Wartungsverträge und Baumangel

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1 12. Pantaenius Immobilientagung Empire Riverside Hotel Hamburg Wartungsverträge und Baumangel Rechtsanwalt Christopher Nierhaus Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht W I R Breiholdt Nierhaus Schmidt S. 1

2 Die unzuverlässige Wartungsfirma Nach Einbau eines Personenaufzuges in einen sanierten Altbau wird der Herstellerfirma die Aufzugswartung übertragen. Der Vertrag wird auf 2 Jahre fest abgeschlossen und verlängert sich um jeweils ein Jahr, sofern der Vertrag nicht mit einer Frist von 3 Monaten gekündigt wird. Kurz nach Inbetriebnahme des Aufzuges beanstandet die WEG-Verwaltung mehrere Störungen. Mehrmals ließen sich die Aufzugtüren nicht schließen. Innerhalb eines Monats blieb der Aufzug zwei mal stecken, es kam zu Personeneinschlüssen. Dabei versagte auch der Notruf. Nachdem die Wartungsfirma abgemahnt wurde, kam es an zwei Tagen hintereinander zu Ausfällen der Aufzugsanlage. Daraufhin kündigte die WEG-Verwaltung den Wartungsvertrag fristlos. Die Wartungsfirma klagt die Vergütung für die Restlaufzeit des Vertrages ein. Mit Erfolg? S. 2

3 Instandhaltung nach DIN Nach DIN 31051: dient die Instandhaltung zur Erhaltung des funktionsfähigen Zustandes während des Lebenszyklus einer Betrachtungseinheit, so dass diese die geforderte Funktion erfüllt. Im Rahmen der Instandhaltung ist zu unterscheiden nach Inspektion Wartung Instandsetzung Verbesserung S. 3

4 Wartung und Instandsetzung Nach der Definition der DIN 31051: , Ziff werden unter Wartung solche Maßnahmen verstanden, durch die der Abbau des Abnutzungsvorrates einer Betrachtungseinheit verzögert wird. Durch die Instandsetzung gem. DIN 31051: , Ziff wird die Betrachtungseinheit wieder in ihren funktionsfähigen Zustand zurückgeführt S. 4

5 Leistungspflichten Mangels einer speziellen gesetzlichen Regelung für die Wartung kommt den im Vertrag geregelten Leistungspflichten besondere Bedeutung zu. Bei der Auslegung der Leistungspflichten des AN kann auf folgende technische Regelwerke zurückgegriffen werden: Betriebssicherheitsverordnung (BSV) DIN Einheitsblätter des VDMA (Verband Deutscher Maschinen- und Anlagenbau e.v.) für haustechnische Anlagen Instandhaltungsanweisungen des Anlagenherstellers (BGH, BauR 2009, 1589) S. 5

6 Wartungsvertrag ist Werkvertrag Nach herrschender Meinung steht bei der Wartung weniger die Ausgestaltung als Dauerschuldverhältnis im Vordergrund als vielmehr der zu erzielende Erfolg, dass die möglichst störungsfreie Betriebsfähigkeit der Anlage gesichert werden soll. Geschuldet ist, die Anlage in einem betriebsfähigen Zustand zu halten (OLG München, CR 1989, 283 zu Vertrag mit Instandsetzungspflichten), die Erhaltung eines möglichst wenig störanfälligen Zustandes der Anlage (OLG Stuttgart, BB 1977, 11 zu Vertrag mit Austausch von Verschleißteilen) die Funktionstüchtigkeit des Wartungsgegenstandes für den nächsten Zeitabschnitt zu erhalten (OLG Frankfurt, DAR 1973, 296). S. 6

7 Mängelrechte im Wartungsvertrag Einfache Wartungsverträge (ohne Instandsetzungsverpflichtung) verpflichten nur zur ordnungsgemäßen Erfüllung der vertraglich festgelegten, sonst der branchenüblichen Inspektions- und Wartungsarbeiten (Fischer, Wartungsverträge, S. 115). Z.B.: Intervalle nicht eingehalten, falsche Schmiermittel, Missachtung der Herstelleranweisungen. Geschuldeter Erfolg ist nur ein Zustand, der einen möglichst störungsfreien Betrieb ermöglicht, nicht aber der störungsfreie Betrieb selbst! Aufgrund des Wartungsvertrages war die Klägerin auch verpflichtet, das kurzfristige Auftreten immer neuer Betriebsstörungen zu verhindern (LG Gießen, NJW-RR-2001, 136 zur Vollwartung für Kopiergerät). S. 7

