RECHT WIRTSCHAFT STEUERN

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2 RECHT WIRTSCHAFT STEUERN

3 Kartellrechtliche Schadensersatzklagen Herausgegeben von Prof. Dr. Fabian Stancke Brunswick European Law School der Hochschule Braunschweig/Wolfenbüttel Dr. Georg Weidenbach Rechtsanwalt, Frankfurt am Main Prof. Dr. Rüdiger Lahme Rechtsanwalt, Hamburg und Stuttgart Mit Beiträgen von Dr. Stefan Bartz; Robert Bäuerle; Dennis Bloch; Dr. Sascha Dethof; Dr. Felix Dörfelt; Anne Frantzmann; Dr. RenØ Grafunder; Dr. Josef Hainz; Dr. Solvei Hartmannsberger; Dr. Sebastian Max Hauser; Nils von Hinten-Reed; Dr. Norman Hölzel; Dr. Jörg Karenfort; Dr. Tobias Kruis; Dr. Tilman Makatsch; Dr. Andreas Ruster; Immo Schuler; Dr. Malte Stübinger; Dr. Frederick Wandschneider; Dr. Sung-Kyung Yi Fachmedien Recht und Wirtschaft dfv Mediengruppe Frankfurt am Main

4 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. ISBN i 2018 Deutscher Fachverlag GmbH, Fachmedien Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Main Der Verlag im Internet: Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Satzkonvertierung: Lichtsatz Michael Glaese GmbH, Hemsbach Druck und Verarbeitung: Appel & Klinger, Druck und Medien GmbH, Schneckenlohe Printed in Germany

5 Vorwort Der Wunsch ein Werk herauszugeben, das sich ausschließlich mit kartellrechtlichen Schadensersatzklagen beschäftigt, wurde durch die wachsende Bedeutung dieses Themas für die Beratungspraxis geweckt. In den letzten Jahren beschleunigte sich ein Paradigmenwandel, der in Deutschland im Jahr 2005 mit der 7. GWB-Novelle einsetzte. Seitdem folgen auf kartellbehördliche Verbotsentscheidungen vermehrt zivile Schadensersatzklagen das ehemals vor allem akademisch interessante Gebiet der privaten Kartellrechtsdurchsetzung ist zu Leben erwacht. Daraus erwächst für praktizierende Kartellrechtler die Notwendigkeit, sich mit den Besonderheiten der privaten Kartellrechtsdurchsetzung vertraut zu machen. Hierfür sind neben neben dem Verständnis kartell- und kartellverfahrensrechtlicher Themen vertiefte Kenntnisse des materiellen Zivilrechts, des Zivilverfahrensrechts und der ökonomischen Schadensberechnung erforderlich. Hilfreich ist überdies ein Grundverständnis der strategischen und praktischen Aspekte solcher Verfahren. Dieses Werk tritt an, das erforderliche Wissen zu vermitteln und möchte mit Praxishinweisen zur Seite stehen. Jüngster Höhepunkt der Entwicklung des Kartellschadensersatzrechts ist die am 9. Juni 2017 in Kraft getretene 9. GWB-Novelle. Diese auf die sog. Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU) zurückgehende Novellierung der einschlägigen Vorschriften des GWB hat zum Ziel, die Durchsetzung kartellbedingter Schäden in Deutschland weiter zu erleichtern. Die neuen Regelungen werfen eine Vielzahl von inhaltlichen und intertemporalen Fragen auf, die in den nächsten Jahren Rechtsprechung und Wissenschaft beschäftigen werden. Das vorliegende Werk berücksichtigt die 9. GWB-Novelle bereits vollständig und geht auf die mit ihr verbundenen Aspekte vertieft ein. Die Autoren dieses Handbuchs haben ihren Arbeitsschwerpunkt im deutschen und europäischen Kartellrecht und beschäftigen sich intensiv mit kartelldeliktischen Fragestellungen. Die Bearbeitung befindet sich auf dem Stand von Juni/Juli Für Hinweise, Anregungen und Kritik sind wir dankbar. Hamburg und Frankfurt, im September 2017 Fabian Stancke Georg Weidenbach Rüdiger Lahme V

6 Inhaltsübersicht Kapitel A: Einleitung (Stancke)... 1 Kapitel B: Gründe für die Geltendmachung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche (Hölzel) Kapitel C: Prozessmanagement bei der Geltendmachung kartellrechtlicher Schadensersatzklagen (Makatsch/Bäuerle) Kapitel D: Internationale und örtliche Zuständigkeit (Lahme/Bloch).. 47 Kapitel E: Prozessuale Besonderheiten (Lahme) Kapitel F: Anwendbares Recht (Dörfelt) Kapitel G: Zugang zu Informationen (Ruster) Kapitel H: Der Schadensersatzanspruch nach deutschem Recht (Bartz/Dethof/Frantzmann/Grafunder/Hartmannsberger/ Hauser/Kruis/Schuler/Stancke/Stübinger/Yi) Kapitel I: Ökonomischer Nachweis der Wirkung des Kartells und der Höhe des Schadens (von Hinten-Reed/Wandschneider) Kapitel J: Vertragsstrafen- und Schadenspauschalierungsklauseln (Karenfort) Kapitel K: Leistungskondiktion als Alternative zum Kartellschadensersatzanspruch (Weidenbach) Kapitel L: Kartellregress (Ruster/Stancke) Kapitel M: Vergleichsvereinbarungen (Hainz) VII

