Europäisches und Internationales Aktienrecht. Teil 3 Prof. Dr. Rolf Sethe, LL.M.

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1 Europäisches und Internationales Aktienrecht Teil 3 Prof. Dr. Rolf Sethe, LL.M.

2 Der Streit zwischen Sitz- und Gründungstheorie Reichweite des Gesellschaftsstatuts Gründung Rechtsfähigkeit Körperschaftliche Verfassung Geschäftsführung Vertretung Haftung Umstrukturierung Beendigung 2

3 Sitztheorie Sitztheorie = Gesellschaften unterliegen dem Recht des Staates, indem sie ihren Verwaltungssitz haben. Der Verwaltungssitz muss in dem Staat sein, nach dessen Recht die jur. Person gegründet wurde (D, I, B, F). Eine Satzungssitzverlegung ins Ausland ist nichtig. Eine Verlegung des Verwaltungssitzes führt zur Auflösung und Liquidation der Gesellschaft (nach anderer Ansicht ist ein solcher Beschluss nichtig). 3

4 Sitztheorie Zwecke Auf Gesellschaft sollte das Recht anwendbar sein, mit dem die Gesellschaft die engsten Verbindung hat = Recht des Verwaltungssitzes Schutz des inländischen Geschäftsverkehrs Kontrolle der im Inland tätigen Gesellschaften 4

5 Sitztheorie Zwecke Skepsis gegenüber einem Wettbewerb der Gesellschaftsrechte. BGH: Es ist zu befürchten, dass sich im dergestalt eröffneten Wettbewerb der Rechtsordnungen gerade die Rechtsordnung mit dem schwächsten Schutz dritter Interessen durchsetzen würde ( race to the bottom ) (BGH , ZIP 2000, 967 [968]) in D: Schutz vor Flucht aus der Mitbestimmung. 5

6 Sitztheorie aber zahlreiche Staatsverträge, die die Gründungstheorie bilateral vorsehen. Wichtigstes Beispiel: Der Freundschafts-Vertrag zwischen D und USA (BGBl II 487) sieht Gründungsanknüpfung vor (vgl. BGH, JZ 2005, 303 m. Anm. Rehm). Daher sind in den USA gegründete Gesellschaften auch in D grundsätzlich nach ihrem Heimatrecht zu behandeln. 6

7 Gründungstheorie Gründungstheorie = berufen ist die Rechtsordnung, nach deren Recht die jur. Person gegründet wurde (GB, USA, CH). Der Verwaltungssitz darf ins Ausland verlegt werden. Zwecke Export des eigenen Gesellschaftsrechts (hist. erleichterter Umzug innerhalb der Kolonien) Auch das Gründungsrecht schützt Dritte. Positive Einstellung gegenüber einem Wettbewerb der Gesellschaftsrechte 7

8 Europarechtliche Regelung? Art. 293, 3. Spiegelstrich EG geht davon aus, dass die Mitgliedstaaten die Anerkennung von Gesellschaften vertraglich regeln. Das Übereinkommen vom über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen scheiterte. 14. gesellschaftsrechtliche Richtlinie zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung steckt fest. Richtlinie 2005/56/EG über die grenzüberschreitende Verschmelzung, ABl EU Nr. L 310 v , S. 1 ff. 8

9 Fall Segers v Rs. C-79/85, Slg. 1986, 2375 Segers war Geschäftsführer einer englischen Ltd. mit einer Zweigstelle in den NL. Holland verweigerte Krankenversicherungsleistungen, da die Gesellschaft nicht inländisch sei. EuGH: Eine Diskriminierung des sozialen Schutzes des Personals schränkt die Möglichkeit einer Gesellschaft mittelbar ein, Zweigniederlassungen zu gründen. 9

10 Rechtfertigung: Bekämpfung betrügerischer Massnahmen grundsätzlich als Rechtfertigung denkbar, hier aber der totale Ausschluss der Leistung nicht geeignet. 10

11 Daily Mail v Rs. C-81/87, Slg. 1988, 5483 Eine britische Holdinggesellschaft wollte ihren Satzungssitz in die NL verlegen. Beide Staaten folgen der Gründungstheorie, so dass der Umzug gesellschaftsrechtlich zulässig war. Die Sitzverlegung stand aber aus steuerrechtlichen Gründen unter dem Zustimmungsvorbehalt des Schatzkanzlers, der die Zustimmung verweigerte. EuGH: Art. 43, 48 EG schreiben kein bestimmtes Anknüpfungskriterium (Gründungs- bzw. Sitztheorie) vor. 11

