Preis, Nehring: Das Pflegezeitgesetz

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1 1 von :11 Preis, Nehring: Das Pflegezeitgesetz NZA 2008 Heft Das Pflegezeitgesetz Von Professor Dr. Ulrich Preis und Linda Nehring, Köln Das Pflegezeitgesetz stellt - nach dem AGG - die weitestgehende Änderung im Individualarbeitsrecht dar, die die Große Koalition durchgesetzt hat. Es wird wie bei der Elternzeit ein umfassender Freistellungs- und Teilzeitanspruch gewährt. Dieser wird flankiert durch einen strengen und weitreichenden Sonderkündigungsschutz. Politisch haben die Ministerinnen von der Leyen und Schmidt sich dahingehend geäußert, dass diese Rechtsregeln insbesondere die Sterbebegleitung und Pflege durch Familienangehörige ermöglichen sollen. Ferner soll die Pflegeversicherung durch Förderung der ambulanten Pflege entlastet werden. Diese gesellschaftspolitische und sozialversicherungsstabilisierende Zwecksetzung wird mit dem Mittel arbeitsrechtlicher Vorschriften zu erreichen versucht. Der Beitrag behandelt Problemstellungen des Gesetzes. I. Einleitung Das am in Kraft getretene Pflegezeitgesetz (PflegeZG) 1 hat im Schrifttum bereits erhebliche Aufmerksamkeit gefunden 2. Der Gesetzgeber hat trotz Kritik und Verbesserungsvorschlägen 3 gegenüber dem Regierungsentwurf 4 keine Änderungen vorgenommen. Lediglich die Formulierung dringende betriebliche Belange wurde auf Initiative des Bundesrates zur Angleichung des Begriffes an andere Gesetze (z. B. Kündigungsschutzgesetz 5, Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz) in dringende betriebliche Gründe geändert, um gegebenenfalls entstehende Auslegungswidersprüche von vorneherein zu vermeiden 6. Ziel des Gesetzgebers ist es, die Pflege noch besser auf die Bedürfnisse und Wünsche der Pflegebedürftigen sowie ihrer Angehörigen auszurichten. Die Bundesregierung geht davon aus, dass die überwiegende Mehrheit pflegebedürftiger Menschen so lange wie möglich durch vertraute Angehörige in gewohnter Umgebung oder zumindest ambulant und nicht in einem Pflegeheim versorgt werden möchte 7. Vor diesem Hintergrund formuliert die Politik das Ziel, über die Ansprüche aus dem PflegeZG Anreize in dieser Hinsicht zu setzen. Das findet Niederschlag im Ziel des Gesetzes ( 1 PflegeZG): Beschäftigten soll die Möglichkeit zuteilwerden, pflegebedürftige Angehörige in häuslicher Umgebung zu pflegen und damit die Vereinbarkeit von Beruf und familiärer Pflege zu verbessern. Ferner soll dem Grundsatz ambulant vor stationär stärker als bisher Rechnung getragen werden 8. Dabei wird zugleich das Ziel verfolgt, mittels arbeitsrechtlicher Freistellungsansprüche und Kündigungsschutznormen die Pflegekasse durch die häusliche Pflege von Angehörigen zu entlasten. Die Pflegezeitregelungen basieren auf zwei Säulen: Bei unerwartetem Eintritt einer Pflegesituation eines nahen Angehörigen erhalten Beschäftigte das Recht, bis zu zehn Arbeitstage der Arbeit fernzubleiben, um eine bedarfsgerechte Pflege zu organisieren oder eine pflegerische Versorgung in dieser Zeit sicherzustellen ( 2 PflegeZG). Zu einer längeren Pflege naher Angehöriger in häuslicher Umgebung können Berufstätige in Unternehmen mit mehr als fünfzehn Beschäftigten bis zu sechs Monate Pflegezeit in Anspruch nehmen; hierbei können sie zwischen der vollständigen und einer teilweisen Freistellung von der Arbeit wählen ( 3, 4 I PflegeZG). Zum Schutz der Beschäftigten ist ein besonderer Kündigungsschutz vorgesehen ( 5 PflegeZG). Die Vertretung eines Beschäftigten für die Dauer der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nach 2 PflegeZG oder die Dauer der Pflegezeit wird ausdrücklich als sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses ( 6 PflegeZG) bezeichnet. Das Vorhaben ist aus rechtssystematischer Sicht bereits deutlich kritisiert worden 9. Hierauf kann verwiesen werden. Hinzugefügt werden soll lediglich die Verwunderung, Preis, Nehring: Das Pflegezeitgesetz NZA 2008 Heft dass es der Politik immer wieder gelingt, Spezialgesetze mit unerhörter Breitenwirkung geräuschlos durchzusetzen. Klagen der Rechtspraxis und der Rechtsunterworfenen werden nicht gehört. Die finanzielle Stabilität der Sozialversicherung, gepaart mit dem gesellschaftspolitischen Ansatz der Stärkung der familienbezogenen Pflege, ermöglicht eine Verstärkung der Rechtsstellung von Arbeitnehmern, die in anderem Zusammenhang nicht durchsetzbar wäre. Die nachfolgenden Ausführungen beleuchten die handwerkliche Seite des Gesetzes. Auf Kritik stoßen dabei insbesondere der weite persönliche Anwendungsbereich, die weitreichende Tatbestandsfassung, die fehlende Klärung zu konkurrierenden Ansprüchen, das Fehlen einer

2 2 von :11 Regelung im Entgeltbereich und der weitreichende Kündigungsschutz. II. Persönlicher Anwendungsbereich des Gesetzes 1. Beschäftigte im Sinne des Gesetzes Die in dem PflegeZG gewährten Rechte können nicht nur Arbeitnehmer in Anspruch nehmen, sondern nach 7 I PflegeZG auch zu ihrer Berufsbildung Beschäftigte und arbeitnehmerähnliche Personen. Die Einbeziehung auch arbeitnehmerähnlicher Personen in das Gesetz ist überraschend und systematisch verfehlt. Einer Personengruppe, die sonst im deutschen Arbeitsrecht gar keinen Kündigungsschutz genießt, wird der strengste Sonderkündigungsschutz gewährt 10. Arbeitszeitregeln werden auf arbeitnehmerähnliche Personen erstreckt, obwohl diesen eine feste Arbeitszeit fremd ist, da sie im Wesentlichen ihre Arbeitszeit selbst bestimmen 11. Auch auf alle in Berufsbildung Beschäftigte findet das Gesetz Anwendung mit der praktisch schwierigen Folge, dass sich die Ausbildungszeit um die Pflegezeit ( 4 I 4 PflegeZG) verlängert. 2. Nahe Angehörige Kritisch zu sehen ist auch der weite Angehörigenbegriff des Gesetzes. 7 III PflegeZG zählt zu den nahen Angehörigen neben Eltern, Großeltern und Schwiegereltern (Nr. 1) auch Ehegatten, Lebenspartner, Partner einer eheähnlichen Gemeinschaft, Geschwister (Nr. 2), Kinder, Adoptiv- oder Pflegekinder, die Kinder, Adoptiv- oder Pflegekinder des Ehegatten oder Lebenspartners sowie Schwiegerkinder und Enkelkinder (Nr. 3). Alle diese Personen sollen nach der Vorstellung des Gesetzgebers zu den nahen Angehörigen eines Beschäftigten gehören. Sogar Schwiegereltern und Schwiegerkinder können sich wechselseitig pflegen. Da verwundert, dass der Stiefvater oder die Stiefmutter bzw. die Stiefkinder nicht erwähnt sind. III. Kurzzeitige Arbeitsverhinderung 2 PflegeZG gibt dem Beschäftigten ein Recht, der Arbeit fernzubleiben. Verständiger Weise wollte der Gesetzgeber mit der Norm ein Leistungsverweigerungsrecht regeln (siehe die entsprechend systematisch formulierte Norm in 33 ArbVG-E 12). Er unterscheidet sich damit von der Konzeption des 45 III und V SGB V, der bei Erkrankung eines Kindes unter den dort genannten Voraussetzungen einen Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber gewährt. Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts ist für den Arbeitnehmer nicht ohne Risiko. Denn liegen die Voraussetzungen der Norm nicht vor, verletzt der Arbeitnehmer durch sein Fernbleiben seine Hauptpflicht zur Arbeitsleistung, was gegebenenfalls mit Abmahnung und Kündigung sanktioniert werden kann. 1. Voraussetzungen des 2 PflegeZG a) Akut aufgetretene Pflegesituation. Die Freistellung von der Arbeit setzt eine akut aufgetretene Pflegesituation voraus. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs sollen berufstätige Familienmitglieder zeitnah und zügig reagieren können, wenn nach Akutereignissen ein Pflegebedarf plötzlich auftritt. Das Recht auf Arbeitsbefreiung ist auf Akutfälle begrenzt und kann nur in Anspruch genommen werden, wenn im konkreten Fall die Notwendigkeit einer pflegerischen Versorgung besteht. 13 Unter Pflegesituation ist wohl präziser der Pflegebedarf, d.h. die Notwendigkeit pflegerischer Versorgung zu verstehen. Sie muss akut aufgetreten sein. Es genügt also eine in absehbarer Zeit drohende Pflegebedürftigkeit ebenso wenig wie eine bereits bestehende, bei der keine entscheidende Veränderung stattgefunden hat. Eine akut aufgetretene Pflegesituation setzt voraus, dass Pflegebedürftigkeit plötzlich eingetreten ist und eine Pflege erst organisiert und/oder durch den Beschäftigten selbst sichergestellt werden muss. Eine solche Pflegesituation ist auch anzunehmen, wenn bei häuslicher Pflege die Pflegekraft unvorhergesehen vorübergehend ausfällt und anderweitige Versorgung nicht möglich ist. Es ist den Arbeitnehmern anzuraten, nicht ohne Bescheinigung des Arztes nach 2 II 2 PflegeZG das Leistungsverweigerungsrecht auszuüben. Liegt eine Bescheinigung vor, dürfte deren Beweiswert - wie bei der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung - nur schwer zu erschüttern sein. b) Akut aufgetretene Pflegesituation nur einmal pro Pflegefall? Nach der Gesetzesbegründung besteht die Notwendigkeit der Freistellung regelmäßig nur einmal je pflegebedürftigen Angehörigen ( ), so dass dieses Recht regelmäßig auch nur einmal pro Pflegefall ausgeübt wird 14. Teilweise wird aus dieser Begründung geschlossen, die Gesetzesautoren seien davon ausgegangen, dass die kurzzeitige Arbeitsverhinderung je pflegebedürftigem Angehörigen grundsätzlich nur einmal auftreten könne 15. Bei einer Diskrepanz zwischen Begründung des Gesetzes und dem Tatbestand der Norm hat letzterer Vorrang. Die Gesetzesbegründung will offenbar die Reichweite des Leistungsverweigerungsrechts verharmlosen. Denn zu bedenken ist zunächst, dass im Kontext des weitreichenden Angehörigenbegriffs in 7 III PflegeZG in größeren Familien mehrere Personen akut pflegebedürftig werden können. Bezogen auf einen Pflegefall heißt es in der Gesetzesbegründung immerhin, dass ein Akutfall regelmäßig nur einmal pro Pflegefall auftreten wird. Es sind aber durchaus auch Fälle denkbar, bei denen eine (voraussichtliche) Pflegebedürftigkeit - insbesondere

3 3 von :11 beim Auftreten verschiedener Krankheiten - häufiger akut auftritt 16. Die Fälle werden auch dann häufiger werden, wenn die ambulante häusliche Pflege zunimmt, die nicht die gleiche Versorgungssicherheit gewährleistet wie eine stationäre Versorgung. Akute Pflegesituationen treten nicht nur bei plötzlichem Eintritt der Pflegebedürftigkeit, sondern z.b. auch bei plötzlicher Erkrankung der Pflegeperson ein, für die nicht rechtzeitig Ersatz beschafft werden kann, so dass der Beschäftigte die pflegerische Versorgung Preis, Nehring: Das Pflegezeitgesetz NZA 2008 Heft in dieser Zeit selber übernehmen muss. Je unzuverlässiger die heimische Pflegesituation, desto öfter können Fälle des 2 I PflegeZG auftreten. Der Gesetzeswortlaut schränkt den Anspruch auf Arbeitsbefreiung je pflegebedürftigen Angehörigen nicht auf eine einmalige Inanspruchnahme ein. Wenn eine Einschränkung beabsichtigt war, hätte dies im Wortlaut des Gesetzes Ausdruck finden müssen. c) Erforderlichkeit der Freistellung. Der Zeitraum der Freistellung beträgt bis zu zehn Arbeitstage. Voraussetzung für die Freistellung ist, dass sie zur Organisation oder Sicherstellung der Pflege erforderlich ist. Dies ist nicht der Fall, wenn bereits eine andere hierzu fähige und bereite Person die Pflege organisiert oder den Angehörigen pflegt. Weiter fragt es sich, ob der Beschäftigte stets die Freistellung von zehn Tagen in Anspruch nehmen kann. Das Gesetz formuliert unüblich, wenn dies erforderlich ist und nicht soweit dies erforderlich ist. Aus dieser sprachlichen Unklarheit kann aber nicht das Recht gefolgert werden, stets den vollen Zeitraum auszunutzen. Die Erforderlichkeitsmaxime gilt auch hinsichtlich der Zeitdauer. Letztlich ergibt sich dies auch aus der Tatbestandsfassung, die von bis zu zehn Arbeitstagen spricht, was impliziert, dass auch eine kürzere Frist ausreichend sein kann. Freilich hat der Arbeitgeber kaum Möglichkeiten zu überprüfen, wie lange der Beschäftigte tatsächlich für die Organisation oder die Sicherstellung der Pflege benötigt. Er kann nach 2 II 2 PflegeZG zwar eine ärztliche Bescheinigung verlangen. Darin wird allerdings nur die Pflegebedürftigkeit des nahen Angehörigen und die Erforderlichkeit der zu treffenden Maßnahmen bescheinigt, anders als bei Bescheinigungen über die Krankheit eines Arbeitnehmers aber nicht die voraussichtliche Dauer der Verhinderung (vgl. 5 I 2 und 3 EFZG). Diese gibt der Beschäftigte selber an ( 2 II 1 PflegeZG). Schließlich indiziert die Tatbestandsfassung, dass bei akuten Pflegesituationen der Arbeitnehmer immer einen vollen Arbeitstag fernbleiben kann, auch wenn er nur wenige Stunden für die Behebung der akuten Pflegesituation benötigt. d) Einseitiges Leistungsverweigerungsrecht. Das Recht des Beschäftigten, der Arbeit fernzubleiben, ist nicht an die Zustimmung des Arbeitgebers gebunden. Es handelt sich vielmehr um ein einseitiges Leistungsverweigerungsrecht. Der Beschäftigte braucht dem Arbeitgeber lediglich die Verhinderung und deren voraussichtliche Dauer mitzuteilen, dies allerdings unverzüglich ( 2 II 1 PflegeZG, 121 I 1 BGB). Dabei muss er den Grund der Verhinderung angeben. Anderenfalls könnte der Arbeitgeber nicht von seinem Recht Gebrauch machen, die Vorlage der unter c) genannten ärztlichen Bescheinigung zu verlangen. Die Erfüllung der Anzeige- bzw. Nachweispflicht ist keine Tatbestandsvoraussetzung. Das Leistungsverweigerungsrecht besteht also auch bei Verletzung dieser Pflichten. Einerseits ist das Recht des Beschäftigten also wie das Leistungsverweigerungsrecht des 275 III BGB ein scharfes Schwert. Andererseits ist es zweischneidig. Wenn sich der Beschäftigte nicht durch die Zustimmung des Arbeitgebers oder die ärztliche Bescheinigung absichert, riskiert er neben dem Wegfall seines sonst gegebenenfalls nach 616 S. 1 BGB bestehenden Vergütungsanspruchs Schadensersatzansprüche, falls weder die Voraussetzungen des 2 PflegeZG noch die des 275 III BGB vorliegen, es sei denn, er kann darlegen und erforderlichenfalls beweisen, dass er die in dem unzulässigen