GO NW 113, 108; AktG 78, 93, 116 Vertretung der Gemeinde in Unternehmen oder Einrichtungen (Nordrhein-Westfalen) I. Sachverhalt. II.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Fax-Abruf-Nr.: 82133# letzte Aktualisierung: 25. Juli 2008 GO NW 113, 108; AktG 78, 93, 116 Vertretung der Gemeinde in Unternehmen oder Einrichtungen (Nordrhein-Westfalen) I. Sachverhalt Eine Gemeinde ist zu 99,9 % Aktionärin einer Stadtwerke AG. Die Stadtwerke AG ihrerseits ist eine Holding, die Alleingesellschafterin oder Mitgesellschafterin zahlreicher Aktiengesellschaften, GmbH s oder GmbH & Co. KG s ist. Im Rahmen der Gesellschafterversammlungen der Tochtergesellschaften treten regelmäßig die Vorstände der Holding AG auf. Mit Blick auf einen Beschluss des OLG Hamm vom (15 W 400/06) stellt sich nunmehr die Frage, ob auch für die Gesellschafterversammlung der Tochtergesellschaften ein besonderer Vertreter der Gemeinde nach 113 Abs. 2 GO NW zu bestellen ist. Denn in den Urteilsgründen heißt es: Die Vertretungsregelung in 113 Abs. 2 GO NW hängt nicht davon ab, in welchem Umfang die Gemeinde an der Gesellschaft beteiligt ist und ob die Beteiligung unmittelbar oder über eine Holding besteht. II. Fragen 1. In welchen Fällen kann die Gemeinde Vertreter in die Gesellschafterversammlung bzw. in Gesellschaftsorgane entsenden oder vorschlagen? 2. Welches Gemeindeorgan entscheidet jeweils über die Bestellung oder den Vorschlag des gemeindlichen Vertreters? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2009/82133-fax.doc

2 Seite 2 3. Welche Rechte und Pflichten haben die jeweiligen Vertreter der Gemeinde in der Gesellschafterversammlung oder dem Gesellschaftsorgan? 4. Wer vertritt damit die Stadtwerke AG in den Gesellschafterversammlungen der Tochtergesellschaften und wer die Gemeinde bzw. die Stadtwerke AG bei der Ausgliederung aus deren jeweiligen Vermögen? III. Zur Rechtslage 1. Kann die Gemeinde Vertreter in die Gesellschafterversammlung oder in Gesellschaftsorgane entsenden oder vorschlagen? a) Rechtsgrundlage 113 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NW oder GO NRW in der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Kommunalverfassung vom , GVBl. NW 1994, 270; insbesondere geändert durch Art. I des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung GO-Reformgesetz vom , GVBl. NW 2007, 380) regelt nicht die Frage, ob eine Gemeinde Vertreter in die Gesellschafterversammlung oder in Gesellschaftsorgane einer privatrechtlichen Gesellschaft entsenden oder vorschlagen darf, sondern lediglich - welches Gemeindeorgan (nämlich grundsätzlich der Rat) über die Entsendung bzw. den Vorschlag entscheidet und - welche Rechte und Pflichten die Vertreter der Gemeinde im Verhältnis zur Gemeinde haben. Die Frage, ob die Gemeinde in der Gesellschafterversammlung oder in Gesellschaftsorganen vertreten ist, bestimmt sich vielmehr bei privatrechtlichen Gesellschaften nach dem Gesellschaftsrecht, also insbesondere nach AktG, GmbHG oder HGB, sowie nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages bzw. der Satzung der jeweiligen Gesellschaft. Die Gemeindeordnung ändert das Gesellschaftsrecht nicht (und könnte als Landesrecht des bundesrechtliche Gesellschaftsrecht auch gar nicht ändern). Wohl aber kann die Gemeindeordnung der Gemeinde Vorgaben machen, unter welchen Voraussetzungen eine Beteiligung der Gemeinde an einer privatrechtlichen Gesellschaft überhaupt nur zulässig ist. Solche Voraussetzungen können insbesondere auch die Verankerung des Einflusses der Gemeinde auf den Unternehmenszweck, die Unternehmensorganisation und die Beschlussfassung in den Gesellschaftsgremien betreffen jeweils allerdings nur

