S k r i p t u m. für die modulare Grundausbildung der Verwendungsgruppen A1 und A2 und Entlohnungsgruppen v1 und v2

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1 S k r i p t u m für die modulare Grundausbildung der Verwendungsgruppen A1 und A2 und Entlohnungsgruppen v1 und v2 Der Bund als Träger von Privatrechten: Öffentliche Auftragsvergabe und Förderung Teil 1 Der Bund als Träger von Privatrechten - Der privatrechtliche Vertrag GA verfasst von Mag. Roman Heidinger (Wirtschaftsuniversität) Herausgegeben vom Bundeskanzleramt, III/6

2 EINLEITUNG Vorwort Das vorliegende Skriptum beschäftigt sich mit den Möglichkeiten und Grenzen des privatrechtlichen Handelns des Staates, insbesondere des Bundes. Privatrechtliche Gestaltungsmittel, vor allem Verträge, sind aus dem modernen Staatswesen zur Besorgung öffentlicher Aufgaben nicht mehr wegzudenken. Wichtige Teilbereiche der öffentlichen Verwaltung, wie die öffentliche Förderungsverwaltung und die Vergabe öffentliche Aufträge, wären ohne den Einsatz privatrechtlicher Gestaltungsformen nicht durchführbar. Aber auch in vielen Aufgabenbereichen, die bisher vornehmlich hoheitlich besorgt wurden, wird der Einsatz privatrechtlicher Mittel immer beliebter. Der von einigen als Flucht ins Privatrecht kritisierte Trend bietet dem Staat allerdings wesentlich größere Flexibilität und vielfältigere Gestaltungsformen als öffentlich-rechtliche Regelungsinstrumente. Trotzdem sind die Grenzen des Einsatzes privatrechtlicher Mittel zu beachten. Dieses Skriptum soll einen kurzen Einblick in die rechtlichen Grundlagen der Privatwirtschaftsverwaltung geben. Ziel ist es dabei, die allgemeinen rechtlichen Prinzipien darzustellen. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass das Verständnis dieser von der Lehre und Rechtssprechung geprägten Grundsätze auch einen verbesserten Einblick in die speziellen Gebiete des Vergaberechts und der Förderungsverwaltung ermöglicht, da diese Normen ebenfalls auf den erwähnten Grundsätzen basieren. Dort, wo es für das Verständnis der privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Bundes notwendig ist, wird auf die entsprechenden Normen des Zivilrechts näher eingegangen. Im Übrigen wird auf die einschlägige Literatur zum Bürgerlichen Recht verwiesen. Wien, Februar 2004 Roman Heidinger Kontakt: Wirtschaftsuniversität Wien Abteilung für Informationsrecht und Immaterialgüterrecht Althanstraße 39-45, Stiege 5, 1. Stock A-1090 Wien Tel. +43/1/ , Fax. +43/1/ Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil 1:

3 INHALT Inhalt VORWORT 2 SCHRIFTTUM 3 I. GEGENSTAND DER PRIVATWIRTSCHAFTSVERWALTUNG 4 1. Der privatwirtschaftlich handelnde Staat 4 2. Historische Entwicklung 4 Fiskustheorie 4 Identitätstheorie 5 3. Begriffsbestimmung 5 4. Abgrenzung 6 Die schlichte Hoheitsverwaltung 7 Der verwaltungsrechtliche Vertrag 8 II. RECHTLICHE GRUNDLAGEN FÜR DIE PRIVATRECHTSFÄHIGKEIT DES BUNDES Zum Begriff der Rechtsfähigkeit Der Bund als Träger von Privatrechten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse im Bereich des Bundes 12 Exkurs: Die Verwaltervollmacht nach 1029 ABGB 14 Approbationsbefugnis und privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates Teilrechtsfähige Einrichtungen 16 III. STAATSORGANISATIONSRECHTLICHE FRAGEN Problemstellungen Kompetenzverteilung und Privatwirtschaftsverwaltung Legalitätsprinzip und Privatwirtschaftsverwaltung 21 Finanzgesetzliche Bedingtheit 21 Materiellrechtliche Bedingtheit Möglichkeit der gesetzlichen Determinierung der privatwirtschaftlichen Tätigkeit des Bundes Grenzen des Eingriffs in privatrechtliche Verhältnisse des Staates Zusammenfassung des Verhältnisses zwischen Privatwirtschaftsverwaltung und Gesetz: Wahlfreiheit des Staates zwischen hoheitlicher und nicht hoheitlicher Verwaltung 25 Wahlfreiheit des Gesetzgebers 25 Wahlfreiheit der Verwaltung 26 Zusammenfassung 27 Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

4 INHALT I V. EINFLUSS DER GRUNDRECHTE AUF DIE PRIVATWIRTSCHAFTSVERWALTUNG Einleitung: Das Prinzip der Privatautonomie Grundrechte und Privatwirtschaftstätigkeit des Staates Rechtsschutz im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung EMRK und Privatwirtschaftsverwaltung 33 V. WETTBEWERBSRECHTLICHE RELEVANZ DES PRIVATWIRTSCHAFTLICHEN STAATSHANDELNS 34 ANHANG 1: BEISPIEL FÜR EINE TEILRECHTSFÄHIGE EINRICHTUNG: 36 ANHANG 2: WIEDERHOLUNGSFRAGEN 38 ANHANG 3: LÖSUNGEN (FRAGEN 1 & 2) 39 Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

5 SCHRIFTTUM Schrifttum Zur Einleitung: Binder, Wirtschaftsrecht², 1999 (Seiten ). Peter Bydlinski, Grundzüge des Privatrechts 5 (2002). Zur Vertiefung: Binder, Der Staat als Träger von Privatrechten, Springer (1980). Bydlinsky, Die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates in privatwirtschaftlicher Sicht, JBL 1968, 9. Enzinger, Teilrechtsfähigkeit und Verkehrsschutzüberlegungen zur Teilprivatisierung des Patentamtes, ÖBl 1998, 141. Kleewein, Vertragsraumordnung (2003). Korinek/Holoubek, Grundlagen staatlicher Privatwirtschaftsverwaltung (1993). Korinek/Holoubek, Bundesverfassungsrechtliche Probleme privatrechtsförmiger Subventionsverwaltung, ÖZW 1995, 1, 8. Koziol/Welser, Bürgerliches Recht: Band I 12, Novak, Grenzen und Möglichkeiten des Legalitätsprinzips, ÖVA 1970, 1. Raschauer, Österreichisches Wirtschaftsrecht² (2003). Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht² (2003). Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

