Die Entwicklung des Bank- und Kapitalmarktrechts aufgrund aktueller europarechtlicher

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1 Rauno Hoffmann Die Behandlung des Immobiliarkredits im Verbraucherkreditgesetz, in der Verbraucherkreditrichtlinie, dem Novellierungsvorschlag der Kommission zur Verbraucherkreditrichtlinie und sonstigen EU-rechtlichen Vorgaben Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht an der Universität Leipzig

2 Autor: Rauno Hoffmann Stand der Arbeit: Januar 2004 Veranstaltung: Die Entwicklung des Bank- und Kapitalmarktrechts aufgrund aktueller europarechtlicher Vorgaben Seminar an der Ostdeutschen Sparkassenakademie Potsdam vom 04. bis 06. Februar 2004 Herausgeber: Institut für Deutsches und Internationales Bank- und Kapitalmarktrecht Burgstraße 27 (Petersbogen) Leipzig Direktoren: Prof. Dr. Franz Häuser / Prof. Dr. Reinhard Welter Zitiervorschlag: Umsetzung: Hoffmann, Rauno, Die Behandlung des Immobiliarkredits im Verbraucherkreditgesetz, in der Verbraucherkreditrichtlinie, dem Novellierungsvorschlag der Kommission zur Verbraucherkreditrichtlinie und sonstigen EU-rechtlichen Vorgaben, Gunther Thomas / Anja Hennig / Vladimir Primaczenko / Ralf Herzog

3 - II - LITERATURVERZEICHNIS Beckers, Michael Bruchner, Helmut Die Schwierigkeiten des Hypothekarkredits mit dem Verbraucherkreditgesetz, DLK 1991, 138. Der Immobiliarkredit im Sinne von 3 Abs. 2 Nr.2 VerbrKrG, in: Festschrift für Herbert Schimansky, Bankrecht Schwerpunkte und Perspektiven, Bruchner, Helmut Bankenhaftung bei fremdfinanziertem Immobilienerwerb,WM 1999, 828. Bruchner, Helmut/ Ott, Claus/ Wagner-Wieduwilt, Klaus Bülow, Peter Verbraucherkreditgesetz, Das Tatbestandsmerkmal der Abhängigkeit des Darlehens von der Grundpfandsicherung ( 3 Abs.2 Nr. 2 VerbrKrG/ 491 Abs.3 Nr.1 BGB RegE), WM 2001, Bülow, Peter Kommentar zum Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl., Danco, Anne Die Novellierung der Verbraucherkreditrichtlinie, WM 2003, 853. Drescher, Jochen Verbraucherkreditgesetz und Bankenpraxis, Emmerich, Volker Emmerich, Volker/ Münstermann, Walter/ Wagner-Wieduwilt, Klaus Fischer, Nikolaj Frisch, Stefan Die Verbraucherkreditrichtlinie und die nationalen Verbraucherkreditgesetze, FLF 1991, 140. Praktische Umsetzung des Verbraucherkreditgesetzes, Die aktuellen Änderungen des BGB zum Rechts der Verbraucherkredit-, Haustür- und Realkreditverträge, DB 2002, Kreditfinanzierte Immobilienanlagen und Verbraucherschutz, VuR 1999, 432. Gernhuber, Joachim (Hrsg.), Geld und Geldgeschäfte (Handbuch des Schuldrechts Band 10), Gilles, Peter Auf dem Weg zu einem Verbraucherkreditgesetz, ZRP 1989, 299. Grimm, Andreas Das neue Verbraucherkreditgesetz: ein verbraucherpolitischer Beitrag zur Umsetzung der EG-Richtlinie in nationales Recht, Grundmann, Stefan Europäisches Schuldvertragsrecht, Hadding, Walther Hök, Götz-Sebastian Gutachten zum 53. Deutschen Juristentag, Welche Massnahmen empfehlen sich zum Schutz des Verbrauchers auf dem Gebiet des Konsumentenkredits?, Neuer Europäischer Verhaltenskodex und Verbraucherschutz, MDR 2001, 613.

4 - III - Hök, Götz-Sebastian Immobilienfinanzierung Die europäische Entwicklung des Verbraucherschutzes bei der Vergabe wohnungswirtschaftlicher Darlehen, MDR 2002, 925. Hoffmann, Jochen Realkredite im Europäischen Verbraucherschutzrecht, ZIP 2002, 149. Hüttebräuker, Astrid Die Entstehung der EG-Richtlinie über den Verbraucherkredit, Janert, Anne Christine Kälberer, Wolfgang Kösters Wim/ Paul, Stephan/ Stein, Stefan Der sachliche und persönliche Anwendungsbereich des deutschen Verbraucherkreditrechts und des britischen Consumer Credit Act 1974: ein Beitrag zu den Möglichkeiten und Grenzen verbraucherrechtlicher Harmonisierung in Europa, Verbraucherschutz im Hypothekarkredit nach Brüsseler Vorstellungen, DLK 1998, 566. Ordnungspolitische Analyse des Vorschlags der Europäischen Kommission für eine EU-Verbraucherkreditrichtlinie, Lang, Volker Meinhof, Alexander Die Neuregelung über das Verbundgeschäft bei Immobiliendarlehen, ZBB 2002, 457. Neuerungen im modernisierten Verbrauchervertragsrecht durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz, NJW 2002, Pfeiffer, Thomas Der Einwendungsdurchgriff beim Realkredit, ZBB 1996, 304. Pfeiffer, Thomas EuGH, Urteil vom Rs C-481/99, EwiR 2002, 261. Reich, Norbert/ Micklitz, Hans-W. Europäisches Verbraucherrecht, Rohe, Matthias Privatautonomie im Verbraucherkreditrecht wohin?, BKR 2003, 267. Scholz, Franz Josef Schimansky, Herbert/ Bunte, Hermann Josef/ Lwowski, Jürgen (Hrsg.) Schwintowski, Hans-Peter Schwintowski, Hans-Peter/ Schäfer, Frank A. Singer, Reinhard Schwerpunkte der EG-Verbraucherkreditrichtlinie unter Berücksichtigung des geltenden deutschen Rechts, MDR 1988, 730. Bankrechts-Handbuch, Heininger und die Folgen, in: Festschrift für Siegfried Kümpel Bankund Kapitalmarktrecht in der Entwicklung, Bankrecht, 2003 Widerrufsdurchgriff bei Realkreditverträgen? Zu den Folgen der Heininger -Entscheidung des EuGH und BGH für das deutsche Verbraucherkreditrecht, DZWIR 2003, 221. Steppler, Wolfgang Vorvertragliche Information, Vertragsabschluss und Widerrufsrecht im Entwurf einer EG-Verbraucherkreditrichtlinie und in nationalen