3 Seite 3 innerhalb der gesellschaftsrechtlich zulässigen Grenzen. Derartige Vorgaben enthält 108 GO NW für die Gemeinden in Nordrhein-Westfalen. b) Vertretung der Gemeinde in der Gesellschafterversammlung Kraft Gesetzes ist die Gemeinde als Gesellschafterin zur Beteiligung an Gesellschafterbeschlüssen der GmbH-Gesellschafter ( 46 ff. GmbHG), der Hauptversammlung einer AG ( 118 ff. AktG) oder der Beschlussfassung einer OHG oder KG ( 119, 163, 164 HGB) berufen, soweit die Gemeinde selbst Gesellschafterin ist, d. h. bei unmittelbarer Beteiligung der Gemeinde an der betreffenden Gesellschaft. Gesellschaftsvertraglich kann eine Erweiterung der Beteiligungsmöglichkeit auf mittelbare Beteiligungen nicht erfolgen. Denn Dritten, die nicht selbst Gesellschafter sind, kann weder in der Gesellschafterversammlung einer GmbH noch einer AG noch einer OHG oder KG gesellschaftsvertraglich ein Stimmrecht eingeräumt werden. Ebenso wenig kann für eine gemeindliche Gesellschaft (hier etwa die Stadtwerke AG) im Gesellschaftsvertrag geregelt werden, dass diese nicht durch die dazu berufenen Gesellschaftsorgane, sondern verdrängend stattdessen durch einen von der Gemeinde bestellten Vertreter vertreten werden (etwa in Gesellschafterversammlungen von Tochterunternehmen der jeweiligen Gesellschaft). Denn die Vertretungsbefugnis durch die jeweiligen Gesellschaftsorgane ist nicht satzungsdispositiv. Von daher betrifft auch die zitierte Passage der Entscheidung des OLG Hamm vom (FGPrax 2007, 287 = KommJur 2008, 219 = NVwZ-RR 2008, 52 = OLG- Report Hamm 2007, 757 = RNotZ 2007, 617 = ZIP 2007, 1907) sowie die in der Entscheidung auch zitierte entsprechende Passage aus einem Urteil des OVG Münster vom (1 A 3842/05, bei juris eingestellt, im Übrigen aber, soweit ersichtlich, nicht veröffentlicht). zur Anwendbarkeit des 113 Abs. 2 GO NW auch auf mittelbare Beteiligung der Gemeinde nur den Fall, dass die Gemeinde das Recht hat, einen Vertreter in ein Gesellschaftsorgan zu entsenden hingegen nicht die Frage, ob der Gemeinde ein solches Recht überhaupt zusteht. c) Satzungsmäßige Entsendungsrechte in Gesellschaftsorgane Nach 113 Abs. 3 S. 1 GO NW ist die Gemeinde verpflichtet, bei der Ausgestaltung eines Gesellschaftsvertrages einer Kapitalgesellschaft darauf hinzuwirken, dass ihr das Recht eingeräumt wird, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden. Nach S. 4 gilt dies sowohl für unmittelbare als auch für mittelbare Beteiligungen. Für mittelbare Beteiligungen ist allerdings jedenfalls nach einer Literaturansicht 113 Abs. 2 S. 3 GO

4 Seite 4 NW anzuwenden, wonach es genügt, wenn ähnlich wirksame Vorkehrungen zur Sicherung hinreichender gemeindlicher Einfluss- und Steuerungsmöglichkeiten getroffen werden (Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben, Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Stand Februar 2008, 113 GO NW Anm. 7). Bei der GmbH gilt dies wohl nur, sofern ein fakultativer Aufsichtsrat eingerichtet wird (vgl. die Kommentierung von Keller, in: Articus/Schneider, Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl. 2004, 108 GO NW Anm. 4, zur vergleichbaren Frage des