7 Vorwort... V Abkürzungsverzeichnis... XXVII Kommentarliteratur... XXXIII Kapitel A Einleitung (Stancke) I. Der privatrechtliche Geltungsanspruch des Kartellrechts... 1 II. Praktische Relevanz kartellrechtlicher Schadensersatzklagen... 3 III. Gesetzeshistorie Kapitel B Gründe für die Geltendmachung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche (Hölzel) I. Potenziell erhebliche Schädigung durch Kartelle Direkte Betroffenheit Indirekte Betroffenheit Preisschirmeffekte Zwischenergebnis II. Rechtliche Pflichten der Geschäftsleitung geschädigter Unternehmen Sorgfaltspflichten der Unternehmensleitung Business Judgment Rule Strengerer Maßstab bei staatsnahen Unternehmen Informierte Abwägungsentscheidung maßgeblich a) Angemessene Informationsbasis b) Abwägung im Einzelfall IX

8 X Kapitel C Prozessmanagement bei der Geltendmachung kartellrechtlicher Schadensersatzklagen (Makatsch/Bäuerle) I. Pflicht zur Anspruchsverfolgung II. Identifizierung und Prävention von Kartellschadensersatzfällen Monitoring der Aktivitäten der Kartellbehörden Kartellscreening Abwehr und Prävention von Kartellschadensrisiken III. Interne Kriterien für die Anspruchsverfolgung Einschätzung der Betroffenheit und der Schadenshöhe a) Betroffenheit b) Schätzung der Schadenshöhe Verjährung der Ansprüche IV. Strategie zur Anspruchsdurchsetzung Vergleichsverhandlungen als Alternative zum Prozess Auswahl des Beklagten Auswahl des Gerichtsstands Auswahl der Klageart Anspruchsbündelung a) Streitgenossenschaft b) Sammelklagen c) Abtretung aa) Rechtlicher Rahmen bb) Praktische Herangehensweise Finanzierung Kapitel D Internationale und örtliche Zuständigkeit (Lahme/Bloch) I. Einführung II. Internationale und örtliche Zuständigkeit nach der EuGVVO Anwendbarkeit der EuGVVO Allgemeiner Gerichtsstand a) Maßstabbildung b) Prozessuale Anforderungen Besondere Gerichtsstände a) Maßstabbildung b) Prozessuale Anforderungen Lehre von den doppelrelevanten Tatsachen... 55

9 4. Besonderer Gerichtsstand des Sachzusammenhangs, Art. 8 Nr. 1 EuGVVO a) Grundsatz b) Konnexität bei kartellrechtlichen Schadensersatzklagen CDC Hydrogen Peroxide aa) Einheitliche Sachlage bb) Einheitliche Rechtslage c) Rücknahme der Klage gegen den Ankerbeklagten d) Konsequenzen für die gerichtliche Praxis und offene Fragen 63 e) Konnexität bei Kartellregressklagen Besonderer Gerichtsstand am Ort der unerlaubten Handlung, Art. 7 Nr. 2 EuGVVO a) Grundsatz b) Handlungs- und Erfolgsort bei kartellrechtlichen Schadensersatzklagen CDC Hydrogen Peroxide aa) Handlungsort bb) Erfolgsort cc) Keine beschränkte Kognitionsbefugnis? c) Konsequenzen für die gerichtliche Praxis und offene Fragen Besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsortes? Parteivereinbarungen über die Zuständigkeit a) Gerichtsstandklauseln b) Schiedsvereinbarungen c) Konsequenzen für die gerichtliche Praxis und offene Fragen Rügelose Einlassung Übersicht: Eröffnete Zuständigkeiten nach der EuGVVO III. Internationale und örtliche Zuständigkeit nach ZPO Besonderer deliktischer Gerichtsstand Kein besonderer Gerichtsstand des Sachzusammenhangs Besonderer Gerichtsstand des Erfüllungsortes Besonderer Gerichtsstand der Niederlassung Besonderer Gerichtsstand des Vermögens Parteivereinbarungen über die Zuständigkeit Rügelose Einlassung IV. Torpedoklagen Europäische Torpedoklagen a) Wirkungsweise b) Missbrauchskontrolle? Torpedoklage in Drittstaaten Deutscher Torpedo? XI

10 Kapitel E Prozessuale Besonderheiten (Lahme) I. Überblick II. Zuständigkeit Richtiger Rechtsweg Sachliche Zuständigkeit Funktionale Zuständigkeit Klageverbindung 88 GWB Instanzenzug III. Klagearten und Anträge Leistungsklagen Feststellungsklagen Gestaltungsklagen IV. Streitverkündung Zweck der Streitverkündung Voraussetzungen, Form und Wirkungen der Streitverkündung Kosten Strategische Erwägungen V. Streitwert Grundsatz Streitwertanpassung 89a GWB VI. Benachrichtigung und Beteiligung der Kartellbehörden, 90, 90a GWB Beteiligung der nationalen Kartellbehörden, 90 GWB a) Informations- bzw. Unterrichtungspflicht, 90 Abs. 1 Satz 1 GWB b) Beteiligung am Kartellzivilverfahren, 90 Abs. 2 GWB Beteiligung der Europäischen Kommission, 90a GWB a) Unterrichtungs- und Informationspflicht, 90a Abs. 1 GWB 120 b) Beteiligung am Kartellzivilverfahren, 90a Abs. 2, 3 GWB 120 XII Kapitel F Anwendbares Recht (Dörfelt) I. Einleitung II. Internationalprivatrechtliche Sonderprobleme