Fernbleiben von der Arbeit liegende Pflichtverletzung nicht zu vertreten hatte ( 280 I und III, 281 I und III BGB). Ferner kommt eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht ( 1 II KSchG). Auch die Verletzung der Anzeige- bzw. Nachweispflicht als solche kann Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers auslösen ( 280 BGB) und diesen - jedenfalls nach vorheriger Abmahnung - zur verhaltensbedingten Kündigung berechtigen. Zudem genießt der Beschäftigte frühestens mit Zugang der Anzeige i.s. von 2 II 1 PflegeZG den Sonderkündigungsschutz des 5 PflegeZG. e) Verhältnis von 2 PflegeZG zu 275 III BGB. Klärungsbedürftig ist das Verhältnis des Leistungsverweigerungsrechts des 2 PflegeZG zu 275 III BGB, der dem Schuldner einer persönlich zu erbringenden Leistung das Recht der Leistungsverweigerung gibt, wenn ihm die Leistung unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Schuldners nicht zugemutet werden kann. Teilweise wird bezweifelt, dass für einen Freistellungsanspruch wegen kurzfristiger Arbeitsverhinderung im PflegeZG angesichts der Regelung des 275 III BGB Bedarf bestand 17. Verdrängt 2 PflegeZG als speziellere Regelung das in 275 III BGB geregelte allgemeine Leistungsverweigerungsrecht? Das ist nicht anzunehmen. 275 III BGB hat zum Teil engere, zum Teil weitergehende Voraussetzungen und Rechtsfolgen. Soweit die speziellen Voraussetzungen des 2 PflegeZG vorliegen, ist ein Rückgriff auf 275 III BGB unnötig. Im Übrigen ist kein gesetzgeberischer Wille erkennbar, für andere Fallkonstellationen 275 III BGB auszuschließen bzw. infolge Pflegebedarfs bestehende Pflichtenkollisionen abschließend zu regeln. 275 III BGB geht insoweit weiter als 2 PflegeZG, als er - theoretisch - zeitlich unbegrenzt greift. Der

4 4 von :11 Beschäftigte ist also auch nach Ablauf des Zehn-Tageszeitraums des 2 PflegeZG grundsätzlich nicht zur Wiederaufnahme der Arbeit verpflichtet, wenn der Angehörige weiterhin der Pflege bedarf und die Pflege nicht anderweitig sichergestellt werden konnte. Freilich bedarf es bei 275 III BGB der Abwägung mit dem Leistungsinteresse des Arbeitgebers. Dabei ist zu beachten, dass das BAG keinesfalls bei familiären Versorgungsproblemen den Interessen des Arbeitnehmers stets Vorrang einräumt und ihm ein Leistungsverweigerungsrecht zuerkennt 18. Vielmehr ist in aller Regel eine unverschuldete Zwangslage erforderlich. 2 PflegeZG hat demgegenüber für den Beschäftigten den Vorteil, dass der Arbeitgeber keine entgegenstehenden Interessen geltend machen kann. Der Gesetzgeber hat für den Fall des akuten Pflegebedarfs in 2 PflegeZG die Interessen abstrakt-typisierend zu Gunsten des Arbeitnehmers abgewogen. Auch ist das Leistungsverweigerungsrecht des 275 III BGB für alle familiären Notlagen anzuwenden, unabhängig davon, ob der Angehörige die Voraussetzungen der Pflegebedürftigkeit i.s. des 7 IV PflegeZG erfüllt. Schließlich unterscheiden sich die Anwendungsbereiche auch insoweit, als zweifelhaft ist, ob die Rechtsprechung bei allen Angehörigen, die das PflegeZG ( 7 III) sehr weit fasst, auch bei 275 III BGB im Pflegefall eine unzumutbare Pflichtenkollision annehmen würde (z. B. Enkelkinder oder Schwiegerkinder). f) Anwendbarkeit auf arbeitnehmerähnliche Personen. Gemäß 7 I Nr. 3 PflegeZG bezieht 2 PflegeZG auch arbeitnehmerähnliche Personen ein, darunter auch in Heimarbeit Beschäftigte und ihnen Gleichgestellte. Arbeitnehmerähnliche Preis, Nehring: Das Pflegezeitgesetz NZA 2008 Heft Personen sind nach der Definition des 12a TVG Personen, die wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sind. Die weiteren Voraussetzungen, unter anderem die persönliche Leistungserbringung, sind nach der Systematik des 12a TVG nicht Bestandteile der Definition, sondern grenzen die Sondergruppe arbeitnehmerähnlicher Personen ein, auf die das TVG anwendbar ist 19. Gleichwohl leisten arbeitnehmerähnliche Personen ihre Arbeit regelmäßig persönlich 20. In Heimarbeit Beschäftigte und ihnen Gleichgestellte können hingegen, wie sich aus 1 und 2 HAG ergibt, in begrenztem Umfang auch mit Familienangehörigen oder fremden Hilfskräften arbeiten. Nicht alle haben also ihre Leistung persönlich zu erbringen. Wer aber seine Leistung nicht persönlich, sondern mit Hilfe von Dritten zu erbringen hat, kann diese nicht nach 275 III BGB verweigern. 275 III BGB setzt eine persönlich zu erbringende Leistung voraus. Auch zu 7 I Nr. 3 PflegeZG wird vertreten, dass im Sinne des PflegeZG nur solche Dienstnehmer als arbeitnehmerähnliche Personen gelten sollen, die ihre vertraglich geschuldete Leistung persönlich zu erbringen haben 21. Demnach stünden etwa Heimarbeitern, die mit Familienangehörigen oder fremden Hilfskräften arbeiten, weder das Leistungsverweigerungsrecht nach 2 PflegeZG noch das nach 275 III BGB zu. Begründet wird diese Meinung damit, dass die Arbeitnehmerähnlichkeit im Sinne des Entwurfs neben der wirtschaftlichen Abhängigkeit, die ausdrücklich im Wortlaut des 7 I PflegeZG genannt ist, auch eine soziale Schutzbedürftigkeit voraussetze. Eine solche Schutzbedürftigkeit liege regelmäßig nur dann vor, wenn der Beschäftigte seine Leistung persönlich erbringe und daher bei Eintreten eines Pflegefalls nicht in der Lage sei, die Erfüllung der vertraglich vereinbarten Tätigkeit durch den Einsatz eigener Mitarbeiter sicherzustellen. So interessant dieser Interpretationsvorschlag ist, zumal die undifferenzierte Einbeziehung arbeitnehmerähnlicher Personen kritisch zu sehen ist 22, spricht jedoch hiergegen der klare Wortlaut des 7 I Nr. 3 PflegeZG, der lediglich auf die wirtschaftliche Abhängigkeit und nicht zusätzlich auf soziale Schutzbedürftigkeit abstellt. Ferner legt 11 HAG fest, dass Arbeitgeber, die Heimarbeit an mehrere in Heimarbeit Beschäftigte ausgeben, die Arbeitsmenge auf die Beschäftigten gleichmäßig unter Berücksichtigung ihrer und ihrer Mitarbeiter Leistungsfähigkeit verteilen sollen. Demnach haben arbeitnehmerähnliche Personen, die mit Angehörigen oder Mitarbeitern arbeiten, auch mehr Arbeit zu bewältigen. Heimarbeiter und Hausgewerbetreibende, die Dritte beschäftigen, können sich daher zwar nicht auf 275 III BGB, wohl aber auf 2 PflegeZG berufen. Im Übrigen ist die gut gemeinte Einbeziehung arbeitnehmerähnlicher Personen ohnehin gegenstandslos, wenn sie nicht mit Aufträgen ausgelastet sind bzw. diese kurzfristig eingestellt werden. Dann läuft das Leistungsverweigerungsrecht des 2 PflegeZG ins Leere. Immerhin könnte diese Regelung eine Schutzfunktion dann entfalten, wenn der Arbeitnehmerähnliche ein bestimmtes Volumen an Diensten oder Werken zugesagt hatte und wegen der akuten Pflegesituation nicht rechtzeitig erbringen konnte. Mangels Pflichtverletzung wären dann jedenfalls - in der Praxis ohnehin kaum vorkommende - Schadensersatzansprüche nach 280 I oder II BGB gegen den Arbeitnehmerähnlichen ausgeschlossen. Das Gleiche gilt für die Freistellung nach 3 PflegeZG. 2. Anspruch auf Entgeltfortzahlung ( 2 III PflegeZG)?