8 Störungsdienst Durch Unterhaltung eines Störungsdienstes verpflichtet sich der AN zur Bereitstellung eines auf Abruf tätig werdenden Dienstes und i.d.r. auch zur Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit der Anlage. Für die Leistungspflichten des Störungsdienstes sind mangels gesetzlicher Vorgaben vertragliche Regelungen maßgeblich zu Ansprechzeiten Reaktionszeiten Zeiten für Tätigwerden S. 8

9 Beweislast Die geschuldete Wartungsleistung Verzögerung des Abbaus des Abnutzungsvorrates kann aus tatsächlichen Gründen nicht nach 640 BGB abgenommen werden. An die Stelle der Abnahme tritt daher nach 646 BGB die Vollendung der Wartungsleistung (OLG München, CR 1989, 283). Bei Vollwartungsverträgen können die einzelnen Instandsetzungsmaßnahmen nach 640 BGB abgenommen werden, auch wenn der Abnahmezeitpunkt in der Praxis häufig schwer feststellbar sein wird (Schröder, Der Wartungsvertrag, S. 186). Beim nicht in Anspruch genommenem (untätigem) Störungsdienst tritt am Ende der vereinbarten Vertragslaufzeit die die Abnahmewirkung gem. 646 BGB ein (Schröder, a.a.o., S. 188). S. 9

10 Außerordentliche Kündigung d. Wartungsvertrages Da Wartungsverträge Dauerschuldverhältnisse sind, ersetzt das Kündigungsrecht aus 314 BGB das werkvertragliche Rücktrittsrecht aus 634 Nr. 3 BGB. Voraussetzungen sind ein wichtiger Grund, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar ist sowie in der Regel eine vorangegangene Abmahnung. Nicht ausreichend: Insolvenz des AN, (BGH XII ZR 5/00). Ausreichend: Wenn ein Servicetechniker nach Anforderung nicht erscheint, obwohl bereits mehrfache Betriebsstörungen beseitigt werden mussten (OLG Schleswig, MDR 2000, 632 f.). S. 10

11 Verjährungsfall Im Jahr 2005 baut die Klägerin in das Wohnhaus der Beklagten eine Heizungsanlage ein. Die Arbeiten werden Februar 2006 abgenommen. Im März 2009 beanstandet die Beklagte, dass die Heizungsanlage nicht funktioniert. Der Monteur der Klägerin tauscht die Umwälzpumpe der Heizungsanlage aus. Dafür berechnet die Klägerin EUR 877,03. Aufgrund einer weiteren Beanstandung wurde zwei Monate später ein Dadiallüfter ausgetauscht wofür die Klägerin EUR 280,86 berechnete. Die Beklagte verweigert die Zahlung, weil es sich um Gewährleistungsfälle handele. Die Klägerin ist der Auffassung, dass Pumpe und Lüfter infolge Verschleißes ausgefallen seien. Im Übrigen beruft sie sich auf Verjährung der Gewährleistungsansprüche und klagt den Werklohn ein. Die ersetzten Teile sind bereits entsorgt. Wer gewinnt? Ergäbe sich ein anderes Ergebnis, wenn im Jahr 2005 die Geltung der VOB/B vereinbart worden wäre? S. 11

12 Verjährung, 643 a BGB (1) Die in 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren 1. vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, 2. in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und 3. im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist. S. 12

13 Arbeiten am Bauwerk? Reparatur, Erneuerungs- und Modernisierungs- und Umbauarbeiten an einem bestehenden Gebäude sind ebenfalls Arbeiten an demselben, wenn sie mit denen für eine Neuherstellung vergleichbar, also nach Art und Umfang für Konstruktion, Bestand, Erhaltung und Nutzbarkeit des Bauwerks von wesentlicher Bedeutung sind. (BGH, BauR 1984, 168; BauR 1978, 303). Bejaht für umfangreiche Malerarbeiten (BGH NJW 1993, 3195) Bejaht für Verlegung von Teppichboden (BGH NJW 1991, 2486) Abgelehnt für Ausbesserungsarbeiten an einem Parkettboden (OLG Hamm, BauR 1999, 766) Die Rechtsprechung legt den Bauwerksbegriff üblicherweise großzügig aus. S. 13