11 1. Qualifikation Autonomer Anwendungsbereich der Kartellverbotsnormen Auslandsberührung Ansprüche gegen Mehrere III. Art. 40ff. EGBGB (Ansprüche vor dem ) Handlungsort Auflockerung zugunsten des Auswirkungsprinzips Gemeinsamer Aufenthalt Vertragsakzessorische Anknüpfung Art und Umfang der Verweisung IV. 185 Abs. 2 GWB (Ansprüche vor dem ) Anwendung von 33a GWB Anwendung ausländischen Rechts a) Anwendung der Art. 40ff. EGBGB b) Allseitiger Ausbau von 185 Abs. 2 GWB c) Einseitige Sonderanknüpfung d) Zusammenfassung V. Rom II-Verordnung (Ansprüche nach dem ) Art. 6 Abs. 3 lit. a der Rom II-Verordnung Art. 6 Abs. 3 lit. b der Rom II-Verordnung Art. 6 Abs. 4 der Rom II-Verordnung Art und Umfang der Verweisung Kapitel G Zugang zu Informationen (Ruster) I. Einführung II. Informationsansprüche gegen die EU-Kommission Kartellverfahrensverordnung (VO 1/2003) Transparenzverordnung (VO 1049/2001) Auswirkungen der Kartellschadensersatzrichtlinie und der 9. GWB-Novelle III. Informationsansprüche gegen nationale Behörden Bisherige Rechtslage und Altfälle Rechtslage nach Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle IV. Beiziehung von Verfahrensakten im Zivilprozess Bisherige Rechtslage/Altfälle Rechtslage nach Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle XIII

12 V. Informationsansprüche gegen Kartellbeteiligte, Geschädigte und Dritte Bisherige Rechtslage/Altfälle a) Materieller Auskunftsanspruch nach 242 BGB aa) Sonderrechtsbeziehung zwischen den Parteien bb) Entschuldbare Ungewissheit des Berechtigten cc) Zumutbarkeit der Auskunftserteilung für Verpflichteten 155 dd) Umfang des Auskunftsanspruchs ee) Prozessuale Durchsetzung b) Prozessuale Rechte, 142ff. ZPO Ansprüche nach Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle a) Telos und Systematik b) Anspruchsvoraussetzungen aa) Aktiv- und Passivlegitimation bb) Glaubhaftmachung eines Schadensersatzanspruchs (Abs. 1) cc) Verteidigungssituation (Abs. 2) dd) Besitz des Verpflichteten ee) Genaue Bezeichnung der Beweismittel ff) Erforderlichkeit c) Ausschlussgründe aa) Unverhältnismäßigkeit (Abs. 3) bb) Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen (Abs. 4) cc) Laufendes behördliches Verfahren (Abs. 5) d) Weigerungsrechte e) Anspruchsinhalt f) Flankierende Regelungen ( 33g Abs. 7, Abs. 8, Abs. 9 GWBn.F.) g) Verfahren aa) Stufenklage bb) Isolierte Offenlegungs-/Auskunftsklage cc) Geltendmachung im Schadensersatzprozess dd) Einstweilige Verfügung ee) Weitere Verfahrensregelungen ff) Zuständigkeiten Besonderheiten im Vergaberecht XIV

13 Kapitel H Der Schadensersatzanspruch nach deutschem Recht I. Anspruchsgrundlagen (Grafunder) Jüngere Entwicklung der (kartell-)deliktischen Anspruchsgrundlagen aGWBn.F Alternative Anspruchsgrundlagen und Konkurrenzen Intertemporales Recht II. Aktivlegitimation (Stancke) Einleitung Die Legaldefintion des Betroffenen a) Mitbewerber b) Sonstige Marktteilnehmer c) Verstoß d) Beeinträchtigt e) Zielgerichtetheit nicht mehr erforderlich f) Einschränkung des Adressatenkreises Adressatenkreise der Aktivlegitimation a) Unmittelbare Abnehmer b) Mittelbare Abnehmer c) Kunden von Kartellaußenseitern d) Anspruchsberechtigung vorgelagerter Lieferanten e) Kartellfremde Wettbewerber f) Kartellbeteiligte g) Der Boykottbetroffene h) Betroffene von Behinderungs-, Diskriminierungs- oder Ausbeutungspraktiken marktbeherrschender Unternehmen. 214 i) Betroffene bei Verstößen gegen behördliche Verfügungen j) Gesellschafter und Arbeitnehmer k) Konzernmütter l) Verbraucherverbände m) Aktivlegitimation bei gewerblichem Forderungsmanagement 218 III. Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen oder Verfügungen (Grafunder/Stancke) Kartellrechtliche Bestimmungen oder Verfügungen Inhalt der kartellrechtlichen Bestimmungen a) Überblick über das europäische und deutsche Kartellverbot. 221 b) Marktmachtmissbrauch Bindungswirkung in der Follow-on-Konstellation a) Grundsatz der Bindungswirkung b) Reichweite und Grenzen der Bindungswirkung XV