6 EINLEITUNG I. Gegenstand der Privatwirtschaftsverwaltung 1. Der privatwirtschaftlich handelnde Staat Der Staat ist ein Phänomen des Hoheitsrechtes, seine eigene Organisation ist auf Hoheitsrecht gegründet und er beherrscht die Gesellschaft durch Hoheitsrecht. Das Hoheitsrecht ist wesensmäßig mit dem Staat verbunden, da niemand außer ihm Hoheitsrecht setzen kann. Das Handeln des Staates in den Formen des Privatrechtes ist mit dem staatlichen Selbstverständnis hingegen nicht notwendigerweise verbunden. Es wäre denkbar, dass der Staat alle seine Aufgaben hoheitlich erledigt. Da dies in vielen Fällen unpraktikabel wäre, sehen alle modernen Rechtsordnungen vor, dass sich der Staat auch privatrechtlicher Handlungsformen bedienen kann 1. Das privatrechtliche Handeln des Staates setzt aber voraus, dass dieser von der Rechtsordnung als Träger von Rechten und Pflichten anerkannt und als juristische Person eingerichtet ist. Da Bund und Länder nach der österreichischen Verfassung gem. Art 17 B-VG als Träger von Privatrechten anerkannt sind und kein verfassungsrechtliches Gebot besteht, öffentliche Aufgaben ausschließlich mit hoheitlichen Mitteln zu besorgen, ist der privatrechtliche Vertrag ein zu den traditionellen Hoheitsakten wie Bescheid und Verordnung gleichwertiger Handlungsmodus 2. Hoheitsrecht Privatrecht Art 17 B-VG 2. Historische Entwicklung Dass der Staat als Privatrechtssubjekt als Fiskus bezeichnet wird und dass die nicht hoheitliche Verwaltung auch fiskalische Verwaltung genannt wird, hat historische Gründe. Seit der Entstehung dieser Begriffe hat sich die rechtliche Einordnung des nicht obrigkeitlich handelnden Staates jedoch stark geändert. Fiskustheorie Der Fiskus (=lateinisch Geldkorb) war im römischen Staatsrecht die Privatkasse des Kaisers, der von der eigentlichen Staatskasse verschieden war. Dieser Begriff wurde im Absolutismus als Bezeichnung für den Staat als Träger von Privatrechten wieder belebt. Da es damals nicht denkbar war, dass die umfassend herrschende Staatsgewalt selbst der Gerichtsbarkeit unterworfen wird, wurde der Staat als Träger von Privatrechten als zweiter Staat beschrieben, der vom Staat als Hoheitsgewalt verschieden war. Der Zusammenhang der beiden Organisationen bestand nur durch den gemeinsamen Organwalter (=Herrscher) 3. Ziel war es dabei, den Monarchen als Schuldner von Geld als eigenes Rechtssubjekt zu begreifen und ihn so der Rechtsordnung und der Gerichtsbarkeit zu unterwerfen 4. Diese Rechtsperson wurde als Fiskus bezeichnet, weshalb die zugrunde liegende Theorie Fiskustheorie 1 Binder, Wirtschaftsrecht², Kleewein, Vertragsraumordnung, 1. 3 Binder, Wirtschaftsrecht², Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 28. Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

7 EINLEITUNG auch Fiskus-Theorie oder Zwei-Organisationen-Theorie genannt wird. Dabei ist anzumerken, dass der Staat damals im Bereich der privatrechtlichen Handlungsformen strengeren Bindungen unterlag als in jenen des hoheitlichen Bereichs; diese Situation hat sich heute umgekehrt (siehe unten). Identitätstheorie Seit durch die Einführung des B-VG 1920 das Staatshandeln umfassend geregelt wurde, verlor die Fiskustheorie ihre Bedeutung. Das B- VG sieht nur eine staatliche Organisation vor. Unabhängig davon, ob der Staat privatrechtlich oder hoheitlich handelt, ist der Staat organisationsrechtlich immer ein und dieselbe Organisation des Hoheitsrechts 5. Dem Staat steht nur in Ergänzung zur hoheitlichen Handlungsform eine privatrechtliche Alternative zur Verfügung. Wie Binder 6 anmerkt, unterscheidet sich die Fiskustheorie von der Identitätstheorie gewaltig. Nach der Fiskustheorie liegen das privatrechtliche Handeln des Staates und die diesbezügliche Willensbildung außerhalb des Staatsrechtes in einem das fiskalische Handeln nicht näher bindenden quasi privaten Rechtsbereich. Identitätstheorie 3. Begriffsbestimmung Der Verwaltung stehen zwei Wege zur Erreichung ihrer Ziele zur Verfügung: der Weg der Hoheitsverwaltung und jener der Privatwirtschaftsverwaltung. Von Hoheitsverwaltung spricht man, wenn die Verwaltungsorgane mit imperium, also unter Einsatz spezifischer staatlicher Befehls- und Zwangsgewalt auftreten. Sie bedienen sich dabei der Rechtssatzformen, die das öffentliche Recht zur Verfügung stellt: Bescheide, Verordnungen und verfahrensfreie Verwaltungsakte. Unter nicht hoheitlicher Tätigkeit versteht man hingegen das Tätigwerden des Staates unter Verwendung jener Rechtssatzformen, die auch dem rechtsunterworfenen Privaten zur Verfügung stehen 7. Im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung treten der Bund, die Länder und die Gemeinden als Privatrechtssubjekte auf: sie bahnen Rechtsbeziehungen an, führen Vertragsverhandlungen und schließen Rechtsgeschäfte ab. Für die Bezeichnung des nicht-hoheitlichen Staatshandelns hat sich der Begriff Privatwirtschaftsverwaltung eingebürgert 8. Als klassische Bereiche der Privatwirtschaftsverwaltung sind die fiskalischen Hilfsgeschäfte zu nennen, die bei größerem Umfang als öffentliche Auftragsvergabe bezeichnet werden. Große Bedeutung kommt weiters der Förderungsverwaltung zu. Außerhalb dieses Bereiches bedient sich der Staat allerdings auch in Zusammenhängen, die nichts mehr mit privatrechtlichen Rechtsverhältnissen im klassisch bürgerlich-rechtlichen Sinn ( 1 ABGB) zu tun haben, privatrechtlicher Handlungsformen. Diese finden sich gerade auch im Bereich der Leistungs- und Lenkungsverwaltung, die eher durch eindeutige Über- Privatwirtschaftsverwaltung: Definition 5 Binder, Wirtschaftsrecht², Binder, Wirtschaftsrecht², Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, 9. 8 Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht 9, 247. Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

8 EINLEITUNG /Unterordnung geprägt sind. Wie Raschauer 9 hierzu anmerkt, wird es deshalb verschiedentlich vorgezogen, den Begriff der Privatwirtschaftsverwaltung auf die bloße erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Staates zu beschränken und für die verbleibenden Bereiche den leider nur negativ bestimmten Begriff nicht hoheitliche Verwaltung zu verwenden. Dass einzig Private an dieser Form der Privatwirtschaftsverwaltung sei nämlich, dass sich der Staat privatrechtlicher Handlungsformen bedient. Die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates lässt sich wie folgt systematisieren 10 : Unter Fiskalverwaltung wird im allgemeinen die Bedarfsdekkungsverwaltung, die Vermögensverwaltung und die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Staates verstanden. Unter der Leistungsverwaltung wird die Schaffung und Erhaltung von Infrastruktur sowie die privatwirtschaftliche Sozialverwaltung verstanden (=Daseinsvorsorge). Unter Lenkungsverwaltung wird jenes staatliche Handeln verstanden, bei dem den Rechtsunterworfenen bei entsprechendem Verhalten Vorteile versprochen werden (z.b. Förderungen). Wichtigster Bereich ist dabei die Wirtschaftslenkung. Die hoheitliche Lenkungsverwaltung arbeitet im Gegensatz dazu mit Geboten und Verboten. Rechtserhebliches nicht hoheitliches Handeln des Staates findet nicht notwendigerweise in der Form des Privatrechtes statt, sondern kann sich auch im Bereich des öffentlichen Rechts abspielen. So ist insbesondere die verwaltungsinterne Willensbildung über Maßnahmen der Privatwirtschaftsverwaltung dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Die Unterscheidung zwischen hoheitlicher und nicht hoheitlicher Verwaltung fällt daher nicht mit jener zwischen öffentlichem und privatem Recht zusammen Abgrenzung Die Abgrenzung zwischen Hoheitsverwaltung und Privatwirtschaftsverwaltung erfolgt aufgrund der rechtstechnischen Umsetzung des Verwaltungshandelns, d.h., es wird lediglich auf formelle Kriterien abgestellt: Für die Abgrenzung des Gebietes der Privatwirtschaftsverwaltung von der Hoheitsverwaltung kommt es auf die Motive und den Zweck der Tätigkeit nicht an, entscheidend ist vielmehr, welche rechtstechnischen Mittel die Gesetzgebung zur Verwirklichung der zu erfüllenden Aufgaben bereitstellt. Hat der Gesetzgeber den Verwaltungsträger mit keinen Zwangsbefugnissen ausgerüstet, so liegt keine Hoheitsverwaltung, sondern Privatwirtschaftsverwaltung vor. 12 Für die Abgrenzung ist die inhaltliche Qualifikation des Verwaltungshandelns daher nicht von Bedeutung: Abgrenzung 9 Rauschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rz Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, Korinek/Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung, VfSlg 3262/1957 Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