14 Verjährung, 13 Abs. 4 VOB/B 1. Ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke 4 Jahre, für andere Werke, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht, und für die vom Feuer berührten Teile von Feuerungsanlagen 2 Jahre. Abweichend von Satz 1 beträgt die Verjährungsfrist für feuerberührte und abgasdämmende Teile von industriellen Feuerungsanlagen 1 Jahr. 2. Ist für Teile von maschinellen und elektrotechnischen/elektronischen Anlagen, bei denen die Wartung Einfluss auf Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, nichts anderes vereinbart, beträgt für diese Anlagenteile die Verjährungsfrist für Mängelansprüche abweichend von Nummer 1 zwei Jahre, wenn der Auftraggeber sich dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen; dies gilt auch, wenn für weitere Leistungen eine andere Verjährungsfrist vereinbart ist. S. 14

15 Einfluss der Wartung auf Herstellungsmängel Insbesondere bei Wartungsverträgen mit Instandsetzungspflichten können Herstellungsmängel im Rahmen der Wartung beseitigt werden, so dass dem AG die Beweisführung nicht mehr möglich wäre. In diesen Fällen könnte ggfs. eine Beweisvereitelung durch den AN, der zugleich Hersteller der Anlage ist, angenommen werden (vgl. OLG München, CR 1989, 283, 284; Fischer, Wartungsverträge, 3. Aufl., S. 132) Vertreten wird auch, dass den AN eine Hinweispflicht trifft, auf den Herstellungsmangel hinzuweisen. Bei Verletzung dieser vertraglichen Nebenpflicht sei der AN zum Schadensersatz verpflichtet und der AG zur außerordentlichen Kündigung berechtigt (Schröder, Der Wartungsvertrag, S. 223). S. 15

16 Wartung vor Abnahme? Nach Übergabe der Wohnungen eines vom Bauträger neu errichteten Gebäudes an die Erwerber steht die Abnahme des Gemeinschaftseigentums noch aus. Bevor es zur Abnahme kommt, zeigen sich Mängel am Gemeinschaftseigentum. Die Türen der Aufzugskabine sind auffällig laut und blockieren teilweise. Das Garagentor lässt sich nur schwergängig öffnen. Der Bauträger ist der Auffassung, dass er für die Mängel grundsätzlich nicht verantwortlich sei, da er seine Haftung für den Fall ausgeschlossen habe, dass keine Wartungsverträge abgeschlossen werden. Außerdem hätten die Mängel im Rahmen von Wartungsverträgen verhindert werden können. Der Verwalter ist der Auffassung, er sei gar nicht berechtigt, Wartungsverträge abzuschließen, da er ansonsten in die laufende Gewährleistung, bzw. Herstellungsverpflichtung des Bauträgers eingreifen würde. S. 16

17 Vereinbarung kurzer Verjährung unzulässig Die isolierte Vereinbarung der kurzen Verjährung nach 13 Nr. 4 VOB/B verstößt gegen 309 Nr. 8b lit. ff BGB (Verbot der Verjährungsverkürzung für Mängelansprüche) und ist daher unwirksam. (BGH, BGHZ 96, 129; BGHZ 11, 388, 392; ständige Rechtsprechung). Ein Haftungsausschluss für den Fall der unterlassenen Wartung durch Erwerber darf nicht gegen 309 Nr.8b lit. aa BGB (Verbot von Gewährleistungsausschlüssen) verstoßen. Solange Haftungsausschlüsse sich auf Verschleißerscheinungen beschränken, sind sie wirksam aber nicht erforderlich, da kein Mangel vorliegt (Basty, der Bauträgervertrag, Rz. 1111). S. 17