14 aa) Anknüpfungspunkt der Bindungswirkung: Entscheidungsart (1) Bußgeldentscheidungen und Abstellungsverfügungen (2) Einstweilige Anordnungen (3) Zusagenentscheidungen (4) Einstellung von Verfahren bb) Inhaltliche Reichweite cc) Rechtliche Reichweite c) Faktische Bindungswirkung? Nachweis des Verstoßes bei Stand-alone-Klagen a) Bedeutung in der Praxis b) Allgemeine Beweisanforderungen c) Beweiserleichterungen d) Keine umgekehrte Bindungswirkung IV. Passivlegitimation (Kruis) Einführung Haftung des verantwortlichen Unternehmens a) Grundsatz b) Zurechnung des Verhaltens natürlicher Personen Haftung im Konzern a) Trennungsprinzip b) Übernahme des EU-kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs in das nationale Kartelldeliktsrecht?. 245 aa) Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit bb) Argumente für und gegen eine Übernahme des EUkartellrechtlichen Unternehmensbegriffs in das Kartelldeliktsrecht cc) Die Situation in anderen Mitgliedstaaten dd) Stellungnahme c) Sonstige Anknüpfungspunkte für eine Konzernhaftung aa) Verbundklausel in 36 Abs. 2 GWB bb) Konzernweite Aufsichtspflichten d) Auswirkungen von Umstrukturierungsmaßnahmen im Konzern Gesamtschuldnerische Haftung a) Grundprinzip b) Besonderheiten im Kartelldeliktsrecht aa) Privilegierung von KMU und Kronzeugen bb) Wirkung von Vergleichen Weitere potenziell Ersatzpflichtige a) Haftung der Geschäftsleitung XVI

15 b) Haftung von Kartellgehilfen V. Rechtswidrigkeit und Verschulden (Yi/Bartz) Rechtswidrigkeit Verschulden a) Haftungsmaßstab: Vorsatz und Fahrlässigkeit b) Begründung der Haftung des Unternehmens aa) Zurechnung gemäß 31 BGB (analog) bb) Verantwortlichkeit des Unternehmens für das Handeln sonstiger Gehilfen c) Ausschluss der Verantwortlichkeit des Unternehmens bei Rechtsirrtum aa) Unvermeidbarer Verbotsirrtum bb) Tatbestandsirrtum VI. Kausaler Schaden Vorbemerkungen (Dethof/Frantzmann) Vorliegen eines kausalen Schadens (Dethof/Hartmannsberger) 282 a) Kausalität bei Schäden unmittelbarer Abnehmer aa) Materielle Beweiserleichterungen nach der 9. GWB- Novelle bb) Anscheinsbeweis nach bisheriger Rechtsprechung cc) Erschütterung des Anscheinsbeweises b) Kausalität bei Schäden mittelbarer Abnehmer aa) Beweismaßstab und Vermutung (1) Verstoß gegen 1, 19ff. GWB oder Art. 101, 102 AEUV (2) Preisaufschlag für den unmittelbaren Abnehmer (3) Anforderungen an erworbene Waren und Dienstleistungen bb) Nichteingreifen der Vermutung cc) Widerlegung der Vermutung, 33c Abs. 3 GWB bzw. Nachweis der Weiterwälzung (1) Marktabdeckung des Kartells (2) Preiselastizität der Nachfrage (3) Nachfragemacht (4) Intensität des Wettbewerbs auf der Stufe der unmittelbaren Abnehmer (5) Dauer der Zuwiderhandlung (6) Zusammensetzung der Kosten bei der Preiskalkulation (7) Kaufmännische Leistung dd) Keine Anwendbarkeit zugunsten des Kartellanten XVII

16 XVIII ee) Anwendbarkeit der gesetzlichen Vermutungsregelung und Bedeutung für Altfälle c) Kausalität bei Schäden der Kunden von Kartellaußenseitern Höhe des Schadens (Hauser/Frantzmann) a) Einführung b) Schadensrechtlicher Rahmen c) Leitbilder des Kartellschadensersatzes in der EU d) Dogmatischer und praktischer Rahmen für die Bemessung der Schadenshöhe aa) Naturalrestitution und Differenzhypothese bb) Kontrafaktisches Szenario cc) Leitfaden der Kommission zur Schadensquantifizierung 306 e) Vermögensminderung aa) Begriff und Bedeutung bb) Fallgruppen (1) Kartellbedingte Preisüberhöhung (2) Missbrauchsbedingte Preisüberhöhung cc) Zeitpunkt der Schadensentstehung dd) Möglichkeit der Schadenspauschalierung f) Entgangener Gewinn aa) Begriff und Bedeutung bb) Fallgruppen (1) Gewinneinbußen durch Absorption des Preisaufschlags Margeneffekte (2) Gewinneinbußen durch Absatzrückgänge Mengeneffekte (3) Gewinneinbußen durch Verhinderung des Markteintritts oder Verdrängung aus dem Markt cc) Entgangener zukünftiger Gewinn g) Vorteilsausgleich bei Weiterwälzung von Kartellschäden aa) Gesetzliche Regelung, 33c Abs. 1 Satz 1 und 2 GWB 325 bb) Schadensweiterwälzung als Schadensminderungsobliegenheit? h) Prozessualer Nachweis des zu ersetzenden Kartellschadens 328 aa) Prozessuale Anforderungen bb) Schadensschätzung (1) Gerichtliche Schadensschätzung nach 287 ZPO (2) Berücksichtigung des anteiligen Gewinns nach 33a Abs. 3 GWB (3) Entscheidungspraxis i) Bedeutung ökonomischer Gutachten im Kartellschadensersatzprozess