9 EINLEITUNG Ein Verwaltungsvorgang der Beschaffung eines vom Bund für ein Amtsgebäude benötigten Grundstücks ist der Hoheitsverwaltung zuzurechnen, wenn sich der Bund nur dem Staat zustehender hoheitlicher Handlungsformen bedient (Enteignung durch Bescheid). Der Privatwirtschaftsverwaltung ist er zuzurechnen, wenn sich der Bund einer Handlungsform bedient, die auch Privaten zur Verfügung steht (Kauf durch entsprechenden Vertrag). Es handelt sich sowohl bei der Privatwirtschaftsverwaltung als auch bei der Hoheitsverwaltung um staatliche Verwaltung, sodass auch die in den Formen des Privatrechts handelnde Verwaltung an die rechtlichen Grundlagen der Verwaltung gebunden ist. Ausnahmen bestehen nur dort, wo der Gesetzgeber anordnet, dass spezielle Normen nur für die Hoheitsverwaltung gelten. So gelten der Grundsatz der Weisungsgebundenheit und der verfassungsrechtliche Gebarungsgrundsatz sowohl für die Hoheitsverwaltung als auch für die Privatwirtschaftsverwaltung, während das Amtshaftungsrecht nur für den Bereich der Hoheitsverwaltung gilt. Die Frage der Zuordnung des Einzelaktes, also der Frage, ob ein Akt, mit dem die Verwaltung ihren Willen kundtut, als Bescheid oder Vertragsofferte zu qualifizieren ist, ist nur durch Interpretation des jeweiligen Rechtsaktes zu beantworten. Auch wenn einer Behörde in einer bestimmten Angelegenheit die gesetzliche Ermächtigung zu hoheitlichem Handeln fehlt, so sind die erlassenen Hoheitsakte (z.b. Bescheid) nicht nichtig, sondern durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts aufzuheben. Die Abgrenzung der Hoheitsverwaltung von der Privatwirtschaftsverwaltung bereitet jedoch manchmal trotz dieser dargestellten Grundlagen erhebliche Schwierigkeiten. Dies hat zur Aussage geführt, dass eine zufriedenstellende begriffliche Unterscheidung der beiden Sphären nach wie vor nicht gefunden ist und man angesichts der Fantasie des Gesetzgebers im jeweiligen Einzelfall prüfen müsse, ob Hoheitsoder Privatwirtschaftsverwaltung vorliege 13. Die schlichte Hoheitsverwaltung Neben der Hoheitsverwaltung und der Privatwirtschaftsverwaltung existiert noch der Begriff der so genannten schlichten Hoheitsverwaltung. Damit wird versucht, Verwaltungshandeln zu erfassen, das selbst nicht normativer Art ist und somit nicht als Rechtsakt qualifiziert werden kann, das aber im Zusammenhang mit der Hoheitsverwaltung erfolgt 14. Es betrifft vor allem Handlungen, die vorbereitend oder begleitend zu Hoheitshandlungen gesetzt werden. Beispiel: Streifen- und Überwachungsdienst der Exekutive Dieser Bereich der Hoheitsverwaltung, der nicht unmittelbar normativ ist, wird naturgemäß im Bereich des Amtshaftungsrechts besonders deutlich sichtbar. Das Tatbestandselement des Verhaltens in Vollziehung der Gesetze deckt nämlich auch Akte der schlichten Hoheitsverwaltung. Zuordnung eines Einzelaktes Definition 13 Schragel, AHG Komm³, Rz Raschauer, Verwaltungsrecht³,203. Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

10 EINLEITUNG Der verwaltungsrechtliche Vertrag Nicht ausdrücklich in der Verfassung vorgesehen sind so genannte verwaltungsrechtliche Verträge, die aber nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes dennoch zulässig sind. Dabei handelt es sich um subordinationsrechtliche Vereinbarungen, d.h. um Vereinbarungen zwischen Staat und Bürger, die jedoch nicht privatrechtlicher Natur, sondern Hoheitsakte sind. Ausgehend vom Rechtsschutzsystem des B-VG sind solche Vereinbarungen besonders problematisch, da sie im rechtsschutzmäßigen Niemandsland angesiedelt sind. Ohne anderslautende gesetzliche Regelung sind nämlich weder die ordentlichen Gerichte noch wegen der aktbezogenen Zuständigkeitsbeschreibung die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zuständig 15. Vor allem im Bereich des Abgabenrechts werden verwaltungsrechtliche Verträge oft als so genannte Pauschalierungsvereinbarungen eingesetzt. Beispiel dafür ist 18 Wiener Vergnügungssteuergesetz, das folgendes normiert: Der Magistrat kann mit einzelnen Steuerpflichtigen oder Gruppen von Steuerpflichtigen Vereinbarungen über die zu entrichtende Steuer treffen, soweit diese die Besteuerung vereinfachen und das steuerliche Ergebnis bei den Steuerpflichtigen nicht wesentlich verändern. Nach der Rechtsprechung des VfGH ist die Zulässigkeit verwaltungsrechtlicher Verträge an die zwei folgenden Voraussetzungen geknüpft: Verwaltungsrechtliche Verträge sind nur auf ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage zulässig, und die Rechtslage muss so ausgestaltet sein, dass diese im Fall von Streitigkeiten in einen Bescheid mündet, der wiederum vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts bekämpft werden kann. Als jüngstes Beispiel aus der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs ist die Prüfung des Universitätsgesetz 2002 insbesondere hinsichtlich der darin vorgesehenen so genannten "Leistungsvereinbarungen" zu nennen. Der VfGH führte dazu aus 16 : Diese [die Leistungsvereinbarungen] sind als öffentlich-rechtliche Verträge vorgesehen, die die Universitäten mit dem Bund abzuschließen hätten. Es besteht allerdings keine ausreichende Möglichkeit der Kontrolle über allfällige Rechtswidrigkeiten in diesen Verträgen. Die Leistungsvereinbarungen widersprechen damit dem Rechtsschutzsystem der Verfassung. Sie sind verfassungswidrig und dürfen nicht abgeschlossen werden Ein weiteres Beispiel für einen unzulässigen (verwaltungsrechtlichen) Vertrag ist die Verpflichtung einer Gemeinde gegenüber einem Unternehmen, in Zukunft nur mit dessen Zustimmung weitere Flächen als Einkaufszentren auszuweisen 17. Existiert keine gesetzliche Ermächtigung zur vertraglichen Disposition über Flächenwidmungen, so ist ein Definition Zulässigkeit 15 Raschauer, Verwaltungsrecht³, VfGH in G 359/02 vom VwSlg Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

