Bedeutung einer Unternehmensstra0arkeit für Compliance

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1 Bedeutung einer Unternehmensstra0arkeit für Compliance Prof. Dr. Jürgen Wessing Deutscher Anwaltspiegel Roundtable Unternehmensstrafrecht quo vadis? Frankfurt, 2 Unternehmensstrafrecht und Compliance Zentrale Frage: Welche Anforderungen stellt ein Unternehmensstrafrecht an Compliance- Maßnahmen und wie wird Compliance bei der Unternehmenssank=onierung berücksich=gt?

2 3 Aktuelle präven_onsbedürvige Sank_onsrisiken Unternehmen können nach 30 OWiG mit einer Geldbuße belegt werden, wenn eine Person in leitender Stellung eine StraVat oder Ordnungswidrigkeit begeht, durch die Unternehmenspflichten verletzt werden oder das Unternehmen bereichert werden soll. Daneben sind strafrechtlicher Verfall und Einziehung zulässig. Die eigene unternehmensbezogene StraVat oder Ordnungswidrigkeit einer Leitungsperson begründet die Möglichkeit, das Unternehmen zu bebußen. Jede andere aus dem Unternehmen heraus begangene StraVat oder Ordnungswidrigkeit kann zu einer Ordnungswidrigkeit einer Leitungsperson führen: Transmissionsriemen ist 130 OWiG, der das vorsätzliche oder fahrlässige Unterlassen von Organisa_ons- oder Aufsichtsmaßnahmen bebußt und über 9 OWiG für alle Leitungspersonen gilt. Die über 130 OWIG begründete Ordnungswidrigkeit ist dann Auslöser für die Unternehmensgeldbuße. 4 ZukünVige präven_onsbedürvige Sank_onsrisiken 2 Abs. 1 VerbStrG: Sank_onierung des Verbandes für verbandsbezogene Zuwiderhandlungen eines Entscheidungsträgers, die dieser in Wahrnehmung der Angelegenheiten des Verbandes vorsätzlich oder fahrlässig begangen hat. 2 Abs. 2 VerbStrG: Sank_onierung des Verbandes, wenn in Wahrnehmung der Angelegenheiten des Verbandes eine verbandsbezogene Zuwiderhandlung begangen worden ist und wenn durch einen Entscheidungsträger dieses Verbandes vorsätzlich oder fahrlässig zumutbare Aufsichtsmaßnahmen, insbesondere technischer, organisatorischer oder personeller Art, unterlassen worden sind, durch die die Zuwiderhandlung verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre. è Kann nachgewiesen werden, dass die Aufsichtsmaßnahme nicht zumutbar war, ist der Tatbestand nicht erfüllt.

3 5 ZukünVige präven_onsbedürvige Sank_onsrisiken 2 Abs. 2 VerbStrG: Der Nachweis, dass die Aufsichts- oder Überwachungsmaßnahme die Zuwiderhandlung im konkreten Fall mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert häee, ist nicht erforderlich. Die Zurechnung soll an die Risikoerhöhung anknüpfen, die darin besteht, dass Maßnahmen unterlassen wurden, die die Zuwiderhandlung verhindert oder wesentlich erschwert häeen. Für die HaVung soll daher ausreichend sein, dass die Aufsichtsmaßnahmen zum Zwecke der Zuwiderhandlung häeen durchgeführt werden müssen. 6 Grundsätzliches zur zukünvig gewollten Rechtslage Der Entwurf folgt in seiner Ausgestaltung rein der Risikoerhöhungslehre. Das Unternehmen und die darin handelnden Personen werden generell als Risiko betrachtet. Diese Ansicht war bislang eine Mindermeinung in der deutschen Strafrechtslehre, nach der es für die objek_ve Zurechenbarkeit der Handlung im Hinblick auf einen Erfolg genügt, dass das Verhalten die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintries erhöht hat. Die Risikoerhöhungslehre lässt bereits die bloße Gefahr für ein Rechtsgut ausreichen, um eine Quasikausalität zu bejahen. Da es auf eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit nicht ankommt, wird die hypothe_sche Kausalität stark überdehnt bzw. sogar umgangen, da dem Unterlassenden (Unternehmen) der Erfolg zugerechnet wird, den er gar nicht häee verhindern können. Dies ist insbesondere unter der Geltung des Grundsatzes in dubio pro reo hoch problema_sch.