5 5 von :11 Das PflegeZG selbst enthält keine eigenständige Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers während der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung. 2 III PflegeZG verweist jedoch auf andere bestehende Verpflichtungen. Nur soweit sich eine solche Verpflichtung aus anderen gesetzlichen Vorschriften oder auf Grund Vereinbarung ergibt, ist der Arbeitgeber zur Fortzahlung der Vergütung verpflichtet. In der Gesetzesbegründung zu 2 III PflegeZG wird auf 616 BGB, 19 I Nr. 2b BBiG sowie individual- und kollektivrechtliche Vereinbarungen hingewiesen 23. Da es um die Versorgung von Personen geht, die nach 14, 15 SGB XI den Pflegestufen I bis III zugeordnet sind oder ihnen voraussichtlich zugeordnet werden ( 7 IV PflegeZG), hätte es nahegelegen, den Beschäftigten für die Zeit ihrer Arbeitsverhinderung einen gegebenenfalls nach 616 S. 2 BGB anrechenbaren Lohnersatzanspruch zu Lasten der Pflegeversicherung zu gewähren. Ein derartiger Anspruch befand sich noch im Referentenentwurf, wurde dann aber nicht in den Regierungsentwurf übernommen 24. Ein entsprechender Antrag des Landes Rheinland-Pfalz im Bundesrat 25 hat sich in der Ländervertretung nicht durchgesetzt. Diese Gesetzgebung ist inkonsequent. Man schafft ein weiteres Leistungsverweigerungsrecht, flankiert es aber nicht mit einer Absicherung auf der Entgeltseite. Stattdessen wird der Arbeitnehmer der Rechtsunsicherheit des 616 BGB überantwortet. Das zeigt sich an der anerkannten Voraussetzung des 616 BGB, wonach der Anspruch auf Entgeltfortzahlung nur gewährt wird, wenn die Arbeitsverhinderung unvermeidbar ist 26. Hier wird bereits die Diskrepanz zum Freistellungsanspruch nach 2 PflegeZG sichtbar. Wenn der Arbeitnehmer für die vorgesehenen Verrichtungen gar nicht die vollständige Freistellung für volle Tage benötigt, weil die notwendige Pflege oder die Organisation einer Pflege nur wenige Stunden am Tag in Anspruch nimmt, dann kann er auch nicht für den vollen Tag Entgeltfortzahlung im Lichte des 616 BGB verlangen. Es lässt sich keine Aussage des Gesetzgebers erkennen, ob und inwieweit 2 PflegeZG auf 616 BGB ausstrahlt. 2 PflegeZG indiziert aber, dass der Arbeitnehmer stets volle Tage fernbleiben kann. Elastischer ist hier 33 I ArbVG-E formuliert. Nach 616 BGB hat der zur Dienstleistung Verpflichtete überdies nur Anspruch auf Weiterzahlung seiner Vergütung, wenn er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Als Grund für die Fortzahlung der Vergütung ist die Pflege naher Angehöriger anerkannt, wenn eine anderweitige Versorgung für einen nicht zu langen Zeitraum nicht realisierbar ist 27. Der unbestimmte Rechtsbegriff der verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit erlaubt keine Fixierung auf eine feste Anzahl von Arbeitstagen, wobei bei der Pflege von Familienangehörigen in der Regel ein Zeitraum von bis zu fünf Arbeitstagen als verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit i.s. von 616 BGB Preis, Nehring: Das Pflegezeitgesetz NZA 2008 Heft angesehen wird 28. Geht der Verhinderungszeitraum darüber hinaus, so entfällt sogar rückwirkend der gesamte Entgeltfortzahlungsanspruch 29. Diese Rechtslage ist unbefriedigend. Gerade bei schwierigen Situationen, die sich in fünf Tagen nicht bewältigen lassen, steht der Arbeitnehmer trotz des Freistellungsanspruchs ohne Entgelt da. Nichts hätte den Gesetzgeber daran gehindert, dieses Ergebnis für die kurzzeitige Arbeitsverhinderung i.s. von 2 PflegeZG zu korrigieren und den Entgeltanspruch mitzuregeln. Verschärft wird die Lage durch den Umstand, dass 616 BGB dispositives Recht ist (arg. e. 619 BGB) 30 und damit vertraglich und tarifvertraglich ausgehebelt werden kann. So sieht 29 I 1e TVöD/TV-Länder für Beschäftigte des öffentlichen Dienstes zur Betreuung eines in demselben Haushalt lebenden, erwachsenen schwererkrankten Angehörigen einen Anspruch auf bezahlte Arbeitsbefreiung von einem (!) Arbeitstag im Kalenderjahr vor, bleibt also erheblich hinter der Rechtslage zu 616 BGB zurück. Eine Alternative wäre eine dem 59 i.v. mit 33 I Nr. 2c ArbVG-E 31 ähnliche Regelung gewesen, der eine Entgeltfortzahlung für einen Zeitraum von insgesamt höchstens einer Woche pro Kalenderjahr vorsieht. Um die Belastung der Arbeitgeber zu begrenzen, wäre dabei auf den wesentlich engeren Angehörigenbegriff dieses Gesetzentwurfs abzustellen ( 33 I Nr. 2c ArbVG-E). Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass der Kreis der im Rahmen des 616 BGB bislang anerkannten nahen Angehörigen wesentlich enger ist, als der nach dem PflegeZG definierte Angehörigenbegriff 32. Insgesamt hat 2 PflegeZG für die Beschäftigten damit nicht viel Neues gebracht. In den relevanten Fällen können sie ebenso gut nach 275 III BGB der Arbeit fernbleiben. Eine Verbesserung in vergütungsrechtlicher Hinsicht wurde nicht erreicht. IV. Pflegezeit ( 3 PflegeZG) 1. Überblick Neuland beschreitet der Gesetzgeber mit der so genannten Pflegezeit. Nach 3 I PflegeZG sind Beschäftigte

6 6 von :11 vollständig oder teilweise von der Arbeit freizustellen, wenn sie einen pflegebedürftigen nahen Angehörigen in häuslicher Umgebung pflegen. Unter häuslicher Umgebung ist nicht ausschließlich der Haushalt der pflegebedürftigen Person zu verstehen. Weder der Gesetzeswortlaut noch die Begründung des Gesetzentwurfs lassen auf eine solche Einschränkung schließen. Nach der Begründung wollte der Gesetzgeber dem Wunsch pflegebedürftiger Menschen Rechnung tragen, durch vertraute Angehörige in gewohnter Umgebung gepflegt zu werden 33. Nach den zum Pflegeversicherungsrecht entwickelten Grundsätzen kommt neben dem eigenen Haushalt des Pflegebedürftigen auch ein anderer Haushalt in Betracht, in dem die pflegebedürftige Person aufgenommen wurde, insbesondere der Haushalt der Pflegeperson 34. Das Recht auf Freistellung hängt lediglich von der Pflegebedürftigkeit des Angehörigen i.s. von 14, 15 SGB XI ab, nicht dagegen von dem Umfang des für die Pflege erforderlichen Zeitaufwands. Auch die Inanspruchnahme von ambulanten Pflegeleistungen durch den Pflegebedürftigen steht der Inanspruchnahme des Rechtes nicht entgegen. Eine Mindestpflegezeit von 14 Stunden, wie sie für die freiwillige Weiterversicherung in der Rentenversicherung nach 28a I Nr. 1 SGB III gefordert wird, wird auch für die vollständige Freistellung nicht verlangt. Die Pflegezeit beträgt maximal sechs Monate. Unklar ist, was den Gesetzgeber bewogen hat, (nur) eine Pflegezeitdauer von sechs Monaten zu regeln ( 4 I PflegeZG), eingedenk der Tatsache, dass die durchschnittliche Pflegedauer rund drei Jahre beträgt 35. So bleibt das PflegeZG auch hier auf halber Strecke stehen. Im Unterschied zu 2 PflegeZG besteht der Anspruch auf Pflegezeit nur gegenüber Arbeitgebern mit mehr als 15 Beschäftigten ( 3 I PflegeZG). Eine vorangegangene Mindestbeschäftigungsdauer ist nicht erforderlich. Die Pflegezeit ist dem Arbeitgeber spätestens zehn Tage vor deren Beginn schriftlich anzukündigen, wobei gleichzeitig mitzuteilen ist, für welchen Zeitraum und in welchem Umfang die Freistellung in Anspruch genommen werden soll ( 3 III PflegeZG). Ob mit dem Merkmal der Schriftlichkeit wirklich die gesetzliche Form nach 126 BGB intendiert ist, erscheint zweifelhaft 36. Versäumt der Beschäftigte die Ankündigungsfrist, so verschiebt sich der Beginn der Pflegezeit entsprechend. Anderenfalls würde die dem Arbeitgeber vom Gesetzgeber zugebilligte Frist, sich auf den Arbeitsausfall einzustellen, verkürzt. Ohnehin ist die Zehn-Tagesfrist vielfach zu kurz, um die notwendigen organisatorischen und personellen Maßnahmen zu treffen. Nach 3 II PflegeZG haben die Beschäftigten die Pflegebedürftigkeit ihres nahen Angehörigen