17 VII. Verjährung (Schuler/Stübinger) Einführung Beginn der Verjährungsfrist a) Normative Anknüpfungspunkte aa) 194ff.BGB bb) 852BGBa.F cc) 33hGWBn.F dd) 33h Abs. 7 GWB n.f. besondere Regeln für den Gesamtschuldnerinnenausgleich ee) 33h Abs. 8 GWB n.f. besondere Regeln für Kronzeugen und KMU b) Tatsächliche Anknüpfungspunkte für eine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers aa) Stand-alone-Klage bb) Follow-on-Klage cc) Darlegungs- und Beweislast Hemmung der Verjährung a) Hemmung der Verjährung nach 204 BGB b) Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen, 203 BGB c) Hemmung der Verjährung nach 33 Abs. 5 GWB a.f aa) Zeitlicher Anwendungsbereich des 33 Abs. 5 GWB a.f bb) Beginn der Hemmung nach 33 Abs. 5 GWB a.f. der Begriff der Verfahrenseinleitung cc) Reichweite der Verjährungshemmung nach 33 Abs. 5 GWBa.F (1) Persönliche Reichweite der Verjährungshemmung 366 (2) Sachliche Reichweite der Verjährungshemmung dd) Ende der Verjährungshemmung nach 33 Abs. 5 GWB a.f d) Hemmung der Verjährung nach 33h Abs. 6 GWB n.f aa) Zeitlicher Anwendungsbereich des 33h Abs. 6 GWB n.f bb) Beginn der Hemmung nach 33h Abs. 6 GWB n.f. der (neue?) Begriff der Verfahrenseinleitung cc) Reichweite der Verjährungshemmung nach 33h Abs. 6 GWBn.F dd) Ende der Verjährungshemmung nach 33 Abs. 6 GWB n.f Neubeginn der Verjährungsfrist Ende der Verjährungsfrist Intertemporales Recht XIX

18 VIII. Verzinsung (Stübinger) Überblick Zinsanspruch ab Anspruchsentstehung nach der 7. GWB- Novelle a) Rechtsgrund des Zinsanspruchs b) Zinshöhe c) Zeitlicher Anwendungsbereich des Zinsanspruchs Zinsanspruch ab Anspruchsentstehung aus anderem Rechtsgrund? Die Rechtslage nach der 9. GWB-Novelle a) Vorgaben aus der Kartellschadensersatzrichtlinie b) Umsetzung in nationales Recht Prozessuale Fragen Kapitel I Ökonomischer Nachweis der Wirkung des Kartells und der Höhe des Schadens (von Hinten-Reed/Wandschneider) I. Einleitung II. Kernprinzipien der Schadensberechnung Die ökonomische Methode Ökonomischer Nachweis des Kausalzusammenhangs Die Rolle des ökonomischen Experten III. Kartellrechtliche Schadensposten Preiseffekt Mengeneffekt Preisschirmeffekt Kartellnachwirkung Schadensabwälzung a) Passing-on-Defence b) Indirekte Abnehmer c) Entgangener Gewinn Zinseffekt IV. Ökonomische Methoden zur Bestimmung der Kartellwirkung Vorbemerkungen Methodenüberblick a) Vergleichsmarktmethoden aa) Zeitliche Vergleichsmarktbetrachtung bb) Räumlicher oder sachlicher Vergleich XX

19 cc) Differenz-der-Differenzen -Methode b) (Multivariate) Regressionsmodelle aa) Einführung Regressionsanalyse bb) Dummy-Variablen-Ansatz cc) Prognose-Ansatz c) Kosten- oder finanzbasierende Modelle aa) Kostengestützte Methode bb) Finanzgestützte Modelle d) Simulationsmodelle Daten- und Informationsbeschaffung Häufige Fragestellungen bei der Berechnung des Preiseffekts a) Wie behandelt das gewählte Modell die Beschaffung unterschiedlicher Produkte und/oder Qualitätsstufen im Zeitverlauf? b) Wie behandelt das gewählte Modell die Geldentwertung und Kosteninflation im Zeitverlauf? c) Wird eine Preisanalyse oder Margenanalyse durchgeführt? d) Wird ein durchschnittlicher Kartelleffekt oder ein individueller Kartelleffekt geschätzt? V. Zusammenfassende Anmerkungen Kapitel J Vertragsstrafen- und Schadenspauschalierungsklauseln (Karenfort) I. Überblick II. Abgrenzung von Vertragsstrafen- und Schadenspauschalierungsklauseln III. Vertragsstrafen IV. Schadenspauschalierung Grenzen der Einbeziehung derartiger Klauseln a) Bestimmung des nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schadens aa) Differenzierungsobliegenheit nach Branche bb) Differenzierungsobliegenheit nach Art des Kartellverstoßes cc) Bisherige Rechtsprechung zur Schadenshöhe b) Möglichkeit, keinen bzw. einen anderen Schaden nachzuweisen aa) Durch das kartellierende Unternehmen bb) Durch den Geschädigten XXI