11 EINLEITUNG Vertrag, der die Gemeinde zu bestimmten Widmungen verpflichtet, unwirksam. Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

12 GRUNDLAGEN DER RECHTSFÄHIGKEIT DES BUNDES II. Rechtliche Grundlagen für die Privatrechtsfähigkeit des Bundes 1. Zum Begriff der Rechtsfähigkeit Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Wer rechtsfähig ist, wird als Rechtssubjekt bezeichnet. Jedem Mensch (=natürliche Person) kommt die umfassende Rechtsfähigkeit zu. Nicht nur Menschen sind Rechtssubjekte, vielmehr verleiht die Rechtsordnung auch so genannten juristischen Personen die Rechtsfähigkeit. 26 ABGB normiert hierzu: Im Verhältnisse gegen andere genießen erlaubte Gesellschaften in der Regel gleiche Rechte mit den einzelnen Personen. Diese Bestimmung legt den Grundstein zum Begriff der juristischen Person, die die Rechtsordnung neben den natürlichen Personen als Zuordnungssubjekt anerkennt. Man unterscheidet juristische Personen des öffentlichen Rechts und juristische Personen des Privatrechts. Erstere werden durch Gesetz gegründet; charakteristisch ist, dass sie mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet sind und Zwangsmitgliedsschaft vorsehen. Beispiele: Bund, Länder, Rechtsanwaltskammer, Gebietskrankenkasse Juristische Personen des Privatrechts werden durch einen Vertrag (Gesellschaftsvertrag, Satzung) oder eine einseitige Willenserklärung (bei Einpersonengründung einer GmbH) gegründet; die Mitgliedschaft beruht auf Freiwilligkeit. Beispiele: Aktiengesellschaft (AG), Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), Vereine; keine juristischen Personen sind hingegen Personengesellschaften wie die OGH (Offene Handelsgesellschaft) oder die KG (Kommanditgesellschaft). Diese sind nur teilrechtsfähig, da Rechtsträger vielmehr die Gemeinschaft der Mitglieder ist und diese Gesellschaften über keine gesonderten Organe verfügen. Nur den natürlichen Personen kommt umfassende Rechtsfähigkeit zu, denn einige Rechte scheiden bei juristischen Personen als künstlichen Gebilden schon aufgrund der Natur der Sache aus (z.b. Familienrechte). Eine weitere Frage ist, ob der Wirkungskreis einer juristischen Person durch ihren statutarischen (satzungsmäßigen) Wirkungskreis beschränkt ist (sog. Ultra-vires-Lehre ). Da jedoch den Geschäftspartnern die Statuten (z.b. Vereinsstatuten, Gesellschaftsverträge) nur selten bekannt sind, wird aus Verkehrsschutzüberlegungen vertreten, dass die Rechtsfähigkeit von juristischen Personen des Privatrechts nicht durch interne Regelungen beschränkt werden kann. Eine Aktiengesellschaft, die durch ihre Satzung auf den Handel mit PCs beschränkt ist, kann trotzdem einen wirksamen Kaufvertrag über eine Straßenwalze abschließen. Bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts kommt hingegen die Ultra-vires-Lehre zu Anwendung. Für Bund und Länder hat jedoch die Anwendung der Ultra-vires-Lehre keine Auswirkungen, da diesen durch die Verfassung umfassende Rechtsfähigkeit eingeräumt Rechtssubjekte 26 ABGB Rechtsfähigkeit Umfang der Rechtsfähigkeit Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

13 GRUNDLAGEN DER RECHTSFÄHIGKEIT DES BUNDES wird. Auswirkungen zeigt die Ultra-vires-Lehre vor allem im Bereich der teilrechtsfähigen Einrichtungen (siehe dazu unten). In Abgrenzung zum Begriff der Rechtsfähigkeit wird unter der Geschäftsfähigkeit die Fähigkeit verstanden, sich durch eigenes rechtsgeschäftliches Verhalten (z.b. Verträge) berechtigen und verpflichten zu können. Nicht jeder Rechtsfähige ist auch geschäftsfähig: Ein Zweijähriger kann zwar - zum Beispiel durch Erbschaft Eigentümer eines Hauses sein, er kann aber nicht selbst darüber verfügen (= er ist nicht geschäftsfähig). Juristische Personen sind handlungsunfähig, da es sich bei ihnen um künstliche Konstrukte der Rechtsordnung handelt, die als solche nicht denken bzw. handeln können und damit auch nicht die Möglichkeit haben Rechte auszuüben und Verpflichtungen einzugehen. Sie benötigen daher natürliche Personen als Organe, die diese Aufgaben übernehmen. Dabei unterscheidet man die Entscheidungsbefugnis darüber, was die juristische Person machen soll (= interne Willensbildung, Geschäftsführung) von der Befugnis zur Vertretung. Unter Vertretungsbefugnis wird die Macht verstanden, verbindliche Willenserklärungen für die juristische Person abzugeben. Verletzungen der (internen) Regeln über die Geschäftsführung beeinträchtigen die Gültigkeit des unzulässigerweise, aber sonst gültig abgeschlossenen Rechtsgeschäft nicht; der Dritte ist geschützt. Davon ausgenommen sind Fälle, in denen der Dritte vom Missbrauch der Vertretungsmacht weiß (= Kollusion). Beispiel 1: Der Gemeinderat beschließt, eine Liegenschaft zu kaufen (Geschäftsführung); der Kaufvertrag wird vom Bürgermeister gemeinsam mit dem Gemeindesekretär unterfertigt (Vertretung nach außen). Beispiel 2: Unterlässt der Vorstand beim Erwerb einer Beteiligung die Einholung der Zustimmung des Aufsichtsrates (verpflichtend gemäß 95 Abs 5 AktG), so betrifft dies nicht die Gültigkeit des abgeschlossenen Kaufvertrages, sofern dem Verkäufer der Missbrauch der Vertretungsmacht nicht bekannt ist. Die Gesellschaft kann aber u.u. vom Vorstand Schadenersatz verlangen. 2. Der Bund als Träger von Privatrechten Nur soweit die Rechtsordnung dem Staat ausdrücklich Rechtspersönlichkeit verleiht, ist der Staat rechtsfähig. Rechtsfähigkeit wird in Österreich nur den einzelnen Teilen des Gesamtstaates, nämlich dem Bund und den Ländern zuteil. Dem Gesamtstaat, der Republik Österreich, kommt hingegen keine Rechtspersönlichkeit zu. Wie Binder 18 feststellt, ist jedoch die Gesetzessprache insbesondere im Hinblick auf den Bund öfters unpräzise, da der Bund öfters als Republik Österreich bezeichnet wird. Grundlage für das privatwirtschaftliche Handeln des Bundes (und der Länder) ist der Artikel 17 B-VG, der wie folgt lautet: Durch die Bestimmungen der Artikel 10 bis 15 über die Zuständigkeit in Gesetzgebung und Vollziehung wird die Stellung des Bundes und der Länder als Träger von Privatrechten in keine Weise berührt. Geschäftsfähigkeit Geschäftsführung/ Vertretung von juristischen Personen Rechtsgrundlagen der Privatrechtsfähigkeit 18 Binder, Wirtschaftsrecht², 193. Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