5 - IV - Verbraucherkreditgesetzen, in: Hörmann, Gunter (Hrsg.), Verbraucherkredit und Verbraucherinsolvenz - Perspektiven für die Rechtspoltik aus Europa und USA, 1986 Steppler, Wolfgang Verbraucherkreditgesetz, 2. Aufl., Wagner, Hans-Jürgen Wichmann, Christoph/ Knoblauch, Ulrich Verband deutscher Hypothekenbanken (Hrsg.) Die Reichweite des Ausnahmetatbestandes des 3 II Nr.2 Verbraucherkreditgesetz, Das Verbraucherkreditgesetz eine ungewollte Bürde des Realkredits, DLK 1991, 148. Jahresbericht 2002.

6 - V - GLIEDERUNG A. EINLEITUNG...1 B. DER IMMOBILIARKREDIT UND DESSEN EINBEZIEHUNG IN DIE VERBRAUCHERKREDITRICHTLINIE...2 I. Entstehungsgeschichte...3 II. Begründung und Ziel der Richtlinie...4 III. Die Behandlung des Immobiliarkredits in der Verbraucherkreditrichtlinie...4 C. DER IMMOBILIARKREDIT UND DESSEN EINBEZIEHUNG IN DAS VERBRAUCHERKREDITGESETZ...6 I. Die Entwicklung des Verbraucherkreditgesetzes...6 II. Gründe...7 III. Der Immobiliarkredit im Verbraucherkreditgesetz Die Entstehung Der Begriff des Immobiliarkredits i.s.v 492 I a 2 BGB a) Abhängigkeit b) Kreditgewährung zu üblichen Bedingungen c) Zweck 17 d) Zwischenfinanzierungen Widerrufsrecht Verbundenes Geschäft a) Definition b) Die Ansicht des BGH c) Das OLGVertÄndG D. DER IMMOBILIARKREDIT UND DESSEN EINBEZIEHUNG IN WEITERE EU- RECHTLICHE REGELUNGEN I. Eine Hypothekarkreditrichtlinie II. Verhaltenskodex E. DER IMMOBILIARKREDIT UND DESSEN EINBEZIEHUNG IN DEN NOVELLIERUNGSVORSCHLAG DER VERBRAUCHERKREDITRICHTLINIE I. Ziele und Anwendungsbereich II. Widerruf und Gesamtschuldnerische Haftung F. GESAMTBETRACHTUNG... 32

7 - 1 - A. Einleitung Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit dem Immobiliarkredit und dessen Behandlung in den deutschen und europäischen Verbraucherkreditrechtsquellen. Der grundpfandrechtlich gesicherte Kredit, der aufgrund einer geringen gesetzlichen Regelungsdichte 1 und seiner Nähe zu den Normen des Hypothekenbankengesetzes auch als Real-, Hypothekaroder Immobiliarkredit bezeichnet wird, ist eng mit dem Pfandbrief verbundenen. Die auf die Kabinettsodre Friedrichs des Grossen vom zurückgehenden Pfandbriefe an landwirtschaftlichen Gütern sollten, angesichts der durch den Siebenjährigen Krieg eingetretenen Verarmung, die Grundlage der Kapitalbeschaffung bilden. Mit der Verbriefung der bestellten Pfandrechte wurden die Voraussetzungen für einen Kapitalmarkt geschaffen, der es seinerzeit den öffentlich-rechtlichen Kreditgebern und im 19. Jahrhundert den privatrechtlichen Banken gestattete, die notwendige Kreditversorgung zu gewährleisten. 2 Der Grundgedanke des Immobiliar-, Real- beziehungsweise Bodenkredits besteht darin, dem Grundeigentümer langfristig die Zuführung von Kapital zu ermöglichen, welches er für die Bodenwirtschaft, die Errichtung von Gebäuden oder deren Reparatur benötigt. Dabei wird die Kreditgewährung dadurch begünstigt, dass mit dem Grund und Boden eine relativ unzerstörbare, immobiliare, werthaltige Kreditsicherheit zur Verfügung steht. 3 Der Zufluss von Kapitalströmen an Kreditinstitute, insbesondere Realkreditinstitute, etwa durch Ausgabe von Schuldverschreibungen, ermöglicht die Ausreichung von Bodenkrediten in Form der durch Grundpfandrechte gesicherten Hypothekarkredite. Der organisierte Kapitalzufluss bei einem Kreditinstitut i.v.m. der hohen Sicherheit der grundpfandrechtlich gesicherten Anlage erlaubt eine besonders zinsgünstige Kreditvergabe. 4 Die Besonderheit des Im Wagner, Die Reichweite des Ausnahmetatbestandes des 3 II Nr.2 Verbraucherkreditgesetz, S.7. Vgl. Bruchner, Bankrechts-Handbuch 86 RN1. Wie vor; Bruchner/ Ott/ Wagner-Wieduwilt, 3 Rn 75. Wie vor.

