II. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche. 1. Ergänzender Leistungsschutz 1 UWG

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1 II. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche Rz. 94 auch auf die Verwendung ¹zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungenª erweitert ist, also über die Kennzeichnung der Herkunft nach auch auf die Unterscheidung des Produkts oder der Dienstleistung selbst zu erstrecken ist 1. Damit ist auch die Verwendung als Metatag grundsätzlich markenverletzend. Für die Suchmaschinenbetreiber wird jedoch nach den Grundsätzen der Störerhaftung in den meisten Fällen eine Haftung ausscheiden. II. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche 1. Ergänzender Leistungsschutz 1 UWG a) Handeln im geschäftlichen Verkehr Neben dem Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses ist Voraussetzung für einen Schutz nach 1 UWG das Vorliegen eines Handels im geschäftlichen Verkehr 2. Damit sind rein private und rein amtliche Webseiten aus dem Schutzbereich ausgeschlossen 3. Dabei geht es um Handlungen, die auf Förderung eines eigenen oder fremden Geschäftszwecks gerichtet sind. Bei Gewerbetreibenden spricht für Handlungen im Rahmen ihres Gewerbebetriebs eine tatsächliche Vermutung für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr 4. Da sich aber auch private Homepages über Bannerwerbung finanzieren, fragt sich, ob allein dadurch bereits ein geschäftlicher Charakter angenommen werden kann. Man muss hier aber wohl differenzieren zwischen dem Verhältnis des Anbieters zum Nutzer und zum Werbe Vgl. EuGH Rs. C.63/97 ± BMW, JZ 1999, 835 m. Anm. Kur. 2 Zur weiteren Voraussetzung des Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs vgl. Köhler/Piper, UWG, Einf. Rz. 203 ff. 3 Vgl.Köhler/Piper, UWG, Einf. Rz Vgl.Köhler/Piper, UWG, Einf. Rz

2 Rz. 95 B. Abwehr unerwünschter Links unternehmen bzw. Sponsor. So wurde für ein wissenschaftliches Angebot aus dem Universitätsprojekt der geschäftliche Charakter im Verhältnis zum Nutzer auch dann verneint, wenn auf der Site Hinweise auf Sponsoren, Links zu gewerblichen Unternehmen und Hinweise auf Kooperation mit solchen Unternehmen enthalten waren, auch wenn für diese eine Vergütung erlangt wurde 1. Nach Meinung des OLG Schleswig wird eine private Homepage und ein darin enthaltener nicht geschäftlicher Link nicht durch einfache Links auf fremde geschäftliche Seiten zu einem geschäftlichen Angebot, solange kein Zu-Eigen-Machen im Sinne von 5 Abs. 1 TDG erfolgt 2. Das Gleiche soll gelten, wenn ein privater Homepage-Anbieter seinem Provider gestattet, Bannerwerbung zu schalten, soweit er selbst dadurch keine eigenen Einnahmen erzielt 3. b) Schutzwürdigkeit 95 Im vorigen Abschnitt sind die Merkmale des ergänzenden Leistungsschutzes bereits angesprochen. Zunächst muss es sich um ein wettbewerblich eigenartiges Leistungsergebnis handeln. Der BGH hatte in der Informationsdienst-Entscheidung in Anknüpfung an eine Rechtsprechung, die vor allem auf eine Bewertung einer Leistung als schutzwürdig abstellte, bereits den erheblichen Personal- und Kostenaufwand zur Begründung der Eigenart einer Informationssammlung ausreichen lassen, der zu einem umfassenden Überblick mit umfangreichen detaillierten Spezialinformationen führte 4. In 1 Vgl. LG Berlin, K & R 2000, 561, Vgl. OLG Schleswig vom , MMR 2001, 399, 400 ± Swabedoo; anders demgegenüber OLG Hamm, MMR 2001, 611. Siehe ferner unten Rz LG München I, MMR 2001, 545 f. ± ¹saeugling.deª. 4 BGH, GRUR 1988 ± ¹Informationsdienstª, 308, 309, wo 41 Redakteure bei einem Aufwand von DM monatlich 58