4 7 Besonderheiten im neuen Recht 5 Abs. 1 VerbStrG: Das Gericht kann nach seinem Ermessen von einer Verbandssank_on absehen, wenn der Verband ausreichende organisatorische oder personelle Maßnahmen getroffen hat, um vergleichbare VerbandsstraVaten in ZukunV zu vermeiden und wenn ein bedeutender Schaden nicht entstanden oder dieser zum überwiegenden Teil wieder gut gemacht ist. 5 Abs. 2 VerbStrG: Das Gericht kann nach seinem Ermessen von einer Verbandssank_on absehen, wenn der Verband durch freiwilliges Offenbaren wesentlich dazu beigetragen hat, dass eine VerbandsstraVat aufgedeckt werden konnte und den Ermielungsbehörden Beweismieel zur Verfügung gestellt hat, die geeignet sind, die Tat nachzuweisen, und wenn der Verband ausreichende organisatorische oder personelle Maßnahmen getroffen hat, um vergleichbare VerbandsstraVaten in ZukunV zu vermeiden. 8 Besonderheiten im neuen Recht Bedeutung von Compliance- Maßnahmen im Gesetzesentwurf: Effek_ve Compliance in Form von zumutbaren Aufsichtsmaßnahmen, insbesondere technischer, organisatorischer oder personeller Art, kann bereits den Tatbestand der Sank_onsnorm enrallen lassen. è Nach geltendem Recht würde dies nur den Tatbestand der Anknüpfungstat ( 130 OWiG) enrallen lassen. Effek_ve Compliance in Form von ausreichenden organisatorischen oder personellen Maßnahmen, um vergleichbare VerbandsstraVaten in ZukunV zu vermeiden, eröffnet dem Gericht die Möglichkeit, von einer Sank_onierung des Verbandes abzusehen. è Derzeit werden Compliance- Bemühungen seitens der Gerichte und StaatsanwaltschaVen nur in Ausnahmefällen berücksich_gt, da man das System, welches versagt hat, nicht auch noch honorieren möchte (siehe Kartellrecht).

5 9 Besonderheiten im neuen Recht Wird von einer Sank_on nicht abgesehen, können Compliance- Maßnahmen aber die konkrete Sank_onierung beeinflussen: Nach 6 VerbStrG erfolgt die Strafzumessung durch Gesamtabwägung (wie 46 StGB). Dabei sind u.a. Art, Schwere und Dauer des Organisa_onsmangels im Verband, sowie etwaige Vorkehrungen des Verbandes zur Vermeidung vergleichbarer Taten zu berücksich_gen. Gem. 7, 8 VerbStrG ist eine Verurteilung zur Bewährung ( Verbandsverwarnung ) möglich, wobei das Gericht den Verband anweisen kann, Maßnahmen organisatorischer und personeller Art zu treffen, um vergleichbare Taten in ZukunV zu vermeiden und dem Gericht über einen von diesem bes_mmten Sachverständigen in regelmäßigen Abständen über diese Maßnahmen zu berichten. 10 Inten_on des Entwurfsverfassers Compliance als Gesamtheit aller Aufsichtsmaßnahmen, um ein rechtmäßiges Verhalten aller Unternehmensangehörigen im Hinblick auf alle gesetzlichen Gebote und Verbote zu gewährleisten, und Criminal Compliance als Gesamtheit stra0ewehrter Aufsichtspflichten zur Verhinderung von MitarbeiterstraVaten ist erklärtes Ziel des Gesetzes: Das Verbandsunrecht soll darin bestehen, dass der Verband sich eine derart unzureichende Organisa_on gibt, dass kriminelles Verhalten geduldet, begüns_gt oder gar provoziert wird. HaVungsgrund der neuen Verbandssank_onierung ist nach dem Willen des Entwurfsverfassers ein Organisa_onsmangel. Der Verband havet für Fehlentwicklungen, die Folge einer fehlerhaven Organisa_on sind. è Sank_onierung der organisierten Unverantwortlichkeit