8 - 2 - mobiliarkredits besteht darin, dass der Wert des Grundpfandrechts unabhängig von der Leistungsfähigkeit des Schuldners genügen muss, um den Kredit zu sichern. 5 Die besondere Bedeutung von Immobiliardarlehen ergibt sich heute vor allem aus der Häufigkeit seiner Nutzung durch Verbraucher. Hypothekarkredite zum Erwerb von Wohneigentum machen gegenwärtig in Europa wertmäßig 70 % aller Verbraucherkredite aus. 6 Zudem ist festzustellen, dass auch Konsumentenkredite in verstärktem Masse durch Immobiliarkredite substituiert aber weiterhin für Konsumzwecke eingesetzt werden. 7 Die vorliegende Arbeit untersucht vor dem Hintergrund der bestehenden Massen- und Konsumgesellschaft die Stellung des Immobiliarkredits im deutschen und europäischen Verbraucherkreditrecht. Hierbei soll zunächst auf die Entwicklung der Verbrauchschutznormen eingegangen werden, um danach die Einbeziehung des Immobiliarkredits in den Anwendungsbereich dieser Regelungen darzustellen. Der Schwerpunkt der Arbeit liegt jedoch auf den deutschen Regelungen, insbesondere der Definition des Immobliarkredits im Verbraucherkreditrecht sowie den Regelungen zum Widerruf und zum verbundenen Geschäft. Fragen des Verzuges, der vorzeitigen Rückzahlung sowie der Zinsproblematik finden keinen Eingang in die Arbeit. B. Der Immobiliarkredit und dessen Einbeziehung in die Verbraucherkreditrichtlinie Die Entwicklung des Europäischen Verbraucherkreditrechts hatte erheblichen Einfluss auf die deutsche Gesetzgebung. Aus diesem Wie vor. Vgl. Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses zum Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit KOM(2002) 443 endg /0222 (COD), Abl.C 234/1, S.10. Kösters/ Paul/ Stein, Ordnungspolische Analyse des Vorschlags der Europäischen Kommission für eine EU-Verbraucherkreditrichtlinie, S.15.

9 - 3 - Grund soll zunächst auf die EG-Verbraucherkreditrichtlinie 87/102/EWG 8 eingegangen werden. I. Entstehungsgeschichte Nach im Jahre 1974 durchgeführten rechtsvergleichenden Studien über den Verbraucherschutz in den Mitgliedstaaten entstanden mehrere Richtlinienentwürfe zwischen 1974 und Diese beschäftigten sich unter anderem mit den Problemen der Definition des Verbraucherkreditvertrages und des Einwendungsdurchgriffs. Ein erster Vorschlag 9 für eine Verbraucherkreditrichtlinie konnte sodann in Anlehnung an die bereits bestehenden Verbraucherschutzregelungen in England und Frankreich im Jahre 1979 vorgelegt werden. Der Widerstand hiergegen, welcher nicht unmaßgeblich auch von Deutschland ausging, führte dazu, dass die Kommission dem Rat erst 1984 einen geänderten Richtlinienvorschlag vorlegte. Auf seiner Grundlage und diversen Beratungen im Ministerrat sowie weiteren Überarbeitungen gelang am die Verabschiedung der Verbraucherkreditrichtlinie 87/102/EWG. 10 Während ihres Bestehens kam es durch die Richtlinien 90/88/EWG vom und 98/7/EG vom zu zwei Änderungen. Beide Richtlinien dienten lediglich dem Zweck, eine einheitliche Methode für die Berechnung des effektiven Jahreszinses und der darin enthaltenen Faktoren für die gesamte Gemeinschaft zu regeln Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit, Abl Nr. L 42/48. Erster Vorschlag für eine Verbraucherkreditrichtlinie Richtlinie des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit in ABl.EG C 80/4 vom Vgl. Emmerich, Die Verbraucherkreditrichtlinie und die nationalen Verbraucherkreditgesetze, FLF 1991, 140, Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S Richtlinie des Rates vom zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, ABl.EG L 61, , 14. ABl.EG L 101, , 17. Reich in Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, S.738.