14 GRUNDLAGEN DER RECHTSFÄHIGKEIT DES BUNDES Diese Bestimmung ermächtigt den Bund, auch als Rechtsunterworfener tätig zu werden, und konstituiert ihn als Träger von Privatrechten. Für Gemeinden bestimmt Art 116 Abs 2 B-VG die Rechtsfähigkeit. 3. Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse im Bereich des Bundes Im Folgenden soll nur das System der Geschäftsführung und Vertretung des Bundes als solches erörtert werden. Die Vertretungsfragen der ausgegliederten Rechtsträger, deren sich der Bunde immer öfter bedient, um Aufgaben der Privatwirtschaftsverwaltung wahrzunehmen, sind nach den jeweiligen Vorschriften des Gesellschafts- bzw. Vereinsrecht zu beantworten. Die oben näher ausgeführte Frage nach der internen Willensbildung und der Vertretungsbefugnis stellt sich auch beim Bund als Träger von Privatrechten. Nach der dem B-VG zugrunde liegenden Identitätstheorie ist die Frage der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des Bundes im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung Gegenstand des Staatsorganisationsrechtes und damit dem öffentlichen Recht zugehörig 19. Dieser Grundsatz liegt auch dem Privatrecht zugrunde; einschlägig ist dabei 867 ABGB: Was zur Gültigkeit eines Vertrages mit einer unter der besonderen Vorsorge der öffentlichen Verwaltung stehenden Gemeinde ( 27), oder ihren einzelnen Gliedern und Stellvertretern erfordert werde, ist aus der Verfassung derselben und den politischen Gesetzen zu entnehmen ( 290). Zunächst ist anzumerken, dass die Frage der Organkompetenzen im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung nichts mit dem in Art 65 Abs 1 Satz 1 B-VG normierten Grundsatz zu tun hat, dass der Bundespräsident die Republik nach außen vertritt 20. Die Relevanz dieser Bestimmung ist hauptsächlich auf das Völkerrecht beschränkt. Die einschlägige Bestimmung ist vielmehr Art 104 Abs 2 B-VG, der normiert, dass mit der Verwaltung des Bundesvermögens der ressortzuständige Bundesminister betraut ist. Beim Bund ist also die Befugnis zur internen Willensbildung und zur Vertretung in einer Person vereinigt. Das in Art 102 Abs 1 B-VG normierte Prinzip zugunsten der mittelbaren Bundesverwaltung findet im Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung keine Anwendung. Von diesem Prinzip kann aus zwei Gründen abgewichen werden: Erstens kann durch einfaches Bundesgesetz die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis für ein anderes Bundesorgan festgelegt werden. Unter Berufung auf Art 77 Abs 1 B-VG ( Zur Besorgung der Geschäfte der Bundesveraltung sind die Bundesministerien und die ihnen unterstellten Ämter berufen ) wird nämlich vertreten, dass die Zuständigkeit der Bundesminister nach Art 104 Abs 2 B-VG nicht als verfassungsgesetzlich ausschließlich gebotene Zuständigkeit zu interpretieren ist 21. Welche Einrichtungen der Bund mit der Privatwirtschaftsverwaltung betraut, fällt daher in seine Organisationshoheit. Es Interne Willensbildung des Bundes 867 ABGB Zuständigkeit des Bundesministers Andere Bundesorgane 19 vgl. auch VfSlg 12080/ Rauschauer, Verwaltungsrecht³, Binder, Wirtschaftsrecht², 197. Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

15 GRUNDLAGEN DER RECHTSFÄHIGKEIT DES BUNDES ist auch mit dieser Verfassungsbestimmung vereinbar, auf gesetzlicher Basis die kollegiale Zuständigkeit zweier oder mehrere Mitglieder der Bundesregierung vorzusehen. Verfassungsrechtliche Schranken bestehen aber insoweit, als der Schwerpunkt des privatwirtschaftlichen Handelns beim Bund verbleiben muss. Außerdem sind alternative Doppelzuständigkeiten auch im Bereich der nicht hoheitlichen Verwaltung unzulässig. Nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung bestehen auch keine Bedenken gegen die Doppelfunktion eines Bundesministers als Behörde und als Organ der Privatwirtschaftsverwaltung in derselben Angelegenheit 22. Es kann jedoch zumindest zu rechtspolitisch bedenklichen Ergebnissen kommen. Beispiel: Der Bund kann ein Unternehmen betreiben und dabei dem Bundesminister für Finanzen die Entscheidungsbefugnis einräumen. Die Festsetzung der Steuern für dieses Unternehmen obliegt ebenfalls dem Bundesministerium für Finanzen. Zweitens existiert ein privatwirtschaftliches Pendant zur mittelbaren Bundesverwaltung, nämlich die Auftragsverwaltung. Demnach kann nach Art 104 Abs 2 der zuständige Bundesminister einen Landeshauptmann per Verordnung mit der Verwaltung des Bundesvermögens betrauen. Der Bundesminister ist während der Geltung einer solchen Verordnung selbst unzuständig, er kann jedoch dem Landeshauptmann wie in der mittelbaren Bundesverwaltung Weisungen erteilen. Funktionell sind die Akte des Landeshauptmanns jedoch weiterhin dem Bund zuzurechen. So bleibt zum Beispiel der Bund auch im Rahmen der Auftragsverwaltung Auftraggeber im Sinn der vergaberechtlichen Bestimmungen 23. Der Auftragsverwaltung kommt jedoch im System der österreichischen Bundesverfassung keine so zentrale Rolle wie der mittelbaren Bundesverwaltung zu. Ihre praktische Bedeutung ist im Gegenteil eher im Rückgang begriffen, da der Bund wesentliche Teile seiner Privatwirtschaftsverwaltung auf ausgegliederte Rechtsträger auslagert 24. Zu beachten ist, dass einzelnen Behörden und Ämtern keine Rechtspersönlichkeit zukommt. Aus dieser Tatsache und daraus, dass der Bund eine einheitliche Rechtsperson ist, der durch die verschiedenen Bundesminister vertreten werden kann, ergibt sich jedoch auch, dass zwei Bundesministerien untereinander keinen privatrechtlichen Vertrag abschließen können: Ein Übereinkommen zwischen dem "Bundesministerium für Verkehr und Elektrizitätswirtschaft, Generaldirektion der Österreichischen Bundesbahnen und dem Bundesministerium für Finanzen (aus dem Jahr 1961) kann rechtlich kein Vertrag sein, weil ein solcher nur durch die übereinstimmende Willenserklärung (mindestens) zweier Personen zustande kommt, dieses Übereinkommen aber zwischen zwei Behörden desselben Rechtsträgers geschlossen wurde 25. Auftragsverwaltung Keine Rechtsfähigkeit einzelner Behörden/Ämter 22 Mayer, Das Österreichische Bundes-Verfassungsrecht², Anm zu Art 17 B- VG). 23 VfGH in ÖZW 2000, Bußjäger in Rill/Schäffer, Bundesverfassungsrecht, 5 zu Art 104 B-VG. 25 OGH , 4 Ob 204/01f in ÖJZ 2002/73 (EvBl). Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