18 Werkvertraglicher Mangel oder Verschleiß? Die Erfolgshaftung eines Werkunternehmers geht nicht soweit, dass er für eine Mangelerscheinung auch dann einzustehen hat, wenn nicht feststeht, dass sie ihm (bei Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik) nicht zuzurechnen ist (Hans OLG, BauR 2001, 1749 zu 13 Abs. 5 VOB/B) Ein Mangel liegt dann nicht vor, wenn es dem Unternehmer auch bei Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik und sonstigen technischen Regelwerken nicht gelingen kann, eine fünfjährige Lebensdauer des Bauteils zu erzielen, ohne dass in der Zwischenzeit Wartungsarbeiten durchgeführt werden müssen (OLG Düsseldorf, IBR 1992, 150; Basty, Bauträgervertrag, 6. Aufl., Rz. 1050; Hankammer/ Krause-Allenstein, BauR 2007, 963). S. 18

19 Kurze Wartungsintervalle Instandhaltungsintervalle bei Holzfenstern im Wohnungsbau 1-2 Jahre (vgl. OLG Düsseldorf, IBR 1992, 150: Lasuranstrich bei Holzfenstern muss alle 2 Jahre erneuert werden) Wartungsfugen gem. DIN 52460: , Ziff : Starken Einflüssen (z.b. chemischen, biologischen, physikalischen, mechanischen) ausgesetzte Fuge, deren Dichtstoff in regelmäßigen Zeitabständen überprüft und ggfs. erneuert werden muss, um Folgeschäden zu vermeiden. Wiederkehrende Prüfung von Personenaufzügen alle 2 Jahre gem. 15 BetrSichV, Technische Wartung üblicherweise 2-6 x pro Jahr S. 19

20 Zuständigkeit für den Abschluss von Wartungsverträgen Die Zuständigkeit der WEG zum Abschluss von Wartungsverträgen ergibt sich aus 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG. Problematisch ist die Zuständigkeit der WEG im Zeitraum zwischen Übergabe des Sondereigentums und (verzögerter) Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Im Regelfall ist die WEG mangels Eigentumsumschreibung auf die Erwerber noch nicht in Vollzug gesetzt (werdende WEG). Wer muss die Wartungsverträge abschließen? S. 20

21 Gefahrtragung 644 BGB Gefahrtragung (1) Der Unternehmer trägt die Gefahr bis zur Abnahme des Werkes. Kommt der Besteller in Verzug der Annahme, so geht die Gefahr auf ihn über. Für den zufälligen Untergang und eine zufällige Verschlechterung des von dem Besteller gelieferten Stoffes ist der Unternehmer nicht verantwortlich. Die 644/ 645 BGB regeln nur die Vergütungsgefahr, also die Frage, ob der Unternehmer seine Vergütung erhält, wenn sich die bereits erbrachte Werkleistung durch Zufall verschlechtert. Die Leistungsgefahr richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen. Der Unternehmer trägt die Leistungsgefahr bis zur Abnahme des Werkes, vgl. Schutzpflicht des AN gem. 4 Abs. 5 VOB/B. S. 21

22 Abgrenzungskriterien Da die Verschleißfreiheit nicht vereinbarte Beschaffenheit ist, kommt es nicht auf die werkvertragliche Mangelfreiheit bei Abnahme an. Gilt die als Beschaffenheit vereinbarte Wartungsbedürftigkeit aber auch vor Abnahme oder unterfällt das Wartungsrisiko bis zur Abnahme der Herstellungsverpflichtung des Bauträgers? Der kaufrechtliche Übergang der Leistungsgefahr bei Übergabe ( 446 BGB) wurde vom Gesetzgeber nicht ins Werkvertragsrecht übernommen. Auch die werdenden WE tragen entsprechend 16 Abs. 2 WEG die Kosten und Lasten des (künftigen) gemeinschaftlichen Eigentums S. 22

23 Hinweispflicht des Bauträgers Vor allem gegenüber Verbrauchern oder einem sonst Bauunkundigen kann eine Hinweispflicht auf das Wartungserfordernis vor Ablauf der Gewährleistungspflicht als vertragliche Nebenpflicht bestehen (Basty, Bauträgervertrag, 6. Aufl., Rz. 1040; Hankammer/ Krause-Allenstein, BauR 2007, 963). Die Verletzung der Hinweispflicht führt zur Schadensersatzverpflichtung des Bauträgers. Der Schaden der WEG liegt u.a. in der Verschlechterung der Anlage durch die unterbliebene Wartung und den zu deren Beseitigung erforderlichen Kosten. S. 23

24 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit S. 24