Weisungsrechtes für GmbH-Aufsichtsratsmitglieder), verpflichtet aber nicht zur satzungsmäßigen Einrichtung eines GmbH-Aufsichtsrates. Bei der Pflicht zum Anstreben von Entsendungsrechten handelt es sich um eine Konkretisierung von 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 GO NW, wonach die Gemeinde Unternehmen und Einrichtungen einer Rechtsform des privaten Rechts nur gründen oder sich daran nur beteiligen darf, wenn die Gemeinde einen angemessenen Einfluss, insbesondere in einem Überwachungsorgan, erhält und dieser durch Gesellschaftsvertrag, Satzung oder in anderer Weise gesichert wird. Auch daraus ergibt sich, dass ein Überwachungsorgan nicht zwingend Voraussetzung für die gemeindliche Beteiligung ist. 2. Welches Gemeindeorgan entscheidet über Benennung oder Vorschlag des gemeindlichen Vertreters? a) Beschlusskompetenz des Rates Grundsätzlich entscheidet der Rat (Gemeindrat) über die Benennung oder den Vorschlag des gemeindlichen Vertreters: Abs. 2 S. 1 GO NW enthält die allgemeine Regelung für die Zuständigkeit des Rates zur Bestellung von Vertretern in den in 113 Abs. 1 genannten Gremien, also Beiräten, Ausschüssen, Gesellschafterversammlungen, Aufsichtsräten oder entsprechenden Organen von juristischen Personen oder Personenvereinigungen Abs. 3 S. 2 GO NW enthält als speziellere Norm nochmals eine inhaltsgleiche innergemeindliche Kompetenzzuweisung an den Rat für die Entsendung von Mitgliedern in den Aufsichtsrat einer Kapitalgesellschaft Abs. 4 GO NW regelt dasselbe nochmals als lex specialis für ein Entsendungsrecht für Mitglieder des Vorstandes oder eines gleichartigen Organs, d. h. für Geschäftsführungsorgane.

5 Seite 5 Insoweit handelt es sich jeweils um Ausnahmevorschriften zur allgemeinen Vertretungsregelung des 63 Abs. 1 S. 1 GO NW, wonach der Bürgermeister der gesetzliche Vertreter der Gemeinde in Rechts- und Verwaltungsgeschäften ist. Dabei weist 63 Abs. 2 GO NW ausdrücklich darauf hin, dass für die Vertretung der Gemeinde in Organen von juristischen Personen oder Personenvereinigungen 113 als Spezialvorschrift gilt (vgl. Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben, 113 GO NW Anm. 3.3). b) Bürgermeister oder Gemeindeverwaltung als zweiter Vertreter Dies macht verständlich, warum bei der Entsendung mehrerer Vertreter der Gemeinde als zweiter Vertreter der Bürgermeister oder ein von ihm vorgeschlagener Bediensteter der Gemeinde dazuzählen muss. - Dies gilt sowohl für Beiräte, Gesellschafterversammlung etc. ( 113 Abs. 2 S. 2 GO NW) - wie für den Aufsichtsrat einer Kapitalgesellschaft ( 113 Abs. 3 S. 3 GO NW) - Bei einem Entsendungsrecht für Vorstandsmitglieder oder Mitglieder eines anderen Geschäftsführerorgans ( 113 Abs. 4 GO NW) gibt es hingegen kein Vorschlagsrecht des Bürgermeisters; hier entscheidet allein der Rat. c) Aufteilung nach Fraktionsstärken bei weiteren Vertretern Sind neben dem Bürgermeister bzw. dem von ihm vorgeschlagenen Gemeindemitarbeiter mehrere weitere Vertreter zu bestellen oder vorzuschlagen, die nicht hauptberuflich sind, so ist nach dem Verfahren der Höchstzahl (d Hondt) abzustimmen ( 50 Abs. 4 i. V. m. Abs. 3 GO NW). 3. Rechte und Pflichten der Vertreter der Gemeinde gegenüber der Gemeinde Die Vertreter der Gemeinde haben nach 113 GO NW ein weisungsgebundenes (d. h. imperatives), kein freies Mandat, soweit die gesetzlichen Regelungen der jeweiligen Gesellschaftsform dies zulassen.