20 2. Weitere Bindungswirkung von Schadenspauschalierungsklauseln? a) Bindung an die vereinbarte Schadenspauschale b) Rechtsfolge unwirksamer AGB c) Beweislastumkehr Kapitel K Leistungskondiktion als Alternative zum Kartellschadensersatzanspruch (Weidenbach) I. Bestandsaufnahme II. Leistungskondiktion gegen Mitglieder eines Kartells Nichtigkeit des Kaufvertrags a) Verstoß gegen gesetzliches Verbot aa) Ansicht der herrschenden Meinung: Folgevertrag ist wirksam bb) Unwirksamkeit des Folgevertrages (1) Rechtsprechung zu Dekartellierungsgesetzen und Anwendbarkeit des 1 GWB (2) Beweislast bezüglich kartellrechtswidrigem Korrelat in Folgevertrag (3) Es steht lediglich Teilnichtigkeit im Raum b) Nichtigkeit gemäß Art. 101 Abs. 2 AEUV c) Sittenwidrigkeit Anfechtbarkeit des Kaufvertrags a) Arglistige Täuschung b) Täuschung bei am Kartell nicht beteiligten Vertragsparteien 457 c) Kausalität bzw. Ursächlichkeit der Täuschung für den Abschluss des Kaufvertrages d) Anfechtungsfristen Inhalt des Bereicherungsanspruchs a) Anspruch des Kartellkunden b) Anspruch des Kartellanten c) Anwendung der schadensersatzrechtlichen Grundsätze der Vorteilsausgleichung Verjährung Zinsanspruch III. Leistungskondiktion gegen Marktbeherrscher , 20 GWB und Art. 102 AEUV können Verbotsgesetz i.s.d. 134 BGB sein XXII

21 2. Fallgruppen a) Schutz oder Herstellung eines Vertragsverhältnisses b) Beseitigung eines Vertragsverhältnisses Nichtigkeit gemäß 134 BGB auch bei Beseitigung eines Vertragsverhältnisses a) Unmöglichkeit der Vertragserfüllung b) Nichtigkeit als wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung c) Anwendung des 139 BGB d) Rückabwicklung e) Keine Nichtigkeit bei reinen Diskriminierungsfällen f) Zahlungen an den Marktbeherrscher im Rahmen der Rückabwicklung Kapitel L Kartellregress I. Regress unter Gesamtschuldnern (Ruster) Allgemeine Grundsätze und Rechtslage vor Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle a) Normative Grundlagen b) Interne Haftungsquoten aa) Haftung nach Kopfteilen bb) Haftung nach Verursachungs- und Verschuldensbeitrag 478 cc) Heranziehung der Bußgeldhöhe dd) Haftung des Lieferanten ee) Haftung des im Außenverhältnis in Anspruch Genommenen (Regressausschluss) ff) Sonderfall: Kronzeugen gg) Regressvereinbarungen (Sharing Agreements) c) Verjährung Modifizierung der allgemeinen Grundsätze durch die 9. GWB-Novelle a) Zeitlicher Anwendungsbereich b) Anspruchsgrundlage des Regressanspruchs c) Interne Haftungsquoten aa) Grundsatz bb) Privilegierung kleiner und mittlerer Unternehmen cc) Privilegierung von Kronzeugen dd) Regressvereinbarungen (Sharing Agreements) d) Verjährung Regressprozess XXIII

22 a) Zuständigkeit aa) Internationale und örtliche Zuständigkeit bb) Sachliche Zuständigkeit b) Anwendbares Recht c) Bindungswirkung von Schadensersatzurteilen im Regressprozess d) Streitgenossenschaft e) Darlegung und Beweis f) Regressprozess trotz Vergleichs im Kartellschadensersatzprozess? II. Regress bei Organmitgliedern und Mitarbeitern (Stancke) Einleitung Ansprüche der Gesellschaft gegen Organmitglieder a) Ansprüche gegen Geschäftsleitungsmitglieder b) Organhaftung nach 93 Abs. 2 AktG, 43 Abs. 2 GmbHG aa) Pflichtverletzung eines Organmitglieds bb) Pflichtverletzung bei unklarer Rechtslage cc) Aufsichtspflichtverletzung dd) Verschulden c) Die Haftung bei Vereinen d) Die Haftung bei Personengesellschaften e) Ansprüche gegen Aufsichtsratsmitglieder, 116 Satz 1, 93 Abs. 2 AktG Ersatzfähiger Schaden a) Grundsätzliche Überlegungen zur Ersatzfähigkeit b) Neuere arbeitsgerichtliche Rechtsprechung c) Vorliegen eines Schadens Einwendungen a) Einschränkungen der Ersatzfähigkeit nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung b) Berücksichtigung eines steuerlichen Vorteils c) Keine Einschränkungen der Ersatzfähigkeit durch das Verbot der Doppelbestrafung d) Verjährung Gesamtschuldnerische Haftung und Innenausgleich Prozessuales a) Durchsetzungsberechtigte/-verpflichtete b) Wirkung von Bußgeldbescheid, Straf- und Zivilurteil im Regressprozess c) Darlegungs- und Beweislast Haftungsfreistellung der Organmitglieder durch die Gesellschaft XXIV

