Rekapitalisierungen. Gewinnrealisierungen vor dem Exit bei. Andreas Müller Titus Walek Heymann & Partner Rechtsanwälte

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1 Rekapitalisierungen Gewinnrealisierungen vor dem Exit bei Private Equity-Beteiligungen Andreas Müller ller-driver Titus Walek Heymann & Partner Rechtsanwälte Mandanten Seminar bei Heymann & Partner 28. Juni 2007

2 Überblick 1. Begriff und Ziele der Rekapitalisierung 2. Struktur - Beispiele 3. Ausschüttung von Rücklagen 4. Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen 5. Veräußerung erung der Zielgesellschaft 6. Finanzierung der Rekapitalisierung 7. Risiken für die Bank 8. Rolle der Geschäftsf ftsführung Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 2

3 1. Begriff und Ziele der Rekapitalisierung Begriff Ziel Fremdfinanzierte Zahlungen durch Portfoliogesellschaft an Investoren Realisierung von Gewinnen vor dem Exit ohne Eigentümerwechsel Leverage aufrechterhalten oder erhöhen Risikominimierung Ggf. bessere Finanzierung, da Erfolg der ersten Finanzierung, belastbarere Zahlen, straffere Gruppenstrukturen Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 3

4 2. Struktur - Beispiele Variante 1: Rückzahlungsmodell Zahlung an Investoren erfolgt durch: Rückführung von Gesellschafterdarlehen oder Ausschüttungen aus freiem Eigenkapital Variante 2: Veräußerungsmodell erungsmodell Zahlung an Investoren erfolgt durch Verkauf der Portfoliogesellschaft durch Investoren an NewCo Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 4

5 3. Ausschüttung von Rücklagen Rückzahlungsmodell Grundvoraussetzungen: Freies bilanzielles Eigenkapital oder Gesellschafterdarlehen im Umfang der geplanten Zahlung Ausreichend Cash (wird durch neue Finanzierung sichergestellt) Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 5

6 3. Ausschüttung von Rücklagen Bilanz der Portfoliogesellschaft Ausgangslage Fremdmittel werden zur Verfügung gestellt Nach Auszahlung Aktiva Passiva Aktiva Passiva Aktiva Passiva AV: 80 gezeichnetes Kapital: 20 AV: 80 gezeichnetes Kapital: 20 AV: 80 gezeichnetes Kapital: 20 UV: 20 freie Rücklagen: 10 UV: 20 freie Rücklagen: 10 UV: 20 FK: 80 Gesellschafterdarlehen: 10 Cash: 20 Gesellschafterdarlehen: 10 FK: 60 FK: 60 FK: Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 6

7 3. Ausschüttung von Rücklagen Ausschüttungsf ttungsfähige EK-Positionen (Grundzüge) GmbH AG Aktiva Passiva Aktiva Passiva AV Stammkapital gesperrt AV Grundkapital UV Kapitalrücklagen 272 (2) Nr. 1-4, inbesondere aus: UV Gesetzliche Rücklage 150 AktG gesperrt Agio 272 (2) Nr. 1 HGB Zuzahlungen 272 (2) Nr. 4 HGB Gewinnrücklage 272 (3) HGB Gewinn(vortrag) grundsätzlich ausschüttungsfähig Kapitalrücklagen 272 (2) Nr. 1-3 HGB (inbesondere Agio) Kapitalrücklage aus Zuzahlungen 273 (2) Nr. 4 HGB Andere Gewinnrücklage 272 (3) HGB grundsätzlich ausschüttungsfähig, aber nur zum Geschäftsjahresende FK Gewinn(vortrag) FK Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 7

8 3. Ausschüttung von Rücklagen Gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen für die unterjährige Ausschüttung bei der GmbH Gesellschafterbeschluss (einfache Mehrheit, es sei denn ungleiche Ausschüttung) 30 GmbHG: Zum Zeitpunkt der Zahlung ausreichend freies EK Zwischenbilanz nicht vorgeschrieben aber zu empfehlen Ausschüttung sollte nicht in Form einer Gewinnvorauszahlung sondern als Entnahme erfolgen Kein Existenzvernichtender Eingriff Puffer oberhalb des Stammkapitals zu empfehlen, selbst wenn nicht rechtlich erforderlich Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 8

9 3. Ausschüttung von Rücklagen Ausschüttung von Rücklagen bei AG? Kapitalrücklagen ( 272 (2) Nr. 1-3 HGB; insbesondere aus Agio gebildete Rücklagen) und gesetzliche Rücklage können nicht zum Zwecke der Ausschüttung aufgelöst werden ( 150 AktG) Andere Gewinnrücklage ( 272 (3) HGB) und aus freiwilligen Zuzahlungen gebildete Kapitalrücklage ( 272 (2) Nr.4 HGB) können grundsätzlich zum Zwecke der Ausschüttung aufgelöst werden, aber nicht unterjährig ( 57 AktG) Lösungsans sungsansätze (z.b.): Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln mit anschließender Kapitalherabsetzung (unterjährig möglich aber nur mit Wartefrist; Auflösung der gebundenen Rücklagen teilweise möglich) Änderung des Geschäftsjahres (Auflösung gebundender Rücklagen nicht möglich) Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 9