12 Art. 48 EG stellt nur solche Gesellschaften unter den Schutz der Niederlassungsfreiheit, die nach dem Recht des Mitgliedstaat wirksam gegründet wurden. Der Mitgliedstaat entscheidet daher über das Leben und Sterben der Gesellschaften. Die Niederlassungsfreiheit knüpft lediglich an. Der Mitgliedstaat darf daher einer nach seinem Recht gegründeten Gesellschaft Wegzugsbeschränkungen auferlegen. 12

13 Centros v Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 Ein dänisches Ehepaar mit Wohnsitz in Dänemark betrieb englische Ltd. ausschliesslich in Dänemark. Die dänischen Behörden betrachteten dies als missbräuchliche Umgehung der Gründungsvorschriften für dänische Gesellschaften. 13

14 EuGH: Art. 43, 48 EGV schützt das Recht, eine ausländische Gesellschaftsform allein für inländische Geschäftszwecke zu benutzen. Eine weitergehender Bezug zum Gründungsland ist nicht erforderlich. Eine Einschränkung darf nur anhand der zur Beschränkung von Grundfreiheiten entwickelten Verhältnismässigkeits- und Missbrauchskriterien erfolgen. 14

15 Überseering v Rs. C-208/00, Slg 2002, I-9919 Die Gesellschafter einer niederländischen B.V. klagten in D auf Erfüllung. Dann verlegten sie den Verwaltungssitz nach D. Nach der Sitztheorie wird die Gesellschaft damit als unwirksam bzw. als BGB-Gesellschaft oder Gesellschaft des Handelsrechts (persönlich Haftung!) behandelt, da die Voraussetzung der Eintragung in das deutsche Handelsregister nicht erfüllt war. 15

16 EuGH: Wird eine Gesellschaft im Gründungsstaat als existent behandelt, schützen Art. 43, 48 EG die Gesellschaft davor, bei Sitzverlegung in ein anderes Land als nicht-existent behandelt zu werden, denn nach dem Recht des Gründungsstaats ist sie wirksam errichtet worden. Einer ausländischen Gesellschaft darf darum unter Berufung auf die Sitztheorie nicht generell die Rechts- und Parteifähigkeit abgesprochen werden. 16

17 Rechtfertigung: Arbeitnehmerinteressen, Gläubigerschutz, Minderheitenschutz und Schutz des Fiskus lassen sich auch auf weniger einschneidende Weise erreichen. Der Zuzug von Gesellschaften unterliegt daher der Niederlassungsfreiheit. Das Gemeinschaftsrecht schreibt keine bestimmte Anknüpfung (Sitz- oder Gründungstheorie) vor, schränkt aber die daran geknüpften Rechtsfolgen ein. 17

18 Inspire Art v Rs. C-167/01, Slg. 2003, I Ltd. wird in GB gegründet und nimmt wenige Tage später die Geschäftstätigkeit in NL auf. Der niederländische Gesetzgeber hat sog. formal ausländischen Gesellschaften zusätzliche Firmierungs- und Mindestkapitalerfordernisse auferlegt. 18

19 EuGH: Art. 43, 48 EGV schützen eine Gesellschaft auch davor, dass ihr zwar nicht kollisionsrechtliche, aber zusätzliche materiell-rechtliche Anforderungen (Firma, Kapital) auferlegt werden. Diese behindern die Niederlassung von Gesellschaften, die nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates wirksam gegründet wurden, in den NL. Auch materiell-rechtliche Beschränkungen müssen sich daher der Verhältnismässigkeits- und Missbrauchskontrolle stellen. 19

20 Gläubigerschutz wird ausreichend dadurch hergestellt, dass die Vertragspartner wissen, dass es sich um eine Ltd. handelt. Zudem gelten für diese die 4. und 11. gesellschaftsrechtliche Richtlinie. 20

21 Hughes de Lasteyrie du Saillant v Rs.C- 9/02, Slg. 2004, I-2409 Ein stiller Gesellschafter, der seinen Wohnsitz nach Belgien verlegte, klagte dagegen, dass er damit nach französischem Recht einer Wegzugsbesteuerung unterlag. Er war verpflichtet worden, bei Verlegung seines Wohnsitzes die noch nicht realisierten Wertsteigerungen für seine Wertpapiere versteuern. Personen, die nicht aus F wegziehen, müssen solche Gewinne erst versteuern, wenn sie tatsächlich anfallen. 21