10 - 4 - II. Begründung und Ziel der Richtlinie Wie alle Verbraucherrechtsrichtlinien verfolgt auch die Richtlinie 87/102/EWG ein doppeltes Ziel: Sie strebt die Herstellung eines Gemeinsamen oder Binnenmarktes für Verbraucherkredite einerseits und den Schutz des Verbrauchers als Kreditnehmer vor Informationsdefiziten auf dem intransparenten Kreditmarkt und vor nachteiligen Kreditbedingungen andererseits an. Die Richtlinie ist also dem Binnenmarkt und Informationsparadigma verhaftet. 14 Aufgrund des verankerten Minimalschutzcharakters sollte es den Mitgliedstaaten nach der Begründung der Richtlinie überlassen bleiben, unter Beachtung ihrer Verpflichtungen aus dem Vertrag zwingendere Maßnahmen zum Schutz der Verbraucher zu erlassen. III. Die Behandlung des Immobiliarkredits in der Verbraucherkreditrichtlinie Die Frage, ob Kredite zum Erwerb eines Grundstücks beziehungsweise grundpfandrechtlich gesicherte Kredits in den Anwendungsbereich gehören sollten, war und ist eine zentrale Frage der Verbraucherkreditrichtlinie. Einerseits sprach neben der Bedeutung eines Kredites zum Erwerb eines Grundstücks und der Errichtung oder Renovierung von Wohneigentum für einen Verbraucher und der Höhe des Kreditbetrages für dessen Einbezug in den Anwendungsbereich. Dem wurde jedoch entgegengehalten, dass derartige Kredite im Vergleich zu Konsumentenkrediten weitaus seltener nämlich in der Regel einmal im Leben - in Anspruch genommen werden. Hieraus wiederum resultiert, dass der Verbraucher dabei weitaus sorgfältiger vorgeht. 15 Nach Auffassung von Steppler 16 bestehen bei diesem Kredittyp darüber hinaus, auch wegen der Einschaltung von Notaren, hinsichtlich der anderen Regelungen der Richtlinie keine Probleme. Zudem sollte der mündige Verbraucher solch gewichtige Angelegenheiten tunlichst unter Hinzuziehung von Beirat entscheiden Reich/ Micklitz Reich, S Vgl. Steppler, in Hörmann (Hrsg.), Verbraucherkredit und Verbraucherinsolvenz, S.598. Wie vor. Grundmann, S.667.

11 - 5 - Der Entwurf von 1975 nahm somit Immobiliarkredite vom Anwendungsbereich der Regelung aus. Das entscheidende Kriterium dieser Ausnahmeregelung bildete auch in allen weiteren Entwürfen die grundpfandrechtliche Sicherung des Kredits. Erst seit dem endgültigen Richtlinienvorschlag vom ist nicht mehr die Art der Sicherung des Kredits allein maßgebend, sondern primär der Zweck der Kreditaufnahme. 18 Der mit den Vorschlägen von 1979 und 1984 manifestierte Ausnahmetatbestand wurde unverändert in die Verbraucherkreditrichtlinie aufgenommen. Nach deren Art. 2 Abs. 1 findet die Richtlinie keine Anwendung: a) auf Kreditverträge oder Kreditversprechen, die - hauptsächlich zum Erwerb oder zur Beibehaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem vorhandenen oder noch zu errichtenden Gebäude, - zur Renovierung oder Verbesserung eines Gebäudes bestimmt sind; Ein Bezug zum Sicherungszweck im Rahmen des sachlichen Anwendungsbereichs wurde durch die Ergänzung des Art. 2 Abs. 3 Verbraucherkreditrichtlinie erreicht. Hiernach finden die Bestimmungen des Artikels 4 (Schriftform/ Vertragsinhalt) und der Artikel 6 bis 12 (Objektrücknahme, vorzeitige Tilgung, Abtretung durch den Kreditgeber, Scheck/ Wechsel; Einwendungsdurchgriff; Erlaubnis/ Kontrolle) keine Anwendung auf Kreditverträge oder Kreditversprechen, die durch Grundpfandrechte gesichert sind, soweit diese nicht schon nach Absatz 1 Buchstabe a) des vorliegenden Artikels von der Richtlinie ausgeschlossen sind. In der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG 19 wurde nochmals darauf hingewiesen, dass auch weiterhin grundpfandrechtlich gesicherter Kredite wegen ihrer besonderen Merkmale von der Richtlinie ausgeschlossen werden sollten Vgl. Hüttebräuker, S Siehe FN 10.

12 - 6 - C. Der Immobiliarkredit und dessen Einbeziehung in das Verbraucherkreditgesetz I. Die Entwicklung des Verbraucherkreditgesetzes Basierend auf der EG - Verbraucherkreditrichtlinie vom und nach längerer Zurückhaltung des deutschen Gesetzgebers auf diesem Gebiet 20 ist zum das Verbraucherkreditgesetz 21 (nachfolgend VerbrKrG) in Kraft getreten. Aufgrund des bestandenen Handlungsbedarfs des deutschen Gesetzgebers, wegen der in Art. 16 der Richtlinie vorgesehenen Umsetzungsfrist bis zum , wurde das Verbraucherkreditgesetz auch als bloßes Reaktiv- oder Impulsgesetz 22 bezeichnete. Parallel zum EG-Verfahren über die Änderung der Verbraucherkreditrichtlinie und nach mehreren Referentenentwürfen wurde im August 1989 ein erster Regierungsentwurf 23 verabschiedet und dem Bundesrat zugeleitet. Die insgesamt 22 Änderungsvorschläge 24 des Bundesrates fanden in der Gegenäußerung 25 der Bundesregierung nur wenig Zustimmung. Am wurde der Regierungsentwurf in den Bundestag eingebracht, welcher diesen an den Rechtsausschuss weiterleitete. Nach den erfolgten Beratungen wurde am eine öffentliche Anhörung zu dem Entwurf durchgeführt, in welchem den unterschiedlichen Interessenskreisen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wurde. Die hierauf beruhende Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses wurde am im Bundestag behandelt und verabschiedet. Der Bundesrat stimmte dem Gesetz am zu. Im Anschluss daran, am , wurde das Gesetz ausgefertigt, am Vgl. Scholz, MDR 1988, 730; Grimm, Das neue Verbraucherkreditgesetz: ein verbraucherpolitischer Beitrag zur Umsetzung der EG- Richtlinie in nationales Recht, S.80f.; Beckers, DLK 1991, 138; Gilles, ZRP 1989, 299. BGBl I, S Nach Gilles, ZRP 1989, 299, wäre das VerbrKrG allein unter dem Druck der zum öffentlichen Problem gewordenen Verbraucherverschuldung und der weiteren Misere auf dem Verbraucherkreditmarkt nicht so bald und nicht mit den beabsichtigten Regelungsinhalten in Angriff genommen worden. Regierungsentwurf eines Gesetzes über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozessordnung und anderer Gesetze, BT-Drucks. 11/5462. BT-Drucks. 11/5462, S. 34ff. BT-Drucks. 11/5462, S. 41ff.