durch die Vorlage einer Bescheinigung der Pflegekasse oder des medizinischen Dienstes der Krankenkassen dem Arbeitgeber nachzuweisen. Der Gesetzeswortlaut enthält keine Angabe darüber, wann die Bescheinigung vorzulegen ist. Wie sich aus der Begründung des Regierungsentwurfs ergibt, ist die Bescheinigung allerdings weder bereits bei der Ankündigung noch notwendigerweise bei Antritt der Pflegezeit vorzulegen. Die Bundesregierung verweist lediglich darauf, dass bei Ankündigung der Pflegezeit der medizinische Dienst der Krankenversicherung seine Begutachtung innerhalb von zwei Wochen nach Eingang des Antrags bei der Pflegekasse durchzuführen hat. Stellt sich auf Grund des Gutachtens heraus, dass der Pflegebedürftige nicht die Voraussetzungen der 14, 15 SGB XI erfüllt, so kann dies zu misslichen Konsequenzen für Beschäftigten und Arbeitgeber führen, da es dann an einem Anspruch auf Pflegezeit fehlt. Zweckmäßiger Weise hätte der Gesetzgeber die Ankündigung erst nach Vorliegen des Gutachtens des medizinischen Dienstes zulassen sollen oder die Ankündigungsfrist wesentlich verlängern müssen. Hervorzuheben ist, dass der sechsmonatige Anspruch auf Freistellung für einen Arbeitnehmer mehrfach vorliegen kann, nämlich dann, wenn mehrere seiner Angehörigen ( 7 III PflegeG) pflegebedürftig sind. So kann sich auch der Sonderkündigungsschutz für einen Beschäftigten ausweiten. Überdies fehlt eine Konkurrenzregel für den Fall, dass mehrere Arbeitnehmer einen Pflegebedürftigen gleichzeitig Preis, Nehring: Das Pflegezeitgesetz NZA 2008 Heft pflegen wollen. Ist das legitim oder Rechtsmissbrauch? 2. Splittung der sechsmonatigen Pflegezeit? Die gesetzliche Regelung wirft die Frage auf, ob die in 4 I PflegeZG festgelegte sechsmonatige Höchstdauer der Pflegezeit für einen Angehörigen in mehrere Abschnitte gesplittet werden kann, ob man also denselben Angehörigen mehrfach für einen kürzeren Zeitraum pflegen kann. 4 I 2 PflegeZG sagt lediglich, dass eine für einen kürzeren Zeitraum in Anspruch genommene Pflegezeit bis zur Höchstdauer verlängert werden kann. Nicht geregelt ist jedoch der Fall, dass nicht sofort im Anschluss an die bereits in Anspruch genommene Pflegezeit verlängert wird, sondern erst einige Zeit später erneut der Anspruch geltend gemacht wird. Im Gesetzeswortlaut heißt es in 4 I PflegeZG: Die Pflegezeit beträgt ( ) längstens sechs Monate. Das spricht eher dafür, dass es sich um einen einheitlichen Zeitraum handelt. Der Wortlaut des Gesetzes ist aber nicht

7 7 von :11 eindeutig. Im BEEG, an dessen Elternzeit die Pflegezeit angelehnt ist 37, ist in 16 I 5 vorgesehen, dass die Elternzeit auf zwei Zeitabschnitte verteilt werden kann und mit Zustimmung des Arbeitgebers sogar auf weitere Zeitabschnitte. Da das PflegeZG keine derartige Verteilung vorsieht, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber keine Aufsplittung der Pflegezeit wollte. Die Gesetzesbegründung zu 4 I PflegeZG erörtert auch nur die Verlängerung der Pflegezeit, nicht deren Aufteilung. Eine solche hätte zudem die Konsequenz, dass der Beschäftigte immer wieder ab Ankündigung eines Abschnitts der Pflegezeit Kündigungsschutz nach 5 PflegeZG genießt. Er könnte z.b. jedes Mal, wenn die eigentliche Pflegekraft in Urlaub ist, selber einspringen und sich so bei jeweils frühzeitiger Ankündigung langfristig unkündbar machen. Aus diesen Gründen entspricht eine Aufteilung der Pflegezeit nicht der Intention des Gesetzgebers, der mit dem PflegeZG eine dauerhafte ambulante Pflege durch Angehörige fördern wollte. 3. Einschränkung der Pflegezeit durch teleologische Restriktion? Die vielfach zu kurze Pflegezeit von sechs Monaten wird allerdings für Großfamilien durch den Umstand gemildert, dass mehrere Angehörige bei ihren Arbeitgebern nacheinander Pflegezeit für dieselbe pflegebedürftige Person beantragen können. Eine solche Ausweitung häuslicher Pflege im Familienverbund dürfte der Intention des Gesetzgebers nicht entgegenstehen. Daher ist ein familiärer Pflegeplan dergestalt denkbar, dass schon heute festgelegt wird, wer sofort den Pflegebedürftigen pflegt und wer dies in 6, 12 oder 18 Monaten tut. Fraglich ist dann aber, ob die jeweiligen Pflegepersonen schon bis zu 18 Monate vor dem Pflegeeinsatz dies dem Arbeitgeber ankündigen können und von diesem Datum ab Kündigungsschutz genießen (hierzu unten V 1). Eine teleologische und verfassungskonforme Restriktion wird in dieser Frage zu prüfen sein. Unklar ist auch, ob der Gesetzgeber mehreren Angehörigen gleichzeitig zur Pflege einer und derselben Person das Recht auf Freistellung geben wollte. Es fehlt hier eine Konkurrenznorm. Eine solche wäre angebracht gewesen. Bedenkenswert ist ferner, dass nach dem Gesetz ein Beschäftigter zur Pflege eines Angehörigen, der sich nur in Pflegestufe I befindet, also wöchentlich im Tagesdurchschnitt nur 90 Minuten Pflege bedarf ( 15 III Nr. 1 SGB XI), vollständig von der Arbeitsleistung freistellen lassen kann. Auch hier besteht die Gefahr, dass Beschäftigte das Gesetz ausnutzen, indem sie sich - bei geringem Pflegeaufwand - Freizeit und den absoluten Kündigungsschutz des 5 PflegeZG verschaffen. Dies hätte der Gesetzgeber vermeiden können, indem er den Anspruch auf Pflegezeit entsprechend eingeschränkt hätte 38. De lege lata dürfte eine Korrektur schwierig sein. Denn bemerkenswerterweise fehlt in 3 PflegeZG das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit des 2 PflegeZG. Der wesentlich weniger weitreichende Anspruch der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung wird nämlich nur gewährt, wenn dies erforderlich ist. Die logisch sich daran anknüpfende Frage ist: Muss dies nicht - a maiore ad minus - auch für den weitergehenden Anspruch gelten? Dagegen könnte man argumentieren, dass der Gesetzgeber im Bereich des 3 PflegeZG in allen Fällen der Pflegebedürftigkeit die Pflege in häuslicher Umgebung ermöglichen wollte, nicht zuletzt um die Pflegeversicherung zu entlasten. 4. Vollständige Freistellung von der Arbeitsleistung Fraglich ist, wie die vollständige Freistellung von der Arbeitsleistung einzuordnen ist. Während für die teilweise Freistellung eine Vereinbarung über Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit mit dem Arbeitgeber notwendig ist ( 3 IV PflegeZG), hat der Arbeitnehmer bei der vollständigen Freistellung einen unbedingten Anspruch, wenn die Voraussetzungen des 3 I PflegeZG vorliegen. Es handelt sich - vergleichbar mit 45 SGB V - um einen Freistellungsanspruch. Verfehlt ist es, in diesem Kontext von einem Gestaltungsrecht des Arbeitnehmers zu sprechen 39. Dogmatisch ist die vollständige Freistellung als Anspruch ausgestaltet. Dies ergibt sich schon aus 3 I 2 PflegeZG, der ausdrücklich von dem Anspruch nach Satz 1 spricht 40. Im Ergebnis kann dieser Anspruch allerdings selbst vollstreckt werden durch Fernbleiben von der Arbeit. Bleibt der Arbeitnehmer von der Arbeit fern, so liegt - wie bei 45 SGB V - keine Pflichtverletzung vor. Der Arbeitgeber kann also rechtswirksam keine Sanktionen wie Abmahnung oder Kündigung ergreifen. Er kann lediglich die Entgeltzahlung einstellen. Ein Entgeltanspruch aus 616 BGB kommt von vornherein nicht in Betracht, weil die Pflegezeit über eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit hinausgeht. 5. Teilweise Freistellung von der Arbeitsleistung Kennzeichnend für die Möglichkeit zur Teilzeitarbeit während der Pflegezeit ist die in 3 IV PflegeZG enthaltene Verpflichtung von Arbeitgeber und Beschäftigtem, über Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit eine schriftliche Vereinbarung zu schließen. a) Zwang zur Einigung. Für diese - tatbestandlich verunglückte - Norm hat 8 III TzBfG Pate gestanden.