16 GRUNDLAGEN DER RECHTSFÄHIGKEIT DES BUNDES Da nicht alle privatwirtschaftlichen Akte - wie zum Beispiel der Kauf von Bürobedarf - vom zuständigen Bundesminister persönlich erledigt werden können, stellt sich (genauso wie bei der hoheitlichen Tätigkeit des Bundes) die Frage, welche Organwalter noch berechtigt sind, den Bund privatwirtschaftlich zu vertreten. Nach der Ansicht von Raschauer 26 wird durch jede außenwirksame organisationsrechtliche Vorschrift, die eine selbstständige Dienststelle errichtet, im Zweifel eine seine üblichen Amtsgeschäfte umfassende Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnis des Dienststellenleiters begründet. Die Rechtssprechung des OGH qualifiziert das Betrauen des Direktors der (damals direkt vom Bund betriebenen) Staatsdruckerei jedoch als Erteilung der Verwaltervollmacht und nicht als Begründung einer organschaftlichen Vertretungsbefugnis: Auf Grund der Zuweisung dieses Bereiches durch das Bundesministeriengesetz und ohne dass es hiezu einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung bedürfte, hat der Bundeskanzler auch Vertretungsmacht zur privatrechtlichen Bevollmächtigung des Generaldirektors dieses Unternehmens. Dadurch, dass der Bundeskanzler eine Person zur Leitung dieses Unternehmens bestellt und seine Gestion duldet, räumt er dieser nach außen eine Stellung ein, mit der Vertretungsmacht zu jenen Geschäften verbunden ist, die zum gewöhnlichen Aktionsbereich dieses Unternehmens gehören. Interne Beschränkungen (z.b. die Weisung, bei Überschreitung einer bestimmten Vertragssumme eine besondere Genehmigung einzuholen) heben diese Vertretungsmacht nur auf, wenn der Dritte sie kannte oder ihnen nachforschen müsste. Eine solche Prüfungspflicht besteht bei Beschränkungen, die in Erlässen oder generellen, in Amtsblättern verkündeten Verwaltungsvorschriften enthalten sind, nur, wenn beim Dritten begründete Zweifel an der Richtigkeit der kundgegebenen Vertretungsmacht bestehen müssen. Solche Zweifel sind jedoch nicht schon bei jeder Vertretungstätigkeit, sondern erst auf Grund besonderer Umstände angebracht. Trotz der unterschiedlichen Begründung führen beide Ansichten zum selben Ergebnis, nämlich, dass die entsprechenden Dienststellenleiter zur privatwirtschaftlichen Vertretung des Bundes berechtigt sind. Exkurs: Die Verwaltervollmacht nach 1029 ABGB Oft ist für einen Außenstehenden nur schwer erkennbar, ob einer bestimmten Person eine Vollmacht erteilt wurde. Sofern keine Urkunde über die Bevollmächtigung vorliegt, müsste der Dritte immer beim Geschäftsherren nachfragen, um sichergehen zu können, nicht mit einem Scheinvertreter (= falsus procurator) zu kontrahieren. Zu Verringerung der diesbezüglichen Schwierigkeiten und im Interesse des Verkehrsschutzes besteht die gesetzliche Vermutung der Verwaltervollmacht. Nach der Verwaltervollmacht des 1029 ABGB wird vermutet, dass jemand, der einem anderen eine Verwaltung anvertraut hat, diesen auch zu allen Handlungen bevollmächtigt hat, welche gewöhnlicherweise mit der Verwaltung verbunden sind. Es wird also eine Vollmacht vermutet, die gar nicht erteilt wurde. Beispiel: Die Hausverwaltung ist kraft dieser gesetzlichen Vermutung vom Hauseigentümer bevollmächtigt, Mietverträge zu gewöhnlichen Bedingungen abzuschließen 27. Sonstige Organwalter Voraussetzungen 26 Rauschauer, Verwaltungsrecht³, vgl. OGH in SZ 59/62. Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

17 GRUNDLAGEN DER RECHTSFÄHIGKEIT DES BUNDES Aufbauend auf der Lehre von der Verwaltervollmacht wurde von der Rechtsprechung das so genannte Konzept der Anscheinsvollmacht entwickelt. Eine Anscheinsvollmacht wird immer dann angenommen, wenn der Vertretene ein Verhalten (einen äußeren Tatbestand) gesetzt hat, das bei einem gutgläubigen Dritten die begründete Annahme rechtfertigt, er habe eine Vollmacht erteilt. Geschützt ist allerdings nur der gutgläubige Dritte; hätte der Dritte das Fehlen der Vollmacht erkennen müssen oder hatte er gar Kenntnis davon, so fehlt es an einem schutzwürdigen Vertrauen und somit an den Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht. Beispiel: Nach Ansicht des OGH besteht die Vermutung der Verwaltervollmacht zum Beispiel bei Reisebüroangestellten oder Angestellten eines Wohnungseigentumsorganisators, denen Firmenpapier und stampiglie zur Verfügung stehen 28. Der Anschein, dass eine Vollmacht erteilt wurde, hat nicht vom Vertreter, sondern von einem Verhalten des Vertretenen auszugehen. Beispiel: Eine Anscheinsvollmacht besteht nicht, wenn sich der Scheinvertreter das Geschäftspapier im Zuge eines Einbruchs beschafft. Will der Geschäftsherr die nach 1029 ABGB vermutete Vertretungsmacht ausschließen oder einschränken, so muss er dies Dritten gegenüber deutlich machen 29. Approbationsbefugnis und privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates Wenn ein für bestimmte Aufgaben zuständiges Verwaltungsorgan eine andere der Verwaltung angehörige Person ermächtigt, diese Aufgaben in ihrem Namen zu erledigen, so spricht man von der Erteilung der Approbationsbefugnis. So kann der Bundesminister zum Beispiel Beamte seines Bundesministeriums ermächtigen, Bescheide für den Bundesminister zu erlassen. Die Approbationsbefugnis ist in der Verwaltungspraxis ein weit verbreitetes Phänomen. Obwohl die Erteilung von derartigen Befugnissen nicht immer ausdrücklich gesetzlich geregelt ist, wird im Allgemeinen davon ausgegangen, dass die Erteilung der Approbationsbefugnis der Rechts- und Verfassungsordnung immanent ist 30. Begrifflich ist die Approbationsbefugnis in erster Linie auf die Bescheiderlassung ausgerichtet. Dennoch ist aus den organisationsrechtlichen Bestimmungen der Bundesverwaltung kein Hinweis zu entnehmen, dass sich die Approbationsbefugnis nur auf hoheitliche Tätigkeiten beschränkt. Das Bundesministeriengesetz, das in großem Ausmaß das Verhältnis zwischen Bundesminister und Hilfsorganen regelt, bezieht sich sogar insbesondere auch auf die Privatwirtschaftsverwaltung. Insgesamt wird daher angenommen, dass die Approbationsbefugnis jede Art der Verwaltungstätigkeit umfasst, sowohl die Hoheitsverwaltung als auch die Privatwirtschaftsverwaltung 31. Der Approbationsbefugte bekleidet dabei quasi als Hilfsorgan eine organschaftliche Stellung. Anscheinsvollmacht Verhalten des Vertretenen Appropationsbefugnis 28 vgl. OGH in JBL 1968, Apathy in Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB², Rz 9 zu Binder, Der Staat als Träger von Privatrechten, Binder, Der Staat als Träger von Privatrechten, 216. Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