6 11 HaVungsvermeidung durch Compliance 5 VerbStrG soll einen gesetzlichen Anreiz zur Einführung oder Verbesserung eines Compliance- Systems schaffen, der mit dem Absehen von einer Sank_onierung honoriert wird. Gem. 5 Abs. 3 VerbStrG sind die organisatorischen und personellen Maßnahmen auf Verlangen darzulegen und glaubhav zu machen. Liegen die Voraussetzungen für ein Absehen von Strafe nach 5 Abs. 1 VerbStrG vor, kann die StaatsanwaltschaV bereits von Erhebung der öffentlichen Klage absehen. Mit der Regelung in 5 Abs. 2 VerbStrG soll in Anlehnung an die Kronzeugenregelung im Kartellrecht ein Anreiz zur Offenlegung von unternehmensinternen Erkenntnissen über StraVaten geschaffen werden. 12 Compliance- Anforderungen des Gesetzesentwurfs Was versteht der Gesetzgeber unter ausreichenden organisatorischen oder personellen Maßnahmen? Für Art und Umfang der Aufsichtsmaßnahmen sollen die von der Rechtsprechung entwickelten Vorgaben maßgeblich sein. Sie sollen insbesondere abhängig von den Besonderheiten des jeweiligen Betriebes sein. Konkret wird benannt: Die Aufsicht ist so wahrzunehmen, dass vorsätzliche Zuwiderhandlungen gegen gesetzliche Bes_mmungen und Anweisungen der Betriebsleitung voraussichtlich vermieden werden.

7 13 Compliance- Anforderungen des Gesetzesentwurfs Zu den Aufsichtsmaßnahmen soll im Einzelnen gehören: die Personen je nach der Bedeutung ihrer Aufgabe für den Betrieb und der ihnen zufallenden Verantwortung auszuwählen, sie fortlaufend über die Einhaltung der gesetzlichen VorschriVen genau zu unterrichten, ihnen klar zu machen, für welchen Teil des Betriebsablaufes sie verantwortlich sind und ihnen genügend Zeit für eine gewissenhave Beachtung dieser VorschriVen zu lassen. Neben der sorgfäl_gen Auswahl und Anleitung des betreffenden Personals sind auch fortlaufende Kontrollmaßnahmen, ggf. durch unangemeldete S_chproben oder falls diese nicht ausreichen durch GeschäVsprüfungen erforderlich. Sind in einem Betrieb bereits Unregelmäßigkeiten vorgekommen, besteht für diesen Bereich eine gesteigerte Aufsichtspflicht. 14 Compliance- Anforderungen des Gesetzesentwurfs Konkretere Compliance- Anforderungen werden nicht genannt! Es gelten damit die bisherigen Erkenntnisse zur Implemen_erung von effek_ven Compliance- Systemen. Compliance- Maßnahmen haben im Gesetzesentwurf im Ergebnis folgende Bedeutung: Sie können bereits den Tatbestand der Sank_onsnorm enrallen lassen. Die Implemen_erung eines effek_ven CS eröffnet dem Gericht die Möglichkeit, trotz Zuwiderhandlung von einer Sank_on abzusehen. Die Verbesserung eines versagenden CS kann ebenfalls sank_onsbefreiend honoriert werden. Compliance- Maßnahmen werden bei der Strafzumessung berücksich_gt.

8 15 Welche Konsequenzen ergeben sich aus einem Unternehmensstrafrecht für die Compliance- Praxis? 16 Der Gesetzentwurf zwingt Unternehmen gleich welcher Größenordnung fak_sch dazu Compliance- Systeme zu implemen_eren oder bereits bestehende weiter zu verbessern. Auch die neueste Rechtsprechung verlangt die Einrichtung eines Compliance- Systems zur Einhaltung des Legalitätsprinzips in Unternehmen. Entscheidend für den Umfang eines Compliance- Systems ist: Art, Größe und Organisa_on des Unternehmens, die zu beachtenden VorschriVen, die geographische Präsenz, Verdachtsfälle aus der Vergangenheit. Hierbei werden sehr hohe Maßstäbe an das zu implemen_erende oder bereits exis_erende Compliance- System sowie an die regelmäßige Überprüfung und Verbesserung desselben angelegt.