13 - 7 - am , wurde das Gesetz ausgefertigt, am verkündet und trat am in Kraft. Einer ersten Änderung wurde das neue Verbraucherkreditgesetz 1993 durch das Bauhandwerkssicherungsgesetz 26 unterworfen, mit dem Ziel bestehende Zweifel hinsichtlich des Anwendungsbereiches und bestimmter Formfragen zu beseitigen. Im Gegensatz zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, welches außer 27 der Integration des Gesetzes in das Bürgerliche Gesetzbuch keine inhaltlichen Änderungen für den Immobiliarkredit beinhaltete, hatte das OLG- VertrÄndG 28 große Auswirkungen. Diese werden im weiteren Verlauf der Untersuchung dargestellt. II. Gründe Das Verbraucherkreditgesetz erschöpft sich nicht allein in den Zielen der Verbraucherkreditrichtlinie. Vielmehr soll der Verbraucherschutz auf den Kreditmärkten gesichert werden, um so das übermäßig rasche Anwachsen der in Not geratenen Kreditnehmer einzudämmen, also den modernen Schuldturm entgegenzuwirken. III. Der Immobiliarkredit im Verbraucherkreditgesetz 1. Die Entstehung Noch vor dem ersten Referentenentwurf wurde zum 53. Deutschen Juristentag durch Hadding dargelegt, dass Kredite zum Erwerb von Grundstücken nicht in den Anwendungsbereich fallen sollten. Der bereits vorliegende Entwurf zu einem Gesetz über finanzierte Rechtsgeschäfte und Maklerverträge wurde kritisiert, weil die Sicherung durch Grundpfandrechte als Anknüpfungspunkt gewählt wurde. 29 Demgegenüber wurde vorschlagen, als primäres Kriterium BGBl I, S.509. In diesem Zusammenhang ist die Einführung einer Zinsschadenspauschale zu erwähnen. Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten, BGBl I, S Nach Hadding, Gutachten zum 53. Deutschen Juristentag, Welche Maßnahmen empfehlen sich zum Schutz des Verbrauchers auf dem Gebiet des Konsumentenkredits?, S.99f., ist unter Konsumentenkredit der Erwerb von verbrauchbaren Gütern und Dienstleistungen zu verstehen, nicht aber Kredite zum Erwerb von Grundstückseigentum als Finanzierung einer dauerhaften Anlage. Deshalb sei lediglich der Verwendungszweck eine geeignete tatbestandliche Anknüpfung für eine sachliche Abgrenzung. Auch nimmt der von der Deutsche Bundes-

14 - 8 - entsprechend der Verbraucherkreditrichtlinie den Verwendungszweck zu manifestieren. Dies ist sodann im ersten Referentenentwurf geschehen. 2 I Nr. 4 nahm somit Kreditverträge vom Anwendungsbereich heraus, nach denen der Kredit zum Erwerb eines Grundstücks oder eines Erbbaurechts, zur Errichtung, Erhaltung oder Verbesserung eines Gebäudes oder zur Ablösung von Verbindlichkeiten bestimmt ist, die für einen der vorbezeichneten Zwecke eingegangen worden sind. Zwar wurden auch im anschließenden Referentenentwurf Immobiliarkredit vollumfänglich aus dem Anwendungsbereich herausgenommen, als Anknüpfungspunkt hierfür diente nunmehr zusätzlich deren grundpfandrechtliche Sicherung. Des weiteren wurde die Ausnahmeregelung auf durch Bausparkassen ausgegebene Kredite und entsprechende Kreditvermittlungsverträge erweitert. Zur Begründung 30 wurde ausgeführt, dass die meisten Vorschriften des Entwurfs auf grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen nicht passen, sofern sie zu den für Realkrediten üblichen Bedingungen (insbesondere hinsichtlich der Zinshöhe) gewährt werden. Zudem sei bei diesen Krediten eine wesentliche Gefährdung der Interessen des Verbrauchers nicht zu befürchten. Nach Ansicht der Bundesregierung galt dies vor allem für das Widerrufsrecht, die Verzugszinsregelung sowie für die Voraussetzung der Gesamtfälligstellung. Das Widerrufsrecht würde die taggenaue Refinanzierung vieler Realkredite erheblich gefährden. Hierin ist aber eine Grundlage für deren günstige Verzinsung zu sehen, die auch im Interesse des Verbrauchers ist. Die vorgesehene Verzugszinsregelung wäre in vielen Fällen des Realkredits zu günstig. Die Voraussetzung der Gesamtfälligstellung sind auf die meist langen Laufzeiten der Realkredite mit Ihrer niedrigen Anfangstilgung nicht zugeschnitten. Die Sicherstellung durch einzutragende Pfandrechte wirkt zusätzlich warnend, so dass jeder Nachfrager zu besonderer Umsicht gemahnt ist. Zudem handelt es sich bei solchen Darlehen nicht um typische Konsumentenkredite bank in der Kreditnehmerstatistik verwendete Begriff des Konsumentenkredits Wohnungsbaukredite aus. Siehe FN 28, S. 11f.; Wichmann/ Knoblauch, DLK 1991, 148. BT - Drucks. 11/5462 S. 18.