22 EuGH: Mit der Niederlassungsfreiheit soll insbesondere die Inländergleichbehandlung gewährleistet werden. Dies setze aber spiegelbildlich voraus, dass auch das Herkunftsland den Wegzug nicht behindere. Rechtfertigung: Zur Verhinderung der Steuerflucht sei die Regelung unverhältnismässig. Achtung: Art. 90 ff. EG regeln nur die Kompetenz für indirekte Steuern. Art. 95 II EG verlangt Einstimmigkeit für RL zur direkten Steuer. 22

23 Sevic v Rs. C-411/03, Slg. 2005, I Die deutsche Sevic Systems AG wollte ihre Verschmelzung mit der luxemburgischen Security Vision Concept SA ins deutsche Handelsregister eintragen lassen. Das damalige deutsche Umwandlungsgesetz sah keine Verschmelzungen über Ländergrenzen hinweg vor. Deshalb wurde ihr die Eintragung ins Handelsregister versagt. 23

24 EuGH: Art. 43, 48 EG sind betroffen, auch wenn die luxemburgische Gesellschaft mit der Vermögensübertragung auf deutsche Sevic erlischt. Die Niederlassungsfreiheit wird dadurch beschränkt, dass das deutsche nur Verschmelzungen für inländische Gesellschaften erlaubt und bei ausländischen verbietet. 24

25 Rechtfertigung: Zwingende Gründe des Allgemeininteresses (Gläubiger-, Minderheitsgesellschafter- und Arbeitnehmerschutz, u.a.) sind zwar denkbar, aber hier gilt Beschränkung auch, wenn diese Interessen nicht bedroht sind, so dass keine Rechtfertigung gegeben ist. 25

26 Cartesio v Rs. C-210/06, EuZW 2009, 75 Ungarische Cartesio KG möchte unter Beibehaltung des ungarischen Gesellschaftsstatuts ihren Sitz nach Italien verlegen und begehrt die Eintragung dieses Umzugs ins ungarische Handelsregister. Nach ungarischem Recht ist es nur möglich, einen inländischen Verwaltungssitz einzutragen. Die Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland hat die Löschung der KG in Ungarn zur Folge. 26

27 EuGH: Niederlassungsfreiheit ist nicht betroffen. Bestätigung des Daily-Mail-Urteils: Mitgliedstaaten haben das Recht, die Bedingungen für Entstehung und Beendigung von Gesellschaften festzulegen. Die Rechtsharmonisierung im Gesellschaftsrecht ist Aufgabe der Mitgliedstaaten und nicht der Niederlassungsfreiheit. Die Regelungen über supranationalen Gesellschaften sind nicht (analog) anwendbar, weil sie einen Statutenwechsel vorsehen, den Cartesio nicht wollte. 27

28 Fazit: Die Regelung des Wegzugs bleibt Sache der Mitgliedstaaten und unterfällt nicht der Niederlassungsfreiheit, während der Zuzug unter die Art. 43, 48 EG fällt. 28

29 Fallgruppen der 1. Untersagt der Mitgliedstaat den Wegzug oder macht er ihn von einer Erlaubnis abhängig, sind diese Vorgaben nicht am Massstab der Art. 43, 48 EG zu messen, denn die Niederlassungsfreiheit ist nicht anwendbar. 2. Behandelt der Zuzugsstaat die Gesellschaft ebenfalls als erloschen, kann konsequenterweise auch diese Regelung nicht an Art. 43, 48 EG überprüft werden, weil die Gesellschaft ja nicht existent ist. 29

30 Fallgruppen der 3. Erlaubt der Wegzugsstaat dagegen den Umzug, unterfällt die Gesellschaft der Niederlassungsfreiheit und Beschränkungen durch den Wegzugsstaat (z.b. Wegzugsbesteuerung) sind an Art. 43, 48 EG zu messen. 4. Dies gilt auch für den Fall, dass der Zuzugsstaat Beschränkungen erlässt (z.b. Zuzugssteuer, Umwandlung in den Zuzugstaat). 30