10 3. Ausschüttung von Rücklagen Kapitalerhöhung hung aus Gesellschaftsmitteln / Kapitalherabsetzung: Bilanz der Portfoliogesellschaft vor Kapitalerhöhung Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Kapitalherabsetzung Aktiva Passiva Aktiva Passiva Aktiva Passiva AV: 80 GK: 20 AV: 80 GK: 40 AV: 80 GK: 20 UV: 20 gesetzliche Rücklagen: 2 UV: 20 gesetzliche Rücklage: 2 UV: 20 gesetzliche Rücklage: 2 Kapitalrücklage aus Agio 272 (2) Nr. 1 HGB 20 FK: 58 Freies EK: 20 FK: 58 FK: Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 10

11 3. Ausschüttung von Rücklagen Kapitalerhöhung hung aus Gesellschaftsmitteln/ Kapitalherabsetzung: Beschluss der Hauptversammlung über Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (grundsätzl. 3/4 Mehrheit) kann erst gefasst werden, wenn Jahresabschluss für vorangegangenes Geschäftsjahr festgestellt wurde In letzter Jahresbilanz müssen umzuwandelnde Beträge als Gewinnrücklage oder Kapitalrücklage oder im Beschluss über Gewinnverwendung als Zuführung hierzu ausgewiesen sein; falls der KE andere Bilanz zu Grunde gelegt wird, muss Ausweis auch in dieser Bilanz erfolgen Beschluss der Hautversammlung über anschließende Kapitalherabsetzung (grundsätzl. 3/4 Mehrheit) kann auf derselben Hauptversammlung wie Beschluss über Kapitalerhöhung gefasst werden Kapitalherabsetzung kann (u.a.) zum Zwecke der Bildung von Rücklagen oder zur Rückzahlung an Aktionäre erfolgen; Zweck wird von Hauptversammlung festgelegt Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 11

12 3. Ausschüttung von Rücklagen Kapitalerhöhung hung aus Gesellschaftsmitteln/ Kapitalherabsetzung (Forts.): Gläubiger können innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe der Eintragung der Kapitalherabsetzung im Handelsregister Sicherheit oder Befriedigung verlangen unabhängig davon, ob Realisierung ihrer Forderung durch Herbsetzung gefährdet Zahlung der freigewordenen Beträge erst nach Ablauf der Sperrfrist und Befriedigung oder Sicherheitenstellung möglich Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 12

13 3. Ausschüttung von Rücklagen Erhöhung hung des freien bilanziellen Eigenkapitals Ausgangslage: gesetzliche Ausschüttungssperren knüpfen grundsätzlich an Höhe des bilanzierten Eigenkapitals an; stille Reserven bleiben außer Betracht Ausschüttungsvolumen kann daher durch Aufdeckung stiller Reserven erhöht werden Risiko der Besteuerung des durch die Aufdeckung der stillen Reserven entstehenden Gewinns Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 13

14 3. Ausschüttung von Rücklagen Beispiel für Aufdeckung stiller Reserven: Portfoliogesellschaft bringt Betrieb oder Teilbetrieb im Wege der Sachkapitalerhöhung hung in 100%-Tochter (NewCo NewCo) gegen Gewährung eines neuen Anteils ein Bilanzierung des neuen Anteils bei der Portfoliogesellschaft: Handelsbilanz: Zeitwert zulässig Steuerbilanz: Hängt von der steuerlichen Bilanzierung des eingebrachten (Teil)betriebs bei NewCo ab; NewCo hat insoweit Wahlrecht ( 20 UmwStG); wenn NewCo Buchwertfortführung wählt, ist dies für Beteiligungsansatz bei der Portfoliogesellschaft verbindlich Ergebnis: Handelsrechtliche Erhöhung des EK auf Ebene der Portfoliogesellschaft; ohne Gewinnrealisierung für Steuerzwecke (keine umgekehrte Maßgeblichkeit) Aber: Neuer Anteil in NewCo ist einbringungsgeboren ; Veräußerung dieses Anteils daher steuerneutral nur unter Einhaltung der abgestuften 7 Jahre-Sperrfrist gemäß 22 (1) UmwStG möglich Veräußerung der Anteile an der Portfoliogesellschaft dagegen (wohl) nicht steuerschädlich, da diese nicht einbringungsgeboren und mittelbare Veräußerung des einbringungsgeborenen Anteils in NewCo nicht von 22 (1) UmwStG erfasst Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 14