8 8 von :11 Bereits diese Vorschrift ist auf Kritik gestoßen, weil man autonome Rechtssubjekte nicht zu einer Einigung zwingen kann 41. Eine Einigung hängt stets auch von der Zustimmung der jeweils anderen Vertragspartei ab. Daher wurde die Vorschrift des 8 III TzBfG so ausgelegt, dass sie lediglich den Vorrang der Verhandlungslösung zum Ausdruck bringt und darauf hinweist, dass die prinzipielle Befugnis des Arbeitgebers, die Preis, Nehring: Das Pflegezeitgesetz NZA 2008 Heft Lage der Arbeitszeit festzulegen (vgl. 106 S. 1 GewO), für den Teilzeitanspruch zu Gunsten der Wünsche des Beschäftigten umgekehrt wird 42. Diese Überlegungen haben auch für das PflegeZG Bedeutung: Vorrang hat eine Verhandlungslösung. Wenn es aber zu keiner Einigung kommt, hat der Beschäftigte ein einklagbares und nach 894 ZPO durchsetzbares Recht darauf, dass der Arbeitgeber seinen Wünschen zur Verringerung und Verteilung seiner Arbeitszeit entspricht, sofern nicht von diesem darzulegende und gegebenenfalls zu beweisende dringende betriebliche Gründe entgegenstehen ( 3 IV 2 PflegeZG). Wegen der kurzen Fristen kann der Beschäftigte die Zustimmung des Arbeitgebers oder eine faktische Teilzeitregelung durch einstweilige Verfügung nach 940 ZPO durchsetzen, wenn er auf die Teilzeitbeschäftigung dringend angewiesen ist. b) Strenge Schriftform gem. 126 BGB? Nach der Gesetzesbegründung wurde das Schriftformerfordernis der Vereinbarung über die teilweise Freistellung ( 3 IV PflegeZG) im Interesse der Rechtssicherheit und mit Blick auf das Nachweisgesetz vorgesehen 43. Unklar ist, ob damit zum Ausdruck gebracht werden soll, dass wegen der Warn- und Beweisfunktion die strenge Schriftform nach 126 BGB mit eigenhändiger Unterschrift beider Parteien erforderlich sein soll. Teilweise wird dies als übertrieben angesehen und die Frage aufgeworfen, ob die Schriftform wirklich konstitutiv für die Wirksamkeit der Pflegeteilzeitvereinbarung mit der Folge sein soll, dass ein Formfehler zu deren Nichtigkeit führt ( 125 S. 1 BGB) 44. Ob im Einzelfall die Einhaltung des 126 BGB bzw. deren Ersetzung durch die elektronische Form ( 126a BGB) erforderlich ist, muss anhand des Normzwecks der Formvorschrift entschieden werden. Ergibt dieser, dass Schriftform oder elektronische Form nicht vonnöten sind, weil die Warn- und die Beweisfunktion keine wesentliche Rolle spielen, ist die Einhaltung der Textform ( 126b BGB) notwendig, aber auch hinreichend. Maßgeblich ist, ob der funktionale Mehrwert der eigenhändigen Unterschrift ( 126 BGB) bzw. der qualifizierten elektronischen Signatur ( 126a BGB) erforderlich ist 45. V. Die Kündigungsschutznorm des 5 PflegeZG Nach 5 PflegeZG darf der Arbeitgeber das Beschäftigungsverhältnis von der Ankündigung bis zur Beendigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nach 2 PflegeZG oder der Pflegezeit nach 3 PflegeZG nicht kündigen. Die Ankündigung der kurzzeitigen Verhinderung dürfte die Mitteilung nach 2 II PflegeZG sein. In besonderen Fällen kann eine Kündigung von der für den Arbeitsschutz zuständigen obersten Landesbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle ausnahmsweise für zulässig erklärt werden ( 5 II 1 PflegeZG). 1. Kündigungsschutz ab Ankündigung ohne Frist? Der Sonderkündigungsschutz nach 5 PflegeZG beginnt nach dem Wortlaut der Norm zu dem Zeitpunkt, von dem an der Arbeitnehmer die kurzfristige Arbeitsbefreiung oder die Pflegezeit verlangt hat. Maßgeblicher Zeitpunkt ist, wie auch bei 18 I BEEG, der Zugang der Kündigungserklärung, nicht der Tag, zu dem das Arbeitverhältnis beendet werden soll 46. Das bedeutet, dass eine Kündigung nicht gegen 5 PflegeZG verstößt, wenn sie dem Beschäftigten zugeht, bevor dieser die kurzzeitige Arbeitsbefreiung bzw. die Pflegezeit ankündigt, auch wenn sie das Arbeitsverhältnis erst zu einem innerhalb des Schutzzeitraums des 5 PflegeZG liegenden Termin beenden will. Spannender ist die Behandlung der Frage, ab welchem Zeitpunkt der Kündigungsschutz einsetzt. Die kurzfristige Arbeitsverhinderung nach 2 PflegeZG hat dabei kein großes Missbrauchspotenzial, weil die Norm eine akut aufgetretene Pflegesituation voraussetzt. Fraglich ist, ob eine solche akut aufgetretene Pflegesituation überhaupt vorhersehbar sein kann und damit im Voraus angekündigt werden kann. Teilweise wird dies bejaht. So bildet Schwerdle 47 das Beispiel eines im Krankenhaus befindlichen Angehörigen, bei dem der Termin für die Entlassung noch nicht bekannt ist. Nach der hier vertretenen Auffassung ist eine Pflegesituation jedoch nur akut aufgetreten, wenn sie nicht vorhersehbar ist, sondern plötzlich eintritt. Insofern ist ein Missbrauch durch frühzeitige Ankündigung bei der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nicht zu befürchten.