15 - 9 - Demgegenüber vertrat der Bundesrat 32 die Auffassung, dass angesichts des Umfangs, der regelmäßig weit über den Rahmen des Konsumentenkredits hinausgeht, Realkredite nur hinsichtlich der für sie nicht passenden Vorschriften über den Widerruf, den Einwendungsdurchgriff, die Verzugszinsen sowie die Gesamtfälligstellung vom Geltungsbereich ausgeschlossen sein sollten. Die Information des Verbrauchers beispielsweise über die Zinsbelastung ist nach dem Schutzgedanken des Gesetzes gerade hier besonders wichtig. Die Bundesregierung stimmte diesen Anregungen zu, worauf der Rechtsausschuss des Bundestages diesem vorschlug, den Regierungsentwurf entsprechend zu ändern. Schon kurz nach der Verabschiedung wurde mit dem Bauhandwerkssicherungsgesetz die klarstellende Regelung in 3 I Nr. 5 VerbrKrG eingefügt. Hiernach sind Kredite von öffentlich-rechtlichen Anstalten zur Förderung des Wohnungswesens nicht vom Verbraucherkreditgesetz erfasst. Neben der fehlenden Gewinnerzielungsabsicht der betreffenden Anstalten, so die Begründung 33, werde dem Informationsbedürfnis der Verbraucher mit dem hohen Prüfungs- und Beratungsaufwand der Bewilligungsstellen entsprochen. Im Zuge dieser Novellierung wurde aufgrund der besonderen Berechnungsschwierigkeiten bei grundpfandrechtlich gesicherten Krediten von der Angabe eines Gesamtbetrages abgesehen. Darüber hinaus wurde die Ausnahmeregelung auch auf entsprechende Zwischenfinanzierungen erstreckt. Aufgrund des OLGVertrÄndG werden seit dem Immobiliardarlehensverträge dem allgemeinen Verbraucherdarlehensrecht unterstellt. Hierzu wurde die aus dem Verbraucherkreditgesetz ü- bernommene Ausnahmevorschrift des 491 III Nr. 1 BGB a.f. ( 3 II Nr. 2 VerbrKrG) gestrichen, weshalb Immobiliarkreditverträge nunmehr widerruflich sind. 34 Da die Regelungen zum Verbraucherdarlehen aber nicht vollumfänglich Anwendung finden sollten, wurden die bestehenden Ausnahmen weitgehend durch Folgeänderung der BT - Drucks. 11/5462 S. 35. Janert, Der sachliche und persönliche Anwendungsbereich des deutschen Verbraucherkreditrechts und des britischen Consumer Credit Act 1974, S.114, BT-Drucks. 12/4526, S.12. Gesetzesbegründung in ZBB 2002, 237.

16 BGB ff. beibehalten. 35 Die bisherige Definition des Immobiliarkredits findet sich inhaltlich unverändert in 492 I a 2 BGB. Dieser lautet: Immobiliardarlehensverträge sind Verbraucherdarlehensverträge, bei denen die Zurverfügungstellung des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wird und zu Bedingungen erfolgt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Darlehensverträge und deren Zwischenfinanzierung üblich sind; der Sicherung durch ein Grundpfandrecht steht es gleich, wenn von einer Sicherung gem. 7 Abs. 3 bis 5 des Gesetzes über Bausparkassen abgesehen wird. 2. Der Begriff des Immobiliarkredits i.s.v 492 I a 2 BGB 36 a) Abhängigkeit Die Gewährung des Kredites muss nach dem Wortlaut des Gesetzes von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht werden. Die hierzu bestehenden Ansichten unterscheiden sich zunächst in der Frage, ob für das zu erörternde Merkmal die Werthaltigkeit des Grundpfandrechts von Bedeutung ist oder nicht. Nach der wohl herrschende Meinung 37 ist es als ausreichend anzusehen, wenn die grundpfand-rechtliche Besicherung conditio sine qua non für die Kreditvergabe ist. Entscheidendes Merkmal sei, dass der Kreditgeber das Darlehen ohne grundpfandrechtliche Sicherung nicht gegeben hätte, unabhängig von gesetzlichen oder satzungsmäßigen Beleihungsgrenzen und in welchem Umfang der Kredit grundpfandrechtlich gesichert ist Bülow, 491 RN 176 ff, zu den Änderungen auch Meinhof, NJW 2002, 2273 ff., Fischer, DB 2002, 1643 ff. Im Rahmen der Definition des Immobiliarkredits ist aufgefallen, dass keine Einheitlichkeit dahingehend besteht, unter welchem Tatbestandsmerkmal einzelne Kriterien zu diskutieren sind. Bruchner, Der Immobiliarkredit im Sinne von 3 Abs.2 Nr.2 VerbrKrG, in Festschrift für Herbert Schimansky, 1999, S. 268f.; ders. WM 1999, 828; ders. in Bankrechtshandbuch, Band II, S.1730; Schwintowski, in: Schwintowski/ Schäfer, Bankrecht, S.596; Heermann, in: Handbuch des Schuldrechts Band 10, S.402f.; Wagner, S. 124.