6 Seite 6 a) Interessensvertretung der Gemeinde und Bindung an Beschlüsse Nach 113 Abs. 1 S. 1 GO NW haben die Vertreter der Gemeinde die Interessen der Gemeinde zu verfolgen. Dabei sind sie nach Satz 2 an die Beschlüsse des Rates und seiner Ausschüsse gebunden, auch wenn sie selbst die Interessen der Gemeinde möglicherweise anders sehen als die Ratsmehrheit. Auch bei mehreren gemeindlichen Vertretern müssen alle entsprechend des Ratsbeschlusses abstimmen; es können nicht etwa die von der Minderheit gewählten Vertreter auch im Sinne der Minderheit abstimmen (Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben, 113 GO NW Anm. 8.1). Sowohl die Interessenwahrnehmung, wie die Bindung an Gemeinderatsbeschlüsse, gelten nur, soweit durch Gesetz nicht anderes bestimmt ist ( 113 Abs. 1 S. 4 GO NW). Damit ist insbesondere der Nachrang des landesrechtlichen Kommunalrechts gegenüber dem bundesrechtlichen Gesellschaftsrecht zum Ausdruck gebracht (Keller, in: Articus/Schneider, 113 GO NW Anm. 1), aber auch der Nachrang gegenüber landesrechtlichen Spezialnormen. - Daher haben etwa Aufsichtsratsmitglieder nach 116, 93 AktG die Interessen der Gesellschaft zu berücksichtigen und die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers anzuwenden. Interessenswidersprüche lassen sich hier insbesondere durch eine entsprechende Gestaltung der Satzung vermeiden (Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben, 113 GO NW Anm. 5.5 vgl. 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 GO NW). Kraft gesellschaftsrechtlicher Regelung kann den Mitgliedern des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft oder deren Vorstandsmitglieder keine Weisung erteilt werden (sondern nur im Rahmen der Zuständigkeit der Hauptversammlung ein Hauptversammlungsbeschluss gefasst werden, den die Gesellschaftsorgane umzusetzen haben). - Hingegen darf die Gemeinde nur dann eine GmbH gründen oder sich daran beteiligen, wenn durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages sichergestellt ist, dass... der Rat den von der Gemeinde bestellten oder auf Vorschlag der Gemeinde gewählten Mitgliedern des Aufsichtsrats Weisung erteilen kann, soweit die Bestellung eines Aufsichtsrates gesetzlich nicht vorgeschrieben ist ( 108 Abs. 4 Nr. 2 GO NW). - Weisungsfrei sind hingegen etwa auch die Mitglieder des Verwaltungsrates einer Sparkasse ( 13 Abs. 6 SpKG NW) (weitere Beispiele vgl. Held/Becker/Decker/Kirchhof/Krämer/Wansleben, 113 GO NW Anm. 8.1).

7 Seite 7 b) Unterrichtungspflicht ( 113 Abs. 5 GO NW) Nach 113 Abs. 5 S. 1 GO NW haben die Vertreter der Gemeinde den Rat über alle Angelegenheiten von besonderer Bedeutung vorzeitig zu unterrichten. Auch diese Unterrichtungspflicht besteht nur, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist, also insbesondere nur im Rahmen der gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht der jeweiligen Organmitglieder (vgl. Säcker, Aktuelle Probleme in der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder, NJW 1986, 803; Schwintowski, Verschwiegenheitspflicht für politisch legitimierte Mitglieder des Aufsichtsrats, NJW 1990, 1009; Strobel, Weisungsfreiheit oder Weisungsgebundenheit kommunaler Vertreter in Eigen- und Beteiligungsgesellschaften, DVBl. 2005, 77). Dies korrespondiert mit der Verpflichtung der Vertreter der Gemeinde in einer Gesellschaft, an der Gemeinden, Gemeindeverbände oder Zweckverbände unmittelbar oder mittelbar mit mehr als 25 % beteiligt sind, der Gründung einer anderen Gesellschaft privaten Rechts, einer Beteiligung sowie der Erhöhung der Beteiligung an einer anderen Gesellschaft privaten Rechts nur nach vorheriger Zustimmung des Rates und bei Vorliegen der