9 9 von :11 Dagegen kommt eine Missbrauchsgefahr bei der Pflegezeit in Betracht. Der Gesetzentwurf sieht keine Höchstfrist für die Ankündigung vor. So kann ein strategisch denkender Beschäftigter die Arbeitsbefreiung schon Monate im Voraus ankündigen, um sich, etwa bei Gefährdung seines Arbeitsplatzes, damit den Kündigungsschutz zu sichern. Dies wird auch nicht immer als rechtsmissbräuchlich zu verhindern sein ( 242 BGB), da der Beschäftigte sich darauf berufen kann, er habe dem Arbeitgeber möglichst viel Zeit zur Einstellung auf seine Abwesenheit geben wollen. Der Missbrauch wird dadurch erleichtert, dass der Beschäftigte seine Arbeitszeit und damit seinen Verdienst nur teilweise zu vermindern braucht. Voraussetzung ist nur, einen in Pflegestufe I bis III eingestuften oder voraussichtlich einzustufenden Angehörigen zu haben, der zu der breiten Kategorie der nahen Angehörigen gehört ( 7 III PflegeZG). Um einem Missbrauch vorzubeugen, wäre eine dem 18 I BEEG vergleichbare Höchstgrenze für das Einsetzen des Kündigungsschutzes notwendig. Dort beginnt der Sonderkündigungsschutz zwar grundsätzlich auch zu dem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer die Elternzeit verlangt hat, höchstens jedoch acht Wochen vor deren Beginn. Macht der Arbeitnehmer die Elternzeit früher als acht Wochen vor deren Beginn geltend, so greift der Sonderkündigungsschutz erst acht Wochen vor dem Beginn der Elternzeit ein 48. Fraglich ist, ob diese Acht-Wochen-Frist auf 5 PflegeZG analog angewendet werden kann. Dagegen spricht, dass der Gesetzgeber sich die Norm des 18 I BEEG offenbar zum Vorbild genommen hat und es keinen Hinweis darauf gibt, dass hier ein Redaktionsversehen oder eine unbewusste Regelungslücke vorliegt. 2. Keine Wartezeit Der PflegeZG sieht keine Wartezeit für das Entstehen des Anspruchs auf kurzzeitige Arbeitsbefreiung ( 2 PflegeZG) oder Pflegezeit ( 3 PflegeZG) vor. Der besondere Kündigungsschutz des 5 PflegeZG gilt daher ab Beginn des Beschäftigungsverhältnisses, also auch schon während der sechsmonatigen Wartezeit für das Einsetzen des allgemeinen Kündigungsschutzes ( 1 I KSchG). Auch dies birgt die Gefahr des Missbrauchs in sich. Ein in der Probezeit befindlicher Arbeitnehmer könnte kurzzeitige Arbeitsbefreiung bzw. Preis, Nehring: Das Pflegezeitgesetz NZA 2008 Heft Pflegezeit beantragen und auf diesem Wege die Wartezeit des allgemeinen Kündigungsschutzes umgehen. Der Zweck der Wartezeit in 1 I KSchG besteht vorrangig darin, dass der Arbeitnehmer erst durch eine gewisse Dauer der Zugehörigkeit zum Betrieb oder Unternehmen Bestandsschutz erlangen soll 49. Der in der Fassung des 1 I KSchG vor Änderung durch das 1. Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom weitere maßgebliche Gesichtspunkt, dass der Arbeitgeber Gelegenheit haben soll, den Arbeitnehmer zunächst zu erproben, hat zwar keine erhebliche Bedeutung mehr, weil sich jetzt auch längere Unterbrechungen der Beschäftigung auf die Wartezeit nicht auswirken 50. Gleichwohl ist er nicht gegenstandslos. Dieser Zweck wäre ausgehebelt, wenn der Beschäftigte, gegebenenfalls schon einige Wochen nach Aufnahme seiner Beschäftigung, Pflegezeit ankündigt und damit eine Probezeitkündigung unmöglich macht. Die Lösung liegt hier darin, die Pflegezeit nicht auf den Ablauf der Wartefrist anzurechnen. Das würde allerdings einen Bruch mit der Rechtslage zu 1 KSchG darstellen, nach der es nur auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses ankommt Kündigungsschutz für arbeitnehmerähnliche Personen Der Sonderkündigungsschutz des 5 PflegeZG gilt für alle in 7 I PflegeZG genannten Beschäftigten. Somit greift er auch für arbeitnehmerähnliche Personen, einen Personenkreis, der sonst im deutschen Arbeitsrecht weder allgemeinen noch besonderen Kündigungsschutz genießt 52. Der allgemeine Kündigungsschutz des 1 KSchG bezieht sich nur auf Kündigungen gegenüber einem Arbeitnehmer 53. Für arbeitnehmerähnliche Personen besteht er daher nicht. Sie sind überwiegend auf Grund von Dienstverträgen tätig. Für sie gilt daher das Kündigungsrecht des 621 BGB. Auch Heimarbeiter als Untergruppe der arbeitnehmerähnlichen Personen unterliegen nicht dem persönlichen Geltungsbereich des KSchG. Für ihre Kündigungsfristen besteht eine Sonderregelung in 29 HAG 54. Diese Vorschrift gewährt jedoch keinen Kündigungsschutz i.s. von 1 KSchG. Das Beschäftigungsverhältnis eines in Heimarbeit Beschäftigten kann daher gekündigt werden, ohne dass die Kündigung der sozialen Rechtfertigung bedarf. Es müssen nur die Fristen und die Entgeltgarantie des 29 HAG beachtet werden. Daneben gilt nur der Schutz der zivilrechtlichen Generalklauseln der 138, 142 BGB 55. Auch die Sonderkündigungsschutzbestimmungen der 9 MuSchG, 18 BEEG, 85 ff. SGB IX, 2 ArbPlSchG finden auf arbeitnehmerähnliche Personen keine Anwendung 56. Ausnahmen bestehen für Heimarbeiter und ihnen Gleichgestellte ( 1 I und II HAG) nach 1 Nrn. 2, 9 MuSchG, 18, 20 II BEEG 57, 2, 7 ArbPlSchG, teilweise unter Einschränkungen. Eine Ausnahme gibt es ferner nach 8 IV ArbPlSchG für Handelsvertreter. Der generelle Sonderkündigungsschutz des 5 PflegeZG für alle arbeitnehmerähnlichen Personen einschließlich der Heimarbeiter und ihnen Gleichgestellter geht über alle bisherigen Regelungen hinaus. Bei einer etwaigen künftigen Harmonisierung von kündigungsrechtlichen Vorschriften könnte er die Forderung