3 II. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche Rz. 97 Entscheidungen zum Schutz von Telefonbüchern hatten die Instanzgerichte teils auf die Bearbeitung der Rohdaten, deren Gestaltung, Layout und den dafür notwendigen Personaleinsatz abgestellt und somit die Übernahme der reinen Daten als wettbewerbsrechtlich frei betrachtet 1. Weiterhin wurde angeknüpft an den Aktualisierungsbedarf und den dafür erforderlichen Aufwand an Personal und Sachkosten für die Einarbeitung der neuen Daten in den vorhandenen Bestand 2. Unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität des ergänzenden Leistungsschutzes ist es überzeugender, wenn weitere besondere wettbewerbliche Umstände gegeben sind. Der BGH konnte insoweit den Aspekt des guten Rufs in den Vordergrund stellen. Aufgrund der bisherigen Monopolstellung der Klägerinnen standen die ¹amtlichenª Telefondaten in besonderer Weise für Vollständigkeit und Richtigkeit 3. ¾hnlich ist es zu beurteilen, wenn das Stellenangebot einer Zeitung auch im Internet veröffentlicht wird und dieses aufgrund jahrelang investierter Arbeit und Mittel eine besondere Marktstellung erlangt hat, die auch für Inserenten attraktiv erscheint 4. Man kann weiter man zum einen an die äuûere Gestaltung des Angebots anknüpfen, die auch unter dem mit der Sammlung von Informationen beschäftigt; für Software vgl. OLG Frankfurt/M., NJW 1989, 2631, 2632; LG Hamburg, CR 1989, 697, 698; LG Oldenburg, CR 1996, 217, 222 f. Kritisch zu dieser Fallgruppe Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, Rz. 178 ff. 1 Vgl. OLG Frankfurt/M., CR 1995, 85, Vgl. LG Mannheim, CR 1996, 411, 412; LG Hamburg, CR 1994, 476, 478; a. A. OLG Karlsruhe, NJW 1997, 262, 263; OLG Karlsruhe, NJWE-WettbR 1997, Vgl. BGH, MMR 1999, 470, 473, m. Anm. sowie Anm. Gaster, MMR 1999, Vgl. LG Berlin, K & R 2000, 195,

4 Rz. 98 B. Abwehr unerwünschter Links Herkunftsaspekt von Bedeutung ist, als sie eine Herkunftsfunktion zu entfalten vermag 1. Hierzu hat das OLG Düsseldorf, allerdings zu pauschal, festgestellt, dass den Informationssuchenden im Internet die Person des Gestalters oder des Serverbetreibers gleichgültig sei, sondern diese nur am Inhalt der Informationen interessiert seien 2. Es verkennt dabei aber, dass Letzterer nicht unbedingt namentlich bekannt sein muss und besondere Gestaltungselemente, Bedienkomfort oder besondere Eigenschaften des Angebots durchaus eine Herkunftsfunktion für den Betreiber des Angebots begründen können 3. c) Besondere wettbewerbliche Umstände 98 e Ausbeutung. Besonders starken Unlauterkeitsgehalt hat die direkte Übernahme fremder Leistungsergebnisse, die meist mit technischen Hilfsmitteln durchgeführt wird. Der Übernehmer ist so in der Lage, fremde Leistungsergebnisse, die mit erheblichen Investitionen erstellt worden sind, technisch perfekt, innerhalb kürzester Zeit und ohne nennenswerten eigenen Aufwand zu übernehmen und sich dadurch einen ungerechtfertigten Wettbe- 1 Vgl. OLG München, CR 1997, 20, 21, hinsichtlich der ¹Wiedergabeeigenschaftenª einer CD-ROM; LG Berlin, K & R 2000, 195, 196, wo die Indexierung von Stellenanzeigen eine Suche mit geringem Aufwand ermöglichte. Vgl. ferner Nordemann/ Czychowski, NJW 1998, 1603, Vgl. OLG Düsseldorf, MMR 1999, 729, 732; Interesse bestehe insoweit nur bei Werbekunden, denen gegenüber ein entsprechender Vermerk auf der Homepage als Herkunftshinweis angebracht werden könne; kritisch dazu Leistner, Anm. CR 2000, 187, Als relevante Merkmale nennt das Gericht zwar Aufbau, Logik der Darstellung, Inhalt, graphische Darstellung, so Leistner, CR 2000, 187, dazu sei aber nicht substantiiert vorgetragen. 60