23 a) AG b) GmbH c) Vereine und Personengesellschaften Versicherbarkeit der Haftungsrisiken von Geschäftsleitung und Aufsichtsorganen Ansprüche der Gesellschaft gegen angestellte Mitarbeiter a) Grundsätzliche Möglichkeit der Inanspruchnahme bei Kartellverstößen b) Mögliche Anspruchsgrundlagen c) Ersatzfähiger Schaden d) Einwendungen aa) Kein Regressanspruch aufgrund einer Freistellungserklärung bb) Mitverschulden cc) Vorteilsausgleichung dd) Verjährung e) Abwägung des Ob der Geltendmachung f) Prozessuales Regressansprüche einer bebußten Muttergesellschaft a) Anspruch aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 547 b) Sonstige Anspruchsgrundlagen c) Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers Kapitel M Vergleichsvereinbarungen (Hainz) I. Anreize für eine einvernehmliche Streitbeilegung Beseitigung des allgemeinen Prozessrisikos Besondere Schwierigkeiten bei der Bestimmung des kartellrechtlichen Schadens Vergleich mit einem Kartellanten zur Informationsgewinnung Befreiung von gesamtschuldnerischer Haftung Bußgeldmindernde Wirkung von Vergleichen Selbstreinigung Schnelle Streitbeilegung II. Rechtlicher Rahmen Streit oder Ungewissheit Gegenseitiges Nachgeben III. Inhalt eines Vergleichs Erlassregelungen XXV

24 a) Grundsätzliches b) Besonderheiten des Kartellschadensersatzrechts aa) Bezeichnung des Erlassgegenstands bb) Der jeweilige Anteil nach 33f GWB n.f c) Wirkung des Erlasses: Gesamtschuldnerische Haftung und Innenausgleich aa) Auslegung des Erlasses: Einzel- oder Gesamterlass bb) Der anschließende Innenausgleich cc) Der Innenregress im Fall der Zahlungsunfähigkeit eines Gesamtschuldners Vereinbarung der Gegenleistung a) Höhe des Schadensersatzes b) Mitwirkungspflichten des sich vergleichenden Kartellanten/ Leniency plus Rechtspositionen Pass-on-Regelungen Vertraulichkeit und Regelungen zu angefallenen (Gerichts- und sonstigen) Kosten Stichwortverzeichnis XXVI

25 Abkürzungsverzeichnis a.a./a.a. AAC a.a.o. a.e. a.f. ABA ABl. Abs. ACM AEUV AktG Anh. Anm. Antitrust AnwBl Art. Aufl. Az. BAG BAnz BB Bd. BDSG BeckOK BetrVG Beschl. BGB BGBl. BGH andere Ansicht average available costs am angegebenen Ort am Ende alte Fassung American Bar Association Amtsblatt Absatz The Netherlands Authority for Consumer and Markets Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, Konsolidierte Fassung, ABl. EU 2010 C 83/47 Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089), das zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes vom 10. Mai 2016 (BGBl. I S. 1142) geändert worden ist Anhang Anmerkung The Antitrust Magazine (Zeitschrift) Anwaltsblatt (Zeitschrift) Artikel Auflage Aktenzeichen Bundesarbeitsgericht Bundesanzeiger Betriebs-Berater (Zeitschrift) Band Bundesdatenschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Januar 2003 (BGBl. I S. 66), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 25. Februar 2015 (BGBl. I S. 162) geändert worden ist Beck scher Online-Kommentar Betriebsverfassungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. September 2001 (BGBl. I S. 2518), das durch Artikel 19 Absatz 5 des Gesetzes vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3234) geändert worden ist Beschluss Bürgerliches Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 24. Mai 2016 (BGBl. I S. 1190) geändert worden ist Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof XXVII

26 Abkürzungsverzeichnis BGHZ BKartA BRAO BR-Drs. BT-Drs. BVerfG BVerfGE bzw. Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundeskartellamt Bundesrechtsanwaltsordnung in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 303-8, veröffentlichten bereinigten Fassung, die zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 19. Februar 2016 (BGBl. I S. 254) geändert worden ist Bundesratsdrucksache Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Bundesverfassungsgericht, Entscheidungssammlung beziehungsweise CCO Chief Compliance Officer CCZ Corporate Compliance Zeitschrift (Zeitschrift) CEO Chief Executive Officer Charta Charta der Grundrechte der EU (2010/C 83/02) CO Compliance Officer CPI Competiton Policy International CR Computer & Recht (Zeitschrift) DB ders. d.h. DuD Durchführungsverordnung E.C.L.R. ECN EFTA EGMR EMRK Entsch. etc. EU EuG EuGH EuGVVO EUR EuZW Der Betrieb (Zeitschrift) derselbe das heißt Datenschutz und Datensicherheit (Zeitschrift) Verordnung (EG) Nr. 773/2004 der Kommission vom über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Artikel 81 und 82 EG-Vertrag durch die Kommission, ABl. L. 123 vom , S. 18 European Competition Law Review (Zeitschrift) European Competition Network Europäische Freihandelsassoziation Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäische Menschenrechtskonvention Entscheidung et cetera Europäische Union Gericht der Europäischen Union Gerichtshof der Europäischen Union Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ( Brüssel Ia-VO ), ABl. L 351 vom , S. 1 Euro Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) XXVIII

