag erfolgte in dieser Konstellation bislang nicht. Vielmehr wurde in der Regel die Verpflichtung zur Rückgewähr der Grundschuld aus dem ursprünglichen Sicherungsvertrag durch die Abtretung an den Zessionar erfüllt. Aus der Praxis sind vielfach Anfragen an die Bundesnotarkammer herangetragen worden, welche Unterlagen dem Notar in dieser Konstellation vorliegen müssen, damit dieser die Vollstreckungsklausel gemäß 727 BGB auf den neuen Gläubiger umschreiben kann. 1. Nachweiserfordernis Das Deutsche Notarinstitut kommt in seinem Gutachten zu dem Ergebnis, dass auch in den Fällen einer Umschuldung bzw. einer Neuvalutierung nach Abtretung einer nicht mehr valutierenden Grundschuld gegenüber dem Notar für die Umschreibung der Vollstreckungsklausel der Nachweis erbracht werden muss, dass eine treuhänderische Zweckbindung der Grundschuld noch besteht (DNotI-Report 11/2010). Diese Beurteilung wird von den bislang damit befassten Gremien der Bundesnotarkammer geteilt. Zwar werden die Fälle der Umschuldung bzw. Neuvalutierung in dem Urteil nicht ausdrücklich genannt.

4 - 4 - Um die Frage zu klären, ob der Grundschuldabtretung ein Forderungsverkauf oder eine Umschuldung bzw. Neuvalutierung auf Veranlassung des Schuldners zugrunde liegt, dürfte der Notar jedoch auf die in 727 ZPO genannten Beweismittel beschränkt sein. Deshalb dürfte es aus der Perspektive des Notars nicht möglich sein, diese Fallkonstellationen von vornherein aus dem Anwendungsbereich des Urteils auszunehmen. 2. Nachweismöglichkeiten Es stellt sich damit die Frage, wie der vom Bundesgerichtshof geforderte Nachweis erbracht werden kann, dass die fiduziarische Bindung auch nach der Umschuldung/Neuvalutierung noch besteht. In der Literatur werden folgende Nachweismöglichkeiten erörtert: a) Nachweis durch den neuen Sicherungsvertrag in öffentlicher Form Als Nachweis der treuhänderischen Bindung genügt jedenfalls ein in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form geschlossener Sicherungsvertrag zwischen Zessionar und Sicherungsgeber (einhellige Meinung, vgl. nur DNotI-Report 11/2010, 93, 97; Bolkart, DNotZ 2010, 483, 503; Sommer, RNotZ 2010, 378, 382). b) Geständniserklärung des Sicherungsgebers Auch eine Geständniserklärung des Sicherungsgebers soll gemäß 288 ZPO möglich sein (vgl. DNotI-Report 11/2010, 93, 100, auch zur umstrittenen Frage in welcher Form das Geständnis abgegeben werden muss; Bolkart, DNotZ 2010, 483, 503; Zimmer, NotBZ 2010, 269, 272). c) Schuldbeitritt des Zessionars In den Umschuldungs-/Neuvalutierungskonstellationen kann der Zessionar die Grundschuld zudem unter den gleichen Voraussetzungen umschreiben lassen, wie wenn der Abtretung der Grundschuld ein Forderungsverkauf zugrunde liegen würde. Ausreichend ist also, dass der Zessionar den Verpflichtungen aus dem ursprünglichen Sicherungsvertrag zwischen dem Zedenten und dem Sicherungsgeber in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Form beitritt. Auch dann darf der Notar die Vollstreckungsklausel auf den neuen Gläubiger umschreiben (Bolkart, DNotZ 2010, 483, 503). Der Schuldbeitritt erfolgt in diesen Fällen in der Regel zwischen Zedent und Zessionar im Wege des Vertrages zugunsten Dritter, hier des Sicherungsgebers.