18 GRUNDLAGEN DER RECHTSFÄHIGKEIT DES BUNDES 4. Teilrechtsfähige Einrichtungen Im Bereich der juristischen Personen des Privatrechts wird die Ultravires-Lehre abgelehnt. Bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts kann der Umfang der Rechtsfähigkeit per Gesetz beschränkt werden. Körperschaften des öffentlichen Rechts sind dann in ihrem sachlichen Wirkungsbereich beschränkt, wenn in allgemein kundgemachten generellen Normen (v.a. Gesetzen) derartige Beschränkungen angeordnet sind. Teilrechtsfähigkeit bedeutet daher, dass einer juristischen Person des öffentlichen Rechts nur beschränkte Rechtsfähigkeit zukommt. Anders ausgedrückt: Ein mit Teilrechtsfähigkeit ausgestatteter Rechtsträger besitzt ausschließlich in seinem gesetzlich zugewiesenen Aufgabenbereich Rechtspersönlichkeit 32. Im Bereich des Bundes sind einige teilrechtsfähige Einrichtungen per Gesetz vorgesehen. Die folgenden Fragestellungen im Bezug auf Teilrechtsfähigkeit sollen anhand des Beispiels des Patentamtes erörtert werden. Die gesetzliche Grundlage, 58 Patentgesetz, ist im Anhang angeführt. In dieser Bestimmung ist die Reichweite der Teilrechtsfähigkeit des Patentamtes durch den Aufgabenkreis festgelegt. Trotz der Schaffung dieser Teilrechtsfähigkeit bleibt das Patentamt jedoch im Wesentlichen für den Bund tätig. Die Organwalter werden also im Rahmen ihrer Tätigkeit für zwei unterschiedliche Rechtspersonen tätig: einerseits für den Bund und andererseits für die teilrechtsfähige Einrichtung als juristische Person. Damit die Handlungen der teilrechtsfähigen Einrichtung zugeordnet werden können, muss dem Vertragspartner offen gelegt werden, dass nicht der Bund, sondern die teilrechtsfähige Einrichtung Vertragspartner werden soll. Aus der Rechtssprechung ist die Tendenz auszumachen, im Zweifel eine Zuordnung von Rechtsgeschäften und sonstigen Handlungen zum Bund vorzunehmen 33. Insbesondere kann eine Handlung außerhalb der Rechtsfähigkeit der teilrechtsfähigen Einrichtung dahingehend umgedeutet werden, dass das Rechtsgeschäft dem Rechtsträger (z.b. Bund) zugerechnet wird. Dies ist allerdings nur dann möglich, wenn der Organwalter für den Rechtsträger vertretungsbefugt ist und nicht ausdrücklich erklärt hat, für die teilrechtsfähige Einrichtung handeln zu wollen, oder wenn der Rechtsträger für deliktisches Fehlverhalten seiner Organe einstehen muss. Zu prüfen sind noch die Folgen von Konstellationen, in denen eine rechtsgeschäftliche Erklärung des an sich vertretungsbefugten Organs weder dem Bund noch der teilrechtsfähigen Einrichtung zugerechnet werden kann. Zu denken wäre an eine persönliche Haftung des Scheinvertreters. Dies wäre im Bezug auf die allgemeinen Grundsätze des Zivil- und Handelsrechts die naheliegendste Lösung. Allerdings ist dabei zu bedenken, dass sich die Beschränkung der Rechtsfähigkeit unmittelbar aus dem Gesetz ergibt und dass 2 ABGB jedem Bürger die allgemeine Gesetzeskenntnis unterstellt, sodass eine persönliche Beschränkte Rechtsfähigkeit Beispiel Zuordnung der Handlungen Haftung des Scheinvertreters 32 Enzinger, Teilrechtsfähigkeit, ÖBl 1998, Ziehensack, Rechtsfähigkeit und Vertretung der Universitätsinstitute, ÖJZ 2000, 41. Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

19 GRUNDLAGEN DER RECHTSFÄHIGKEIT DES BUNDES Haftung des Organwalters ausscheidet 34. Wertungsmäßig erscheint dieses Ergebnis allerdings unbefriedigend, da dem Organ des Rechtsträgers das Risiko der Falschbeurteilung der Rechtsfähigkeit wegen der Nähe zur Sache viel eher zugemutet werden kann als einem Dritten. Besonders problematisch wird das Institut der Teilrechtsfähigkeit dann, wenn der Gesetzgeber den Umfang der Rechtsfähigkeit nur sehr unscharf beschreibt, wie zum Beispiel im 58a Abs 3 Z 2 Patentgesetz, wo die teilrechtsfähige Einrichtung ermächtigt wird, Rechtsgeschäfte abzuschließen, die mit Tätigkeiten gemäß Z 1 im Zusammenhang stehen. Trotz der beschränkten Rechtsfähigkeit sind teilrechtsfähige Einrichtungen in vollem Umfang prozessfähig (können daher Kläger und Beklagter in Gerichtsverfahren sein). Ein wesentliches Merkmal der Teilrechtsfähigkeit ist, dass den Bund keine Haftung für die Verbindlichkeiten der teilrechtsfähigen Einrichtung trifft. Es stellt sich daher die Frage nach der Konkursfähigkeit der teilrechtsfähigen Einrichtung. Aufbauend auf den allgemeinen Prinzipen des Konkursrechtes und darauf, dass grundsätzlich auch öffentlich-rechtliche juristische Personen in Konkurs gehen können, wird vertreten, dass teilrechtsfähige Einrichtungen in Konkurs gehen können 35. Prozessfähigkeit 34 Enzinger, Teilrechtsfähigkeit, ÖBl 1998, Enzinger, Teilrechtsfähigkeit, ÖBl 1998, 141. Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

20 STAATSORGANISATIONSRECHTLICHE FRAGEN III. Staatsorganisationsrechtliche Fragen 1. Problemstellungen Einleitung Eine traditionelle Auffassung nahm an, dass die Privatwirtschaftsverwaltung keine besondere rechtliche Problematik aufweist (rein privatwirtschaftliches Modell). Die öffentlichen Rechtssubjekte sind demnach im Vollsinn zugleich Privatrechtssubjekte und, wenn sie im Privatrecht auftreten, nur den privatrechtlichen Regeln unterworfen. Dem Staat würden dabei dieselben Gestaltungsmöglichkeiten (insbesondere Vertragsfreiheit) eröffnet wie jedem anderen Privatrechtssubjekt auch 36. Allerdings hat schon Bydlinsky 37 aufgezeigt, dass es eine Gleichbehandlung völlig ungleicher Tatbestände wäre, wenn man die wirtschaftstreibende öffentliche Hand rechtlich wie einen beliebigen Einzelmenschen behandeln würde. Folgende drei Punkte werden häufig als Grund für eine Differenzierung angeführt: Es besteht ein deutliches Machtgefälle zwischen der öffentlichen Hand und dem Privaten. Obwohl dieses Argument natürlich zutrifft, ist das Machtgefälle kein Phänomen, das beim Staat alleine auftritt. Vielmehr tritt die Problematik der Machtüberlegenheit auch zwischen Privaten auf. Man denke dabei nur an multinationale Konzerne, die ihren Vertragspartnern aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung auch Preise und benachteiligende Geschäftsbedingungen auferlegen können. Doch schon das allgemeine Privatrecht stellt Instrumente zur Wahrung der Selbstbestimmung des Einzelnen zur Verfügung. Als Beispiele dafür seien der Kontrahierungszwang des Monopolisten, die Inhaltskontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen und die Nichtigkeit von Knebelungsverträgen wegen Sittenwidrigkeit genannt. Diese Rechtsinstitute kommen auch gegenüber dem privatwirtschaftlich handelnden Staat zum Tragen. Das faktische Machtgefälle kann für sich alleine also nicht als Argument für die differenzierte Behandlung des privatwirtschaftlich handelnden Staates dienen. Außerdem gibt es Bereiche, wie zum Beispiel die Hilfsgeschäfte der Verwaltung, die sich nach marktmäßigen Bedingungen abspielen, und bei denen es nicht ins Gewicht fällt, wenn die öffentliche Hand beteiligt ist. Ein weit gewichtiger Punkt ist, dass der Staat selbst im Gegensatz zum mächtigsten Privaten auf die Ausübung von Hoheitsgewalt zurückgreifen kann. Er kann zum Beispiel im Wege der Gesetzgebung seine Lage als Privatrechtsubjekt korrigieren. Aber auch allein die Androhung von Hoheitsakten kann die Selbstbestimmung der Vertragspartner des Staates beschränken. Dass sich diese Gefahr auch ganz konkret verwirklichen kann, zeigen al- Unterschied zum Handeln reiner Privatrechtssubjekte 36 weitere Nachweise hierzu in: Bydlinsky, Die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates in privatwirtschaftlicher Sicht, JBL 1968, 9, Bydlinsky, Die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates ind privatwirtschaftlicher Sicht, JBL 1968, 9, 12. Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