sachlichen Voraussetzungen für die Beteiligung der Gemeinde zuzustimmen ( 108 Abs. 5 S. 1 GO NW). Dies gilt auch für Geschäftsführer, Vorstandsmitglieder etc., die von der Gemeinde oder auf ihre Veranlassung oder ihren Vorschlag in das Gesellschaftsorgan oder Gremium entsandt oder gewählt wurden ( 113 Abs. 5 S. 3 GO NW). Auch dies steht ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass nicht zwingende Vorschriften des Gesellschaftsrecht entgegenstehen. c) Amtsniederlegung auf Aufforderung des Rates ( 113 Abs. 1 S. 3 GO NW) Der imperative Charakter des Mandates der Vertreter der Gemeinde zeigt sich besonders stark darin, dass die Vertreter nach 113 Abs. 1 S. 3 GO NW verpflichtet sind, ihr Amt auf Beschluss des Rates jederzeit niederzulegen. Auch dies gilt nur vorbehaltlich entgegenstehender zwingender gesellschaftsrechtlicher Vorgaben. Die Gemeinde kann die Vertreter allerdings nur im Innenverhältnis zur Amtsniederlegung verpflichtet, nicht im Außenverhältnis deren Ämter beenden. d) Indemnität der gemeindlichen Vertreter ( 113 Abs. 6 GO NW) Der für die gemeindlichen Vertreter positive Aspekt des imperativen Charakters ihres Mandats ist, dass umgekehrt die Gemeinde ihrem Vertreter nach 113 Abs. 6 GO NW den Schaden zu ersetzen bzw. freizustellen hat, wenn dieser aus seiner Tätigkeit in einem Organ haftbar gemacht wird.

8 Seite 8 - Bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Herbeiführung des Schadens gilt die Ersatzpflicht der Gemeinde nur, wenn der Vertreter nach Weisung des Rates oder eines Ausschusses der Gemeinde gehandelt hat. - Bei nicht grober Fahrlässigkeit kann der Vertreter hingegen auch ohne ausdrückliche Weisung der Gemeinde bei dieser Rückgriff nehmen. 4. Vorliegender Sachverhalt a) Vertretung in Gesellschafterversammlung einer Tochterversammlung der Stadtwerke AG Gesellschafter der Tochtergesellschaften der Stadtwerke AG als Holding ist lediglich die Stadtwerke AG selbst, nicht die Gemeinde. Von daher hat in den Gesellschafterversammlungen der Töchter der Stadtwerke AG lediglich die AG Teilnahme und Stimmrecht, nicht aber die Gemeinde selbst. Die AG wird dabei durch ihren Vorstand vertreten ( 78 Abs. 1 AktG). 113 Abs. 2 GO NW ist nicht einschlägig, da kein gemeindlicher Vertreter zu bestellen ist. b) Ausgliederung aus dem Vermögen einer Gemeinde Des Weiteren wird gefragt, ob bei einer Ausgliederung nach dem Umwandlungsgesetz aus dem Vermögen einer Gemeinde für den Ausgliederungsplan die Gemeinde durch einen besonderen Vertreter i. S. v. 113 Abs. 2 GO NW vertreten werden muss, ob also der Ausgliederungsplan quasi als erste Gesellschafterversammlung der neuen Gesellschaft anzusehen sei. aa) Bei der Ausgliederung aus dem Vermögen einer Gebietskörperschaft bestimmt nach 169 S. 2 UmwG das Organisationsrecht der Körperschaft, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Ausgliederungsbeschluss erforderlich ist. Stets ist der Ausgliederungsbeschluss aber ein Beschluss des ausgliedernden Rechtsträgers, hier also der Gemeinde. Es handelt sich damit nicht um eine Frage der Außenvertretung der Gemeinde, sondern um eine Beschlussfassung der Gemeinde. Insoweit ist intern nach 41 Abs. 1 S. 2 lit. l GO NW der Gemeinderat zuständig; er kann die Entscheidung auch nicht auf einen Ausschuss oder den Bürgermeister übertragen. bb) Handelt es sich hingegen um eine Ausgliederung aus dem Vermögen der Stadtwerke AG, so ist eine Beschlussfassung der Stadtwerke AG erforderlich und nicht

9 Seite 9 eine Beschlussfassung der Gemeinde. Die Vertreter der Gemeinde sind dann zur Abstimmung in der Hauptversammlung der AG aufgerufen; der Abschluss der Verträge erfolgt hingegen durch den Vorstand der Stadtwerke AG.