17 Nach ständiger Rechtsprechung des BGH 38 ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Norm, dass der Tatbestand des Grundpfandkredits i.s.d. 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ( 492 Abs. I a 2 BGB) nicht voraussetzt, dass der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert des belasteten Grundstücks gesichert oder aber der Beleihungsrahmen gem. 11, 12 HBG eingehalten ist. Die Einhaltung einer bestimmten Beleihungsgrenze würde nicht zu den Bedingungen des Kredits zählen, sondern auf der Ebene des Motivs der Kreditgewährung liegen. Eine etwaige Untersicherung würde in den Risikobereich der Bank fallen und könnte nach dem Zweck der Ausnahme nicht dazu führen, dass sie auch noch dem Einwendungsdurchgriff nach 9 Abs. 3 VerbrKrG ( 359 BGB) ausgesetzt werde. Schließlich wäre es ein Gebot der Rechtssicherheit, die Anwendung des 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht von der Gewährung des jeweiligen Grundpfandobjekts abhängig zu machen. 39 Der Ausnahmetatbestand ist nur dann nicht anzuwenden, wenn die Voraussetzungen der Umgehungsvorschrift des 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Kredits grundpfandrechtlich abgesichert ist. 40 Die bloße Vertragpflicht kann nach Bülow 41 das Tatbestandsmerkmal der Abhängigkeit nicht begründen, wobei eine Problematisierung jedoch erst notwendig erscheint, wenn neben dem Grundpfandrecht noch andere Sicherheiten bestellt wurden. Ist der Kredit ausschließlich durch ein Grundpfandrecht gesichert, ist das Tatbestandsmerkmal erfüllt. Die Abhängigkeit messe sich an der Aussicht, im Falle der Krise Befriedigung allein aus dem Grundpfandrecht zu erlangen. Aus diesem Grund könne auch die Begriffsdefinition objektiv aus dem Beleihungswert bestimmt werden, ob der Kreditgeber sich also ohne Zugriff auf andere Sicherheiten befriedigen kann. Auszugehen ist Urteil vom XI ZR 322/01, Urteil vom XI ZR 422/01 und Beschluss vom XI ZR 327/01 sowie BGH WM 2000, 1247; so auch OLG Karlsruhe, ZIP 2003, 110. Heermann, S.402 f. Beschluss vom XI ZR 327/01. Bülow, Das Tatbestandsmerkmal der Abhängigkeit des Darlehens von der Grundpfandsicherung ( 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG/ 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB RegE), in WM 2001, 2225; ders., Verbraucherkreditgesetz, 491 RN 180f.

18 zunächst vom Beleihungswert, welcher durch den Kreditgeber nach Maßgabe der 12 HBG, 7 Abs. 7 BSpkG tatsächlich ermittelt und zugrunde gelegt worden war. Soweit nunmehr der Beleihungswert durch den gesamten Darlehensbetrag überschritten wird, wird zugleich der Toleranzrahmen der Abhängigkeit überschritten, weil die Insuffizienz des Grundpfandrechts ohne die zusätzlichen Sicherheiten evident ist. Andererseits würde das bedeuten, dass der Beleihungswert für das Tatbestandsmerkmal der Abhängigkeit dann keine Rolle spielt, wenn sich der Kreditgeber ohne Zusatzsicherheiten mit einem unzureichenden Grundpfandrecht zufrieden gibt. Die weiter vertretenen Ansichten unterscheiden sich diesbezüglich lediglich im Maß der Werthaltigkeit des Grundpfandrechts. Nach Drescher 42 genügt, unter Verweis auf 609a I Nr. 2 BGB, eine ü- berwiegende Absicherung durch Grundpfandrechte, unabhängig von deren Rangstelle im Grundbuch und deren konkreten Werthaltigkeit. Die Grenze bilde ein Umgehungsgeschäft nach 18 S.2 VerbrKrG, wenn eine offensichtliche wertlose Grundschuld ( Schornsteinhypothek ) bestellt wird und eine zukünftige Werthaltigkeit nicht zu erwarten ist. Demgegenüber wird vorgebracht, dass die Werthaltigkeit grundsätzlich von Bedeutung ist und lediglich ein gewisses Werthaltigkeitsrisiko in Kauf genommen werden darf. Dieses sollte unter Berücksichtigung des Einzelfalls grundsätzlich unter 25 % liegen. Zumindest sollte der Kredit nominell von der Grundschuld gedeckt sein. 43 Mit der herrschenden Meinung ist vom Wortlaut des Gesetzes auszugehen, wonach für die Bereitschaft zur Kreditvergabe grundpfandrechtliche Besicherung entscheidend ist. In seinem Urteil vom hat auch der BGH 44 nochmals darauf hingewiesen, dass eine Absicherung auch gegeben sein kann, wenn der Darlehensbetrag den Beleihungswert des belasteten Grundstücks erheblich ü- berschreitet. Eine Nichtanwendung der Ausnahmevorschrift erfolgt erst, wenn die Voraussetzungen des 18 S.2 VerbrKrG vorliegen. Gegen den Anknüpfungspunkt der Werthaltigkeit des Grundpfandrechts spricht zudem, dass sich der Beleihungswert eines Grund Drescher, Verbraucherkreditgesetz und Bankenpraxis, S. 53f Steppler, Verbraucherkreditgesetz, S.50. XI ZR 327/01.