31 Fallgruppen der 5. Erkennt der Zuzugsstaat das im Wegzugsstaat aufgelöste Gebilde als Gesellschaft an (z.b. Italien), ist in Bezug auf das Verhalten des Zuzugsstaates die Niederlassungsfreiheit berührt. Wenn er der Gesellschaft beschränkende Regelungen auferlegt (z.b. eine Zuzugssteuer), unterliegen diese der Überprüfung am Massstab der Art. 43, 48 EG. 6. Behandelt der Zuzugsstaat die Gesellschaft als existent, darf der Wegzugsstaat die aus seiner Sicht aufgelöste Gesellschaft nicht daran hindern, von dieser Rechtsstellung im Zuzugsstaat Gebrauch zu machen. 31

32 Anwendung des Inlandsrechts durch den Wegzugsstaat Der Wegzugsstaat kann an der Sitztheorie festhalten und einer Gesellschaft daher die Rechtsfähigkeit nehmen. Der Wegzugsstaat darf aber nicht die Umwandlung über die Grenze in einen anderen Mitgliedstaat hinein verhindern. Sofern er die Rechtsfähigkeit beim Wegzug nicht entzieht, darf er keine anderen wegzugsbeschränkenden Hürden aufbauen. 32

33 Anwendung des Inlandsrechts durch den Zuzugsstaat Bei Missbrauch/Betrug (EuGH Inspire Art Tz. 136) Kein Betrug, nur weil Wahl des vorteilhaftesten Rechts erfolgt oder reine Briefkastengesellschaft gegründet wird (EuGH Inspire Art Tz. 137 ff.) Erforderlich ist ein spezifischer Rechtswidrigkeitszusammenhang (missbräuchliche bzw. betrügerische Ausnutzung der NLF) Beispiele: kein Missbrauch bei Betriebsaufspaltung (a.a. AG Hamburg, NJW 2003, 2835), Vermögensvermischung, materieller Unterkapitalisierung oder existenzvernichtendem Eingriff. 33

34 Anwendung des Inlandsrechts durch den Zuzugsstaat Bei Missbrauch/Betrug (EuGH Inspire Art Tz. 136) Missbrauch: Umgehung inländischer Tätigkeitsverbote (vgl. 6 Abs. 2 S. 3, 4 GmbHG, 76 Abs. 3 S. 3, 4 AktG), Betrügerische Berufung auf die NLF im Einzelfall bei Gründung einer Auslandsgesellschaft zu Betrugszwecken durch leichter mögliche Verschleierung der wahren Verhältnisse 34

35 Anwendung des Inlandsrechts durch den Zuzugsstaat Soweit geeignet und erforderlich zum Schutz zwingender Allgemeininteressen (z.b. Gläubiger, Minderheitsgesellschafter, Arbeitnehmer, vgl. EuGH Überseering Tz. 92 und Inspire Art Tz. 133) Erforderlichkeit fehlt, wenn Selbstschutz möglich ist (z.b. Rechtsformzusatz) oder wenn vergleichbarer, angemessener Schutz durch das anwendbare Gründungsrecht und/oder Gemeinschaftsrecht erfolgt. Wichtig: Die Schutzinstrumente können divergieren, Schutzniveau muss nicht das inländische erreichen (angemessener Schutz genügt). 35

36 Anwendung des Inlandsrechts durch den Zuzugsstaat Alle sonstigen Regelungen, die nicht den Zuzug als solchen betreffen, sondern rein tätigkeitsbezogen sind und in- wie ausländische Gesellschaften gleich behandeln, sind zulässig (vgl. EuGH verb. Rs. C- 267/91 und 268/91 [Keck und Mithouard], Tz. 16 f.), z.b. Arbeitsrecht, Gewerberecht, Steuerrecht. 36

37 Drittstaaten Da die Niederlassungsfreiheit nicht für Drittstaaten gilt, können sich Gesellschaften aus Drittstaaten auch nicht auf sie berufen. D wendet daher die Sitztheorie gegenüber Drittstaaten weiter an (BGH, Urteil vom , NJW 2009, Trabrennbahn). 37

38 Drittstaaten Das Abkommen zwischen der EU und der Schweiz über die Freizügigkeit vom (ABlEG Nr. L 114 v , S. 6 ff.) begründet für die Angehörigen der Vertragsstaaten die Dienstleistungsfreiheit in dem jeweiligen anderen Vertragsstaat für die Dauer von 90 Arbeitstagen. Daraus ergibt sich keine - zeitlich begrenzte - Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften (Jung, NZG 2008, 681 [683]; a.a. Beretta, GPR 2006, 95 [96]), denn die Gesellschaften können von der Dienstleistungsfreiheit auch ohne Verlegung ihres Verwaltungssitzes Gebrauch machen. 38