9 17 Ab wann sollte ein Unternehmen an Compliance denken? Da zukünvig auch kleine, kleinst- und mielere Unternehmen fak_sch zur Implemen_erung eines Compliance- Systems gezwungen sind, besteht die Pflicht zur Einführung eines Compliance- Systems mit Gründung des Verbandes und Aufnahme des GeschäVsbetriebs. Die Größe des Unternehmens ist nur für den Umfang der Compliance- Bemühungen relevant. Spätestens ab dem Zeitpunkt, ab dem eine VerbandsstraVat vorliegen und der Tatbestand der Sank_onsnorm erfüllt werden kann, müssen Compliance- Maßnahmen ergriffen werden! Da das Sank_onsrisiko vom jeweiligen Betä_gungsfeld abhängt, sollte eine Risikoanalyse vor Beginn der Betä_gung erfolgen, um fehlerhave Entwicklungen von vornherein auszuschließen. 18 Welche Anforderungen sind an ein Compliance- System zu stellen? Es gelten für jedes Unternehmen die allgemeinen Grundsätze der Compliance, nach denen ein CMS folgende Elemente enthalten sollte: Compliance- Kultur Compliance- Ziele Compliance- Risiken Compliance- Programm Compliance- Organisa_on Compliance- Kommunika_on Compliance- Überwachung und Verbesserung

10 19 Wie sind diese Elemente umzusetzen? Präven=on Au0au einer Compliance- Struktur Kodizies und Richtlinien Schulungen Früherkennung Hinweisgebersystem Reak=on Interne Untersuchungen Compliance- Audit Verbesserung des bestehenden Compliance- Systems 20 Eine besondere Bedeutung im Unternehmensstrafrecht erhält die Dokumenta_on der vorgenommenen Compliance- Maßnahmen. Gegenüber der StaatsanwaltschaV und dem Gericht muss der Nachweis möglich sein, dass ausreichende organisatorische und personelle Maßnahmen getroffen worden sind. Anderenfalls ist ein Absehen von Sank_onen nicht möglich. Ist eine Verbandsverwarnung mit der Weisung verbunden, organisatorische oder personelle Maßnahmen zur Vermeidung zukünviger VerbandsstraVaten zu ergreifen, müssen diese ebenfalls belegbar sein. Anderenfalls droht ein Bewährungswiderruf!

11 21 Konkrete Compliance- Maßnahmen: Ständige Überwachung und Überprüfung des Compliance- Systems, auch durch den Aufsichtsrat einer AG, da dieser als Entscheidungsträger mit in das VerbStrG eingebunden wird. Regelmäßige Risikoanalyse und Kontrolle des Compliance- Systems durch einen Compliance Officer (CO) mit Berichtspflicht an den Vorstand Bei Erkennen von Mängeln, unverzügliche Behebung derselben Ständige Dokumenta_on der durchgeführten Compliance- Maßnahmen zu Beweiszwecken in zivil- und strafrechtlichen Verfahren Regelmäßige Schulung der Mitarbeiter Einrichtung eines anonymen Hinweisgebersystems Bei Verdachtsfällen Einleitung von internen Untersuchungen Bei eingetretenen Verstößen Einleitung von Maßnahmen nach 5 VerbStrG unter Einschaltung der Ermielungsbehörden, um sich die Möglichkeit des Absehens von Sank_onen zu erhalten 22 Schlussfolgerung: Compliance schützt vor Strafe (nicht). Einem Unternehmensstrafrecht kann mit effek_ver und ernsthaver Compliance wirksam begegnet werden, was sich unmieelbar in einer HaVungsvermeidung und in einem niedrigeren Strafrahmen niederschlägt. Nicht ernsthav verfolgte Compliance in Form eines unzureichenden Compliance- Systems bietet hingegen keinerlei Schutz vor Sank_on. Daher gilt sowohl nach geltendem als auch nach zukünvigem Recht: Hat ein Unternehmen noch kein effek_ves Compliance- System, ist ein solches zu implemen_eren. Besteht bereits ein CS, ist dieses fortlaufend auf seine Effek_vität hin zu überprüfen.

12 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Prof. Dr. Jürgen Wessing Wessing & Partner Rechtsanwälte mbb Rathausufer 16 17, Düsseldorf Tel / , Fax /