5 II. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche Rz. 100 werbsvorsprung zu verschaffen 1. Damit wird dem Erstanbieter auch der Anreiz genommen, neue Produkte auf den Markt zu bringen. Für einfache Hyperlinks und Deep Links ist im Rahmen der Untersuchung der Verletzung des Sui-generis- Rechts bereits der Versuch einer Abgrenzung unternommen. Dagegen wird bei Inline-Links und Frames häufig eine Bewertung als Leistungsübernahme nahe liegen 2. e Rufausbeutung. Weitere unlauterkeitsbegründende Merkmale, die auch für die sog. nachschaffende Übernahme relevant sind, können etwa in einer vermeidbaren Täuschung über die betriebliche Herkunft, einschlieûlich des Bestehens von geschäftlichen Beziehungen 3, der Rufausbeutung und Anlehnung liegen 4. Bei der verdeckten Anlehnung weckt der Übernehmer Assoziationen mit dem Erstanbieter, ohne dass eine Herkunftstäuschung vorliegt. Wie der BGH nun noch einmal ausdrücklich klargestellt hat, Vgl. BGH, GRUR 1988, 308, 310 ± Informationsdienst, ¹wo Sammlung und Inhalt der umfangreichen, detaillierten Spezialinformationenª als Leistungsergebnis bezeichnet wurden; BGH, GRUR 1969, 166, 168 ± Reprint; BGH, GRUR 1972, 127 ± Formulare; BGHZ 60, 168, 170 f. ± Modeneuheit; BGH, GRUR 1966, 617, 620 ± Saxophon. Vgl. ferner OLG Frankfurt/M., WRP 1984, 79, 86; OLG Frankfurt/M., CR 1989, 905, 907; OLG Celle, CR 1992, 720, 721; LG Oldenburg, CR 1996, 217, 223, für ein Expertensystem. Kritisch zu dieser Rechtsprechung Jersch, Ergänzender Leistungsschutz, S. 58 ff.; Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, S. 143 ff. 2 Vgl. Körner/Lehment, in: Hoeren/Sieber (Hg.), Handbuch Multimedia-Recht, Kap Rz. 102 f. 3 Vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 1 UWG Rz. 450 ff. 4 Vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 1 UWG Rz. 547 ff.; Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, S. 127 ff. m. w. N. 61

6 Rz. 100 B. Abwehr unerwünschter Links kommt es bei der Rufausbeutung nicht unbedingt auf eine Herkunftstäuschung oder Warenverwechslung an, vielmehr kann auch eine Anlehnung ausreichen 1. Darüber hinaus setzt die Fallgruppe Rufausbeutung eine Bekanntheit der in Bezug genommenen Bezeichnung oder Leistung ebenso voraus wie die Gefahr eines Imagetransfers. Der BGH fordert neuerdings auch das Vorliegen eines besonderen Elements der ¹Anstöûigkeitª 2. Neben der Feststellung eines schutzwürdigen Rufs wird vor allem die Transfermöglichkeit häufig schwer nachzuweisen sein und ist für einfache Hyperlinks in der Regel abzulehnen 3. Auch bei Inline-Links und Frames ist die Annahme einer Rufausbeutung eine Frage des Einzelfalls 4. Aber auch die Einstellung von Links auf Seiten von Markenherstellern in einen Online-Shop, zu denen keinerlei Beziehun- 1 BGH, MMR 1999, 470, 474 ± TeleInfoCD. 2 Vgl. BGH, WRP 1997, 310, 312 ± Yellow Phone, wo der BGH die Anlehnung an eine zum guten Ruf beitragende unternehmerische Tätigkeit als grundsätzlich der ¹Natur des freien Wettbewerbsª entsprechend bezeichnete. Vgl. ferner BGH, WRP 1996, 710, 713 ± Uhren-Applikation; BGH, WRP 1997, 748, 751 ± grau/magenta. Eine Ausnutzung wurde nur im letzten Fall angenommen, da für die Übernahme der betreffenden Farbkombination für ein Teilnehmerverzeichnis wegen der Ausweichmöglichkeiten kein sachlicher Grund bestand. Im TeleInfoCD-Fall hat der BGH möglicherweise wegen der Unmittelbarkeit der Übernahme dieses zusätzliche Merkmal nicht gesondert angesprochen. 3 Vgl. Körner/Lehment, in: Hoeren/Sieber (Hg.), Handbuch Multimedia-Recht, Kap Rz. 94±99. 4 Vgl. Körner/Lehment, in: Hoeren/Sieber (Hg.), Handbuch Multimedia-Recht, Kap Rz. 101; Ernst, NJW-CoR 1997, 224, 226; Ernst, BB 1997, 1057, 1060 f. Eine Rufausbeutung wurde bei Übernahme fremder Inhalte bekannter Nachrichtenagenturen in Frames in das eigene Angebot angenommen, vgl. Kochinke/Tröndle, Links, CR 1999, 190,