10 10 von :11 provozieren, andere Vorschriften auf dieses für einen partiellen Bereich beschlossene Schutzniveau anzuheben. VI. Sozialrechtliche Absicherung während der Pflegezeit Während die kurzzeitige Arbeitsverhinderung sozialrechtlich - bis auf die gegebenenfalls eingreifende Beitragslücke wegen gegebenenfalls wegfallenden Arbeitsentgelts - unproblematisch ist, ist der Beschäftigte im Falle der Pflegezeit nach 3 PflegeZG weitgehend darauf verwiesen, sich freiwillig abzusichern 58. Durch das Pflege-Weiterentwicklungsgesetz ist 7 III SGB IV um einen Satz 3 ergänzt worden, wonach 7 III 1 SGB IV nicht für die Inanspruchnahme von Pflegezeit im Sinne des 3 PflegezG gilt. Da mit Inanspruchnahme von Pflegezeit auch der Anspruch auf Arbeitsentgelt wegfällt, führt die Gesetzesergänzung dazu, dass ab Beginn der Freistellung die Voraussetzungen der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung nicht mehr vorliegen. Dem Arbeitnehmer wird in diesem Fall auch nicht die einmonatige Überlegungs- und Reaktionsfrist des 7 III 1 SGB IV zugebilligt. Damit muss sich der Beschäftigte in der Kranken- und Pflegeversicherung freiwillig versichern, falls keine Möglichkeit der Mitversicherung über die Familienversicherung nach 10 SGB V besteht. Kompensatorisch ist ein neuer 44a SGB XI eingeführt worden, der Beitragszuschüsse für diesen Fall vorsieht, die sich in der Höhe von Mindestbeiträgen freiwilliger Mitglieder bewegen. In der Arbeitslosenversicherung wurde ein eigenständiger Versicherungspflichttatbestand für den Fall der Pflegezeit geschaffen ( 26 IIb SGB III). In der Rentenversicherung ist versicherungspflichtig, wer einen Pflegebedürftigen i.s. von 14 SGB XI wenigstens 14 Stunden in der Woche in seiner häuslichen Umgebung pflegt. Die Beiträge werden von der Pflegekasse gezahlt (vgl. 44 SGB XI). Eine Pflegezeit nach 3 PflegeZG erfüllt in aller Regel den Versicherungspflichttatbestand des 3 S. 1 Nr. 1a SGB VI, es sei denn, die pflegende Person ist trotz der Pflege noch regelmäßig mehr als 30 Stunden wöchentlich beschäftigt ( 3 S. 3 SGB VI). In diesem Fall führt der Anspruch aus 3 PflegeZG nur zu einer Reduzierung der Arbeitszeit; die versicherungspflichtige Beschäftigung bleibt bestehen. Unfallversicherungsschutz für die nicht erwerbsmäßig tätige Pflegeperson besteht nach 2 I Nr. 17 SGB VII. VII. Fazit Das Fazit fällt zwiespältig aus. Sozialpolitisch markiert das PflegeZG den Versuch, ambulante Pflege im Kontext demografischer Herausforderungen insbesondere der Pflegeversicherung zu fördern. Gesetzestechnisch ist das Gesetz an vielen Stellen verbesserungsbedürftig. Es ist ein weiterer Beleg dafür, dass der Gesetzgeber fast nur noch zu rechtszersplitternder Maßnahmegesetzgebung in der Lage ist. Man wird abzuwarten haben, inwieweit von dem Instrument der Pflegezeit - angesichts fehlender finanzieller Absicherung der Begünstigten - wirklich Gebrauch gemacht wird. Die weitreichende Tatbestandsfassung des Sonderkündigungsschutzes ruft die Gefahr hervor, dass die Ankündigung einer Pflegezeit in den Instrumentenkasten trickreich agierender Anwälte aufgenommen wird. 1 Art. 3 des Gesetzes zur strukturellen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung, BGBl I 2008, 874 (896). 2 Berger-Delhey, ZTR 2007, 604; Düwell, jurispr-arbr 51/2007 Anm. 6; Freihube/Sasse, DB 2008, 1320; Fröhlich, ArbRB 2008, 84; Müller, BB 2008, 1058; Preis/Weber, NZA 2008, 82; v. Schwanenflügel, ZRP 2008, 4; Schlegel, jurispr-sozr 10/2008, Anm. 4; Schwerdle, ZTR 2007, Berger-Delhey, ZTR 2007, 604; Preis/Weber, NZA 2008, 82; Schwerdle, ZTR 2007, BT-Dr 16/7439 = BR-Dr 718/07. 5 Dort aber 1 II: dringende betriebliche Erfordernisse. 6 BR-Dr 718/07 (Beschluss), Nr BR-Dr 718/07, S. 1, 82, 85, BR-Dr 718/07, S. 1, 2. 9 Preis/Weber, NZA 2008, Zuletzt noch BAG ( ), AP BGB 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr ErfK/Preis, 8. Aufl. (2008), 611 BGB Rdnr Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes, Stand: November 2007, NZA Beil. 1/ BR-Dr 718/07, S BR-Dr 718/07, S Schwerdle, ZTR 2007, 655 (657). 16 Schwerdle, ZTR 2007, 655 (657); Schlegel, jurispr-sozr 10/2008, Anm Berger-Delhey, ZTR 2007, BAG ( ), NZA 1993, 115: nur bei unverschuldeter Zwangslage; zur eigenmächtigen Urlaubsverlängerung wegen notwendiger Kindesbetreuung bei Niederkunft der Ehefrau LAG Hamm, Urt. v Sa 751/07, BeckRS 2007, Schaub/Vogelsang, ArbR-Hdb., 12. Aufl. (2007), 10 Rdnr Schaub/Vogelsang (o. Fußn. 19), 10 Rdnr Müller, BB 2008, Zu der Problematik der Einbeziehung arbeitnehmerähnlicher Personen in das Gesetz ausführlich bereits Preis/Weber, NZA 2008, 82.

11 11 von :11 23 BR-Dr 718/07, S. 220/1. 24 v. Schwanenflügel, ZRP 2008, 4 (7). 25 BR-Dr 718/2/ BAG ( ), NJW 1978, 2316 = AP BGB 616 Rdnr. 48; HWK/Krause, 2. Aufl. (2006), 616 Rdnr ErfK/Dörner (o. Fußn. 11), 616 BGB Rdnr BAG, NJW 1978, 2316 = AP BGB 616 Rdnr. 48; ErfK/Dörner (o. Fußn. 11), 616 BGB Rdnr. 10 m.w. Nachw. 29 ErfK/Dörner (o. Fußn. 11), 616 BGB Rdnr ErfK/Dörner (o. Fußn. 11), 616 BGB Rdnr. 13, Henssler, in: MünchKomm, 4. Aufl. (2005), 616 BGB Rdnr Vgl. o. Fußn Hierzu Freihube/Sasse, DB 2008, 1320 (3121). 33 BR-Dr 718/07, S Müller, BB 2008, 1058 (1060, 1061). 35 Schwerdle, ZTR 2007, 655 (659). 36 Hierzu allg. ErfK/Preis (o. Fußn. 11), BGB Rdnr BR-Dr 718/07, S Bereits Preis/Weber, NZA 2008, 82 (84). 39 Nur sinngemäß ist der Begriff in BAG ( ), NZA 2006, 1413 und bei ErfK/Dörner (o. Fußn. 11), 15 BEEG Rdnr. 2 gebraucht worden. 40 Anders Fröhlich, ArbRB 2008, 84 (86). 41 Hromadka, NJW 2001, 400 (402), Laux/Schlachter/Laux, TzBfG, 1. Aufl. (2007), 8 Rdnr BAG ( ), NZA 2003, 911 = AP TzBfG 8 Nr. 1; Preis/Gotthardt, DB 2001, 145 (146), ErfK/Preis (o. Fußn. 11), 8 TzBfG Rdnr. 15; Boecken/Joussen-Boecken, TzBfG, 1. Aufl. (2007), 8 Rdnr BR-Dr 718/07, S Düwell, jurispr-arbr 51/2007 Anm ErfK/Preis (o. Fußn. 11), BGB Rdnr APS/Rolfs, KündigungsR, 3. Aufl. (2007), 18 BEEG Rdnr Schwerdle, ZTR 2007, 655 (661). 48 APS/Rolfs (o. Fußn. 46), 18 BEEG Rdnr BAG ( ), NJW 1977, 1311 = AP KSchG Wartezeit Nr. 1; Fiebig/Gallner/Nägele-Mayer, KündigungsschutzR, 3. Aufl. (2007), 1 Teil B Rdnr BAG, NJW 1977, 1311 = AP KSchG Wartezeit Nr. 1; Fiebig/Gallner/Nägele-Mayer (o. Fußn. 49), 1 Teil B Rdnr. 55, a.a.: ErfK/Oetker (o. Fußn. 11), 1 KSchG Rdnr Stahlhacke/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 9. Aufl. (2005), Rdnr Ausf. BAG, AP BGB 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr Hergenröder, in: MünchKomm (o. Fußn. 30), 1 KSchG Rdnr. 2; ErfK/Oetker (o. Fußn. 11), 1 KSchG Rdnr Fiebig/Gallner/Nägele-Mayer (o. Fußn. 49), 1 Teil B Rdnr APS/Linck (o. Fußn. 46), 29 HAG Rdnr ErfK/Preis (o. Fußn. 11), 611 BGB Rdnr Willikonsky, MuSchG, 2. Aufl. (2007), 18 BEEG Rdnr Ausf. Schlegel, jurispr-sozr 10/2008, Anm. 4.