19 stücks gerade nicht absolut bestimmen lässt. Bei einer Begutachtung spielen verschiedenste Faktoren eine Rolle. Zu nennen sind insbesondere der Bodenwert, der Grundstückszuschnitt, die bestehende Infrastruktur, die bestehende Bausubstanz. In den zu ermittelnden Verkehrswert fließen darüber hinaus Variablen, wie die Marktsituation sowie zukünftige Verwertungsmöglichkeiten, ein. Des weiteren ergeben sich Unterschiede aus der Bewertung möglicher vorrangiger Grundstücksbelastungen. 45 Insoweit kann lediglich eingeschränkt von einer objektiven Wertermittlung ausgegangen werden, was wiederum zu Rechtsunsicherheit führen kann Wenn man den Beleihungswert lediglich als Motiv der Kreditgewährung begreift und darüber hinaus angenommen werden kann, der Ausnahmetatbestand des 492 I a 2 BGB umfasst auch nachrangige grundpfandrechtliche Sicherungen, führt auch die Stellung weiterer Kredite, entgegen Bülow, nicht zur Unanwendbarkeit des Tatbestandsmerkmals der Abhängigkeit. Gleiches gilt, so der BGH, wenn die Bestellung des Grundpfandrechts erst für die Auszahlung des Kredits, nicht aber für den Abschluss des Kreditvertrages erforderlich ist. 46 Ohne Bedeutung für die Abhängigkeit des Kredits von einem Grundpfandrecht und damit der Anwendbarkeit der Ausnahmevorschrift ist auch die Refinanzierung des Kreditebers. 47 Dem wurde bislang entgegengehalten, dass der Gesetzgeber bereits in der Begründung zum Verbraucherkreditgesetz davon ausging, dass die taggenaue Refinanzierung zum einen die Grundlage der günstigen Verzinsung der Immobiliarkredite darstellt und zum anderen wesentliches Motiv für die Nichtanwendbarkeit des Widerrufsrecht das 7 VerbrKrG auf grundpfandrechtliche Kredite war. 48 Schon die Tatsache, dass die Zuordnung einer bestimmten Refinanzierungsmaß Wagner, S.120. BGH, NJW 2002, 1199 dagegen sah Bülow noch in WM 2001, 2225, die Refinanzierung des Kreditgebers als bedeutend für das Tatbestandsmerkmal an. Nach dem BGH (Beschluss vom , XI ZR 327/01) liegt ein Immobiliarkredit i.d.s. auch dann vor, wenn die Bank einen solchen langfristig ausgereichten Kredit zunächst nur kurzfristig am Geldmarkt refinanziert, etwa weil sie von einem alsbald sinkenden Euribor ausgeht, oder wegen ausreichender Einlagen des Kunden von einer Refinanzierung überhaupt absieht. BT-Drucks. 11/5462, S.18.

20 nahme eines Kreditinstituts zu einem konkreten einzelnen Kreditgeschäft vielfach nicht möglich ist, lässt das gesetzgeberische Argument fragwürdig erscheinen. 49 Seit der Verabschiedung des OLG- VertrÄndG sind Immobiliarkredite generell widerruflich. Die ursprüngliche Gesetzesbegründung kann somit mehr als Argumentationsstütze herangezogen werden. b) Kreditgewährung zu üblichen Bedingungen Nach allgemeiner Auffassung lässt sich die Üblichkeit der Darlehensvergabe für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite regelmäßig nur aufgrund einer Gesamtschau des Darlehensvertrages und seiner Bedingungen beurteilen. 50 Wichtigstes Kriterium ist hierbei die Höhe der vereinbarten Zinsen, welche für Immobiliarkredite in der Regel niedriger sind als marktgängige Zinsen für Konsumentenkredite. 51 Ausgangspunkt der Feststellung der üblichen Zinsen bilden die Monatsberichte der Deutschen Bundesbank. Deren konkrete Aussagekraft ist jedoch umstritten. Nach einer Auffassung in der Literatur 52 kommen dem durch die Deutsche Bundesbank ermittelten Schwerpunktzins und der Streubreite maßgebliche Bedeutung zu. Hierfür wird angeführt, dass die Rechtsprechung sich zur Frage der Sittenwidrigkeit von Ratenkrediten ebenfalls auf diese Werte stützt. Darüber hinaus spreche die Leitfunktion der sich aus 7 I BSpkG ergebenden Beleihungsgrenze von 80 % dafür, weshalb die der Bundesbankstatistik zugrundeliegenden erstrangigen Darlehen den so verstandenen Immobiliarkrediten entsprächen. Je stärker die Überschreitung dieses statistischen Zinses ist und damit die Annäherung an die Zinssätze für Personalkredite, desto eher kann unter Berücksichtigung weiterer Kriterien die Unüblichkeit der Bedingungen angenommen werden So auch noch Bülow, WM 2001, 2225, der dennoch die Bedeutung der Refinanzierung für das Merkmal der Abhängigkeit anerkannte. Schwintowski, 15 RN 49; Bruchner, WM 1999, 830; ders. in Festschrift für Herbert Schimansky, S.271; Wagner, S. 126; Wagner- Wieduwilt, in: Emmerich/Münstermann/Wagner-Wieduwilt, Praktische Umsetzung des Verbraucherkreditgesetzes, S.32; BGH, Urteil vom XI ZR 422/01. BT-Drucks. 11/5462, S.18. Pfeiffer, ZBB 1996, 310 ff., Frisch, VuR 1999, 435 f.