5 - 5 - aa) Vorbehalt des Zustandekommens eines neuen Sicherungsvertrages Es dürfte nichts dagegen sprechen, dass dieser Schuldbeitritt zu dem ursprünglichen Sicherungsvertrag nur zum Zwecke der Klauselumschreibung erklärt wird, also materiellrechtlich keine Wirkung entfalten soll, wenn ein neuer Sicherungsvertrag zwischen Zessionar und Sicherungsgeber zustande gekommen ist (Bolkart, DNotZ 2010, 483, 503). Dies kann im Schuldbeitritt zum Beispiel dadurch zum Ausdruck kommen, dass dieser vorbehaltlich zwischen dem Zessionar und dem Sicherungsgeber abgeschlossener Sicherungsvereinbarungen erfolgt bzw. dieser nicht gelten soll, wenn zwischen Zessionar und Sicherungsgeber ein neuer Sicherungsvertrag geschlossen ist oder wird. Der Vorbehalt für neu abgeschlossenene Sicherungsverträge gefährdet die Vorgaben des BGH nicht, weil gewährleistet ist, dass die Grundschuld in jedem Fall durch einen Sicherungsvertrag treuhänderischen Bindungen unterliegt (vgl. Bolkart, DNotZ 2010, 483, 503 f.). Die Vereinbarung entfaltet keine materiell-rechtlichen Wirkungen, wenn wie in Umschuldungs- bzw. Neuvalutierungsfällen üblich ein neuer Sicherungsvertrag geschlossen wurde. Besteht dagegen keine neue Sicherungsvereinbarung, wird der Schuldner durch den Beitritt zum ursprünglichen Sicherungsvertrag vor einer Verschlechterung seiner Rechtsposition geschützt. bb) Ersetzung der Mitwirkung des Zedenten durch Mitwirkung eines Dritten Ist der Zedent nicht mehr zu einer Mitwirkung bereit, wird man annehmen dürfen, dass die für den Schuldbeitritt erforderliche Bindung auch durch einen Vertrag zugunsten des Sicherungsgebers mit einem sonstigen Dritten hergestellt werden kann, z.b. auch durch einen Vertrag mit einem Mitarbeiter des Zessionars als Versprechensempfänger (vgl. Bolkart, DNotZ 2010, 483, 497). Ist dieser Mitarbeiter von den Beschränkungen des 181 BGB befreit, kann er zugleich für den Zessionar handeln und ggf. alleine den erforderlichen Beglaubigungstermin wahrnehmen. cc) Kostenrechtliche Behandlung des Schuldbeitritts Beglaubigt der Notar lediglich die Unterschriften, ohne den Schuldbeitritt selbst zu entwerfen, fällt für jede Unterschriftsbeglaubigung eine ¼ Gebühr nach 45 KostO an (max. 130 Euro). Geschäftswert ist nach 30 Abs. 1 KostO der Wert des Sicherungsvertrages. In der Literatur wird dabei ein Teilwert in Höhe von ca. 10 bis 30 % des Nennbetrags der Grundschuld für angemessen gehalten (Sikora, DNotZ 2010, 585 ff., im Erscheinen, dort auch zu weiteren kostenrechtlichen Fragen; Herrler, BB 2010, 1931 ff., im Erscheinen).

6 - 6 - Werden die Unterschriften von Alt- und Neugläubiger gleichzeitig beglaubigt, fällt diese Gebühr nur einmal an (Schwarz, in: Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 45 Rn. 10). d) Einseitige Erklärung des Zessionars Das Deutsche Notarinstitut erwägt (DNotI-Report 13/2010, 121 ff.), ob eine Klauselumschreibung auch möglich ist aufgrund einer einseitigen Erklärung des Neugläubigers, dass er in den Sicherungsvertrag eingetreten sei bzw. dass er einen neuen Sicherungsvertrag mit dem Schuldner abgeschlossen habe. Sofern diese Erklärung hinreichend eindeutig formuliert ist, könnte sich eine Bindung des Erklärenden an die sicherungsvertraglichen Pflichten aus dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens ( 242 BGB) ergeben (vgl. auch Herrler, BB 2010, 1931 ff., im Erscheinen). Auch diese Möglichkeit könnte unter Umständen als Nachweis der treuhänderischen Bindung der Grundschuld anerkannt werden. Eine Klärung dieser Frage durch die Rechtsprechung ist bislang aber noch nicht erfolgt. Kostenrechtlich halten die in der Literatur bisher geäußerten Auffassungen bei dieser einseitigen Erklärung nach 30 Abs. 1 KostO als Geschäftswert einen Teilwert in Höhe von ca. 10 % des Nennbetrags der Grundschuld für angemessen (vgl. Herrler, BB 2010, 1931 ff., im Erscheinen; Sikora, DNotZ 2010, 585 ff., im Erscheinen). Wir wären Ihnen dankbar, wenn Sie diese Informationen den Notarinnen und Notaren in Ihrem Kammerbezirk zur Kenntnis geben könnten. Für Rückfragen stehen wir jederzeit gern zur Verfügung. Mit freundlichen kollegialen Grüßen (Dr. Jens Bormann) Hauptgeschäftsführer