21 STAATSORGANISATIONSRECHTLICHE FRAGEN le Kaufverträge, die unter Androhung einer Enteignung abgeschlossen wurden. Der aus rechtspolitischer Sicht wohl bedeutendste Punkt ist, dass die Organwalter der Privatwirtschaftsverwaltung mit fremdem, ihnen von der Allgemeinheit anvertrauten Vermögen wirtschaften. Beim Privaten liegen die Umstände ganz anders, dieser verfügt in der Regel 38 über sein eigenes Vermögen oder über solches, dass ihm von Dritten anvertraut wurde. Aus diesen Gründen wäre es vollkommen sachwidrig, der Privatwirtschaftsverwaltung dieselbe Freiheit wie Privaten einzuräumen. Das rein öffentliche Modell bestünde darin, das Legalitätsprinzip genau in seiner für die Hoheitsverwaltung bestehenden Ausprägung für die Privatwirtschaftsverwaltung zu übernehmen. Demnach müsste - unter Einbeziehung des Verbotes der formalgesetzlichen Delegation - das privatwirtschaftliche Handeln des Staates in einem derartigen Ausmaß determiniert werden, dass im Resultat kein Unterschied mehr zwischen Hoheits- und Privatwirtschaftsverwaltung bestehen würde. Das rein öffentliche Modell ist daher undurchführbar; es würde bedeuten, dass es auch nur für den kleinsten Akt der Privatwirtschaftsverwaltung einer gesetzlichen Ermächtigung bedürfte. Aus den vorhergegangenen Überlegungen ist ersichtlich, dass man in der Privatwirtschaftsverwaltung den Staat ebenso wenig rein nach den Grundsätzen der Hoheitsverwaltung behandeln kann, wie man ihn einfach mit einem beliebigen Privaten gleichstellen kann. Die Sachlage ist differenzierter. Prinzipiell gilt: Umso größere wirtschaftliche Macht durch die öffentliche Hand eingesetzt wird und je unmittelbarer öffentliche Zwecke verfolgt werden, desto weniger reicht das Privatrecht aus, dieses Ungleichgewicht zu beseitigen, weil sich die Situation immer stärker der einseitigen hoheitlichen Gestaltung durch die Verwaltungsinstanz annähert. Sowohl das rein privatrechtliche als auch das öffentlich-rechtliche Modell sind daher zu einseitig, um die Privatwirtschaftsverwaltung zu erklären; es bleibt nur ein drittes, gemischtes Modell 39. Im Zusammenhang mit der Privatwirtschaftsverwaltung ergeben sich daher eine Reihe von verfassungsrechtlichen Fragestellungen insbesondere im Hinblick auf den Grundrechtsschutz. Dabei scheinen folgende Themen besonders erörterungswürdig: Die Bedeutung der Kompetenzverteilung für die Privatwirtschaftsverwaltung Die Bedeutung des Legalitätsprinzips für die Privatwirtschaftsverwaltung Die Möglichkeit der gesetzlichen Determinierung der Privatwirtschaftsverwaltung Legalitätsprinzip Gemischtes Modell Problemstellungen 38 Ausnahmen finden sich zum Beispiel im Eltern Kind-Verhältnis. 39 so auch Bydlinsky, Die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates in privatwirtschaftlicher Sicht, JBL 1968, 9, 15. Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil

22 STAATSORGANISATIONSRECHTLICHE FRAGEN Die Wahlfreiheit des Staates zwischen hoheitlicher und privatwirtschaftlicher Verwaltung Die Frage der verfassungsrechtlichen Grenzen des privatwirtschaftlichen Handelns des Staates Die Bedeutung der Grundrecht für die Privatwirtschaftsverwaltung 2. Kompetenzverteilung und Privatwirtschaftsverwaltung Art 17 B-VG ermächtigt den Bund und die Länder, auch außerhalb des ihnen im Rahmen der Kompetenzverteilung zugewiesenen Bereichs in Gesetzgebung und Vollziehung tätig zu werden. Der VfGH hat hierzu ausgeführt 40 : Wie aus Art 17 zu folgern ist, bezieht sich nämlich die Verteilung der Kompetenzen in Ansehung der Vollziehung nur auf die obrigkeitliche Seite der Verwaltung, nicht aber auf die sogenannte Privatwirtschaftsverwaltung des Bundes und der Länder. Der Bund kann demnach als Träger von Privatrechten auch auf solchen Gebieten wirtschaftlich tätig werden, hinsichtlich derer den Ländern nach der Kompetenzverteilung die obrigkeitliche Verwaltung zusteht. Privatwirtschaftsverwaltung ist daher ein so genannter transkompetenter Bereich, in dem Bund und Länder auch in jenen Bereichen tätig werden dürfen, in denen die Vollziehung der gegenbeteiligten Gebietskörperschaft zugewiesen ist. Beispiele für die fehlende Bindung an die Kompetenzen: Eine Förderung von gewerblichen Betrieben durch die Länder ist möglich, obwohl Angelegenheiten des Gewerbes Bundessache sind; Möglichkeit der privatrechtlichen Subventionsvergabe durch den Bund an Krankenanstalten, obwohl Krankenanstalten in die Landesvollziehung fallen. Die Handlungsfreiheit ist jedoch aufgrund des so genannten bundesstaatlichen Rücksichtnahmegebots eingeschränkt. Der VfGH hat zu diesem allgemeinen bundesverfassungsrechtlichen Prinzip, das ein Neben- und Miteinander im Bundesstaat ermöglichen soll, ausgeführt 41 : Der rechtspolitische Gestaltungsfreiraum des Bundesgesetzgebers ist deshalb insoweit eingeschränkt, als es ihm verwehrt ist, Regelungen zu treffen, die sich als sachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Effektivität landesgesetzlicher Regelungen darstellen Diese Pflicht [das bundesstaatliche Rücksichtnahmegebot] verhält ihn dazu, eine zu einem angemessenen Ausgleich führende Abwägung der eigenen Interessen mit jenen der anderen Gebietskörperschaft vorzunehmen. Diese Rechtssprechung bezieht sich zwar auf die hoheitliche Verwaltung, dennoch wird davon ausgegangen, dass das Rücksichtnahmegebot auch für die Privatwirtschaftsverwaltung gilt. Die Entscheidungen des zuständigen Gesetzgebers haben also insofern Vorrang, als es der (transkompetenten) Privatwirtschaftsverwaltung verwehrt ist, diese Regelungsziele zu behindern oder zu unterlaufen. Art 17 B-VG Transkompetenter Bereich Rücksichtnahmegebot 40 VfSlg VfSlg Verwaltungsakademie des Bundes - GA 15 Teil