15 3. Ausschüttung von Rücklagen Portfoliogesellschaft Einbringung Teilbetrieb Gewährung neuen Anteils NewCo Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 15

16 3. Ausschüttung von Rücklagen Handelsbilanz Portfoliogesellschaft Ausgangslage vor Einbringung bei stillen Reserven i.h.v. 20 Nach Einbringung Aktiva Passiva Aktiva Passiva Anteil an NewCo: 25 Stammkapital: 25 Anteile an NewCo: 100 Stammkapital: 25 Vorräte: 50 Rückstellungen: 10 Gewinn: 20 Forderungen: 10 Verbindlichkeiten: 10 FK: 55 Kasse: 15 Sonstiges FK: Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 16

17 4. Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen Gesellschafterdarlehen Bilanziell und steuerrechtlich Fremdkapital Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen dürfen nicht zurückgezahlt werden, sonst innerhalb 1 Jahres anfechtbar und gem. 30, 31 GmbH darüber hinaus zurückzuzahlen Verstrickung der Gesellschafterdarlehen wenn in Krise gewährt oder stehengelassen Krise: Unterkapitalisierung im Sinne der Kreditunwürdigkeit Hätte Gesellschaft zu marktüblichen Konditionen einen Kredit bekommen? Fordert Bank Sicherheiten vom Gesellschafter? Stehenlassen: Grds. wäre nach 490 I BGB a.o. zu kündigen - Finanzierungsentscheidung Entstrickung der Gesellschafterdarlehen wenn Krise überwunden und keine Unterbilanz. Aber unwiderlegbare Vermutung des 32b GmbHG, 6 AnfG, 135 InsO Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 17

18 5. Veräußerung erung der Zielgesellschaft Veräußerung erung Gründung einer Neuen Akquisitionsgesellschaft (NewCo) durch die Gesellschafter (Finanzinvestor und Management) Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 18

19 5. Veräußerung erung der Zielgesellschaft Veräußerung erung Einbringung der Anteile an der Holding in die NewCo im Wege der gemischten Sacheinlage Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 19

20 5. Veräußerung erung der Zielgesellschaft Gemischte Sacheinlage Grund: Sonst verdeckte Sacheinlage. Jedoch keine klassische gemischte Sacheinlage, da kein unteilbarer Einbringungsgegenstand Offenlegung in Satzung, Kapitalerhöhungsbeschluss und Handelsregisteranmeldung Gegenstand des Werthaltigkeitsgutachtens (Annahmen: Wert 500, Kaufpreis 400, Einlage 100): NewCo Holding: 500 Stammkapital: 25 freie Rücklagen: 75 Kasse: 400 Kaufpreisverbindlichkeit: 400 Bankkredite: 400 Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 20

21 5. Veräußerung erung der Zielgesellschaft Kapitalausstattung der NewCo Grundsätzlich: nur gesetzliches Mindestkapital Keine zu erwartende Unterbilanz oder Überschuldung Sonst Überschuldungsstatus zu erstellen und ggf. Insolvenzantragspflicht Verstrickung von Gesellschafterdarlehen Keine drohende Zahlungsunfähigkeit Sonst Insolvenzantragspflicht, 64 GmbHG Kein existenzvernichtender Eingriff Eingriff in das Vermögen der GmbH....zu gezielt betriebsfremden Zwecken....ohne angemessene Rücksicht auf ihre Fähigkeit zur Bedienung der Verbindlichkeiten Managementfehler genügen nicht Str. ist, ob ein subjektives Element vorliegen muss Bei Rekapitalisierung sollte sorgfältig die Fähigkeit der GmbH zur Bedienung ihrer Verbindlichkeiten, auch in der mittelfristigen Zukunft, geprüft werden Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 21

22 5. Veräußerung erung der Zielgesellschaft Kapitalausstattung der NewCo OLG Düsseldorf ( ) zur Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft Haftungsdurchgriff bei qualifiziert materieller Unterkapitalisierung nach den Grundsätzen des existenzvernichtenden Eingriffs in der Variante der Aschenputtelgesellschaft Tatbestand: Vorenthaltung der erforderlichen und typischerweise voraussehbaren/berechenbaren finanziellen Ausstattung Missbrauch der Rechtsform der GmbH Revision bei BGH anhängig Konsequenzen: Planbilanzen (ggf. mit stress tests ) dürfen keine Überschuldung oder Unterbilanz aufweisen Die Kapitalausstattung muss den Planungen entsprechend ausreichend sein In Konzernkonstellationen auf Aschenputtel -Gesellschaften achten Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 22