27 Abkürzungsverzeichnis EWG EWR EWS Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Zeitschrift) f. folgende F&E Forschung und Entwicklung ff. fortfolgende Fn. Fußnote FRAND fair, reasonable and non-discriminatory GewO GD GG ggf. Grünbuch GVO GWB HGB h.m. Horizontal- Leitlinien ICC ICN IDW i.v.m. Juris-PR_StrafR Kap. Gewerbeordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 (BGBl. I S. 202), die zuletzt durch Artikel 16 des Gesetzes vom 11. November 2016 (BGBl. I S. 2500) geändert worden ist Generaldirektion Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, geändert zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 11. Juli 2012 (BGBl. I S. 1478) gegebenenfalls Grünbuch der Kommission zur EG-Wettbewerbspolitik gegenüber vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen KOM (96) 721 vom Gruppenfreistellungsverordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I S. 1750, 3245), das zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes vom 13. Oktober 2016 (BGBl. I S. 2258) geändert worden ist Handelsgesetzbuch herrschende Meinung Europäische Kommission, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. C 11 vom , S. 1 International Chamber of Commerce International Competition Network Institut für Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.v. in Verbindung mit juris PraxisReport Strafrecht (Zeitschrift) Kapitel XXIX

28 Abkürzungsverzeichnis Kartellschadensersatzrichtlinie Kartellverfahrensverordnung KG KMU Komm. LG lit. Mio. MMR MOFCOM Mrd. m.w.n. Richtlinie 2014/104/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Union, ABl. L 349 vom , S. 1 Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L 1 vom , S. 1 Kammergericht kleine und mittlere Unternehmen Kommission der Europäischen Union Landgericht litera (Buchstabe) Millionen Multimedia und Recht (Zeitschrift) Ministry of Commerce of the People s Republic of China Milliarden mit weiteren Nachweisen n.f. neue Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJZO Neue Juristische Online Zeitschrift (Zeitschrift) Nr. Nummer n. rkr. nicht rechtskräftig NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht (Zeitschrift) NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Zeitschrift) NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) NZKartA Neue Zeitschrift für Kartellrecht (Zeitschrift) OLG OWiG Praktischer Leitfaden RDV Oberlandesgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Februar 1987 (BGBl. I S. 602), das durch Artikel 4 des Gesetzes vom 21. Oktober 2016 (BGBl. I S. 2372) geändert worden ist Europäische Kommission, Praktischer Leitfaden zur Ermittlung des Schadensumfangs bei Schadensersatzklagen im Zusammenhang mit Zuwiderhandlungen gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, abrufbar unter: Recht der Datenverarbeitung (Zeitschrift) XXX

29 Abkürzungsverzeichnis RegBegr. rkr. Rn. Rom II-Verordnung Rs. Rspr. Regierungsbegründung rechtskräftig Randnummer Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ( Rom II ), ABl. L 199 vom , S. 40 Rechtssache Rechtsprechung S. Seite s.o. siehe oben SPA Sales Purchase Agreement s.u. siehe unten Slg. Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts der Europäischen Union SKK Sonderkommission Kartellbekämpfung des Bundeskartellamtes StGB Strafgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998 (BGBl. I S. 3322), das durch Artikel 2 Absatz 4 des Gesetzes vom 22. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3150) geändert worden ist StPO Strafprozeßordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. April 1987 (BGBl. I S. 1074, 1319), die zuletzt durch Artikel 3 Absatz 5 des Gesetzes vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3346) geändert worden ist st. Rspr. ständige Rechtsprechung TKG Transparenzverordnung Tz. Urt. UVP Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190), das durch Artikel 2 des Gesetzes vom 23. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3346) geändert worden ist Verordnung (EG) Nr. 1049/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission, ABl. K 145 vom , S. 43 Textziffer Urteil Unverbindlicher Verkaufspreis/Preisempfehlung v. von, vom verb. verbunden Vergaberichtlinie Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG, ABl. L 94 vom , S. 65 XXXI

30 Abkürzungsverzeichnis vgl. VO Nr. 1/2003 VO WM WRP WuW WuW/E z.b. Ziff. zit. ZGR ZPO ZWeR vergleiche Verordnung (EG) Nr. 1/2003 vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln Verordnung Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht (Zeitschrift) Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift) Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift) Wirtschaft und Wettbewerb, Entscheidungssammlung zum Beispiel Ziffer zitiert Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) Zivilprozessordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 5. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3202; 2006 I S. 431; 2007 I S. 1781), die zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 21. November 2016 (BGBl. I S. 2591) geändert worden ist Zeitschrift für Wettbewerbsrecht (Zeitschrift) XXXII