23 6. Finanzierung der Rekapitalisierung Umfang der Finanzierung Rückzahlungsmodell: Ausschüttung bzw. Gesellschafterdarlehensrückzahlung Veräußerungsmodell: Akquisitionskredit für Kaufvertrag Grundsätzlich Ablösung der bestehenden Finanzierung Arten der Finanzierung Syndizierter Kredit: Senior, Second Lien, Mezzanine Ggf. Schuldverschreibungen / Bonds Anders als bei Akquisition hat die Gesellschaft bei Rekapitalisierung ausreichend Zeit Insbesondere wenn bestehende Finanzierung nicht abgelöst wird Aufnahme/Besicherung des Rekapitalisierungskredits durch Töchter Aufnahme durch Tochtergesellschaften: P: cash pooling Besicherung durch Tochtergesellschaften: 30 GmbHG - Novemberurteil des BGH Existenzvernichtender Eingriff? Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 23

24 7. Risiken für die Bank Grundsätzlich Kreditvertrag als marktbasierter Gläubigerschutzmechanismus? Detaillierte covenants sorgen für angemessene Risikoverteilung / Zinshöhe Risiken Qualifizierung des Bankdarlehens als eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen bei Verpfändung der Geschäftsanteile Grundsätzlich: 32a II GmbHG: Bank muss zuerst Befriedigung aus Sicherheit suchen BGH: Ausnahme bei atypischem Pfandgläubiger, dann gilt 32a I GmbHG entsprechend Atypischer Pfandgläubiger hatte entscheidenden Einfluss über die Geschicke der Gesellschaft bei faktischer Entmachtung der bisherigen Geschäftsführung Im BGH-Fall wurde Geschäftsführung auf der Bank nahestehende Unternehmensberatung übertragen Problematisch können jedoch u.u. Zustimmungsvorbehalte im Kreditvertrag sein Nicht geklärt ist, wie faktischer Zwang durch covenants zu beurteilen ist Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 24

25 7. Risiken für die Bank Risiken Aber: Gefahr der Nichtigkeit der Kreditgewährung bzw. Schadensersatzpflicht gem. 138, 826 BGB wenn Bank bewusst an gläubigerschädigenden Maßnahmen mitgewirkt hat Nichtigkeit der zu einer Einlagenrückgewähr führenden Sicherheitenbestellung wegen sittenwidriger Schädigung der Gesellschaft oder aussenstehender Gläubiger im Falle der Kollusion, 138 BGB (vgl. BGH ) Außerdem 138 BGB wenn andere Gläubiger über Kreditwürdigkeit getäuscht werden und im Falle der Insolvenzverschleppung Bei Rekapitalisierung wohl nicht der Fall, da Bank davon ausgehen darf, dass der Kreditnehmer den Geschäftsbetrieb ordnungsgemäß fortsetzen wird LG Frankfurt: Haftung der Bank gem. 30, 31 GmbHG wenn sie Verstoß gegen 30 GmbHG positiv kennt und in Kauf nimmt Bank hatte Erlös aus Verwertung der Sicherheiten nach 30, 31 GmbHG zurückzugewähren In diesem Fall war Bank bewusst, dass die Sicherheiten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit auch in Anspruch genommen würde, weil sie über Schieflage informiert war Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 25

26 7. Risiken für die Bank Konsequenzen Prüfung der Finanzsituation der Kreditnehmer Financial Due Diligence Planungsbilanzen Ausreichender Betriebsmittelkredit Covenants und Zustimmungserfordernisse dürfen nicht die Geschäftsführung der Kreditnehmer entmachten Limitation Language Regelung: Beschränkung der Verwertbarkeit der Sicherheiten Schutz der Gesellschafter: 30, 31 GmbHG und existenzvernichtender Eingriff Schutz der Geschäftsführer: 43 II und III, Deliktsrecht Schutz der Bank: 138, 826 BGB, 31a GmbHG Im Ausland: Financial Assistance und entsprechende Regelungen Maßgeblicher Zeitpunkt: Verwertung? Problem: Subordination der Sicherheiten? Keine Kollusion oder Täuschung über die Kreditwürdigkeit der Kreditnehmer Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 26

27 8. Rolle der Geschäftsf ftsführung Rechtsgrundlagen 43 II GmbHG, 823 II BGB i.v.m. 266, 263 StGB (Untreue, Betrug) Sorgfaltspflichten Weiter Entscheidungsspielraum des Geschäftsführers, vgl. business judgment rule Abwägung: Ausreichende Rücksichtnahme auf Belange der Gesellschaft Problem: Abgrenzung Gesellschafts- und Gesellschafterinteresse Informationspflichten Zwischenbilanz erstellen, ggf. Überschuldungsstatus Bewertungsgutachten (s.o.) Business Plan (verschieden Szenarien, Stresstests) Liquiditätsmanagement (auch post-closing) Vortrag am 28. Juni 2007 Seite 27

28 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Kontakt: Heymann & Partner Rechtsanwälte Taunusanlage Frankfurt am Main Tel