7 II. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche Rz. 102 gen bestehen, kann bei Gefahr der Rufübertragung eine Rufausbeutung anzunehmen sein 1. Damit lassen sich auch durch das Internet ermöglichte neue Werbeformen erfassen. Dies gilt etwa für das sog. ¹keyword buyª, bei dem ein Suchmaschinenanbieter an Werbetreibende, die auf der Website des Suchmaschinenanbieters Bannerwerbung betreiben, Schlüsselworte ¹verkauftª, die die Bezeichnung bekannter Marken enthalten. Bei Eingabe entsprechender Bezeichnungen durch den Nutzer wird dann entsprechende Werbung eingeblendet. Zwar ist eine direkte Markenverletzung nicht gegeben, soweit die geschützten Begriffe in der Bannerwerbung nicht dargestellt werden. Darin ist aber eine Rufausbeutung sowohl durch das werbende Unternehmen als auch den Suchmaschinenbetreiber zu sehen 2. Viel zu weit geht aber die Entscheidung ¹Bundesliga-Managerª des LG Hamburg 3. Hier braucht sich die Klägerin nach Meinung des Gerichts nicht gefallen zu lassen, dass der als Titel ihrer Software geschützte Begriff als Suchergebnis bei Eingabe des Begriffs ¹Bundesligaª auf der Seite der Beklagten erscheint. Von dort aus führte ein Link über die Seite der amerikanischen Muttergesellschaft der Beklagten auf die Seite der Klägerin. Nach Ansicht des Landgerichts begründet ein Link für sich bereits Vgl. Körner/Lehment, in: Hoeren/Sieber (Hg.), Handbuch Multimedia-Recht, Kap Rz. 95, 98; Hoeren, WRP 1997, 993, Vgl. LG Hamburg, CR 2000, 392, 395 ff. Eine der Fallgruppe des ¹Abfangens von Kundenª vergleichbare Situation ist dabei jedoch nicht gegeben, vgl. LG Frankfurt/M., MMR 2001, Vgl. LG Hamburg, CR 2001, 265, m. abl. Anm. Ernst; abl. auch Sosnitza, CR 2001, 693, 701 f. 63

8 Rz. 103 B. Abwehr unerwünschter Links den unlauteren Eindruck einer geschäftlichen Verbindung, was wegen der vielfältigen Verzweigungen im Internet in dieser Pauschalität nicht richtig sein kann. 2. Werbebehinderung 103 Bei Deep Links, Inline Links und Frames kann schlieûlich auch der Aspekt der Werbebehinderung zur Wettbewerbswidrigkeit führen, als durch die direkte Weiterleitung von Suchergebnissen der Primärsuchmaschinen die auf deren Homepage platzierte Werbung durch den Nutzer nicht zur Kenntnis genommen werden kann und diese daher in die Werbung nicht am Markt zur Geltung bringen können 1. Dadurch werden die Werbeeinnahmen der verlinkten Site beeinträchtigt. 3. Vergleichende Werbung 104 Durch die verschiedenen Formen von Links kann auch ein Bezug auf bestimmte Mitbewerber in der Werbung hergestellt werden und damit eine vergleichende Werbung vorliegen. Das Merkmal des ¹Vergleichsª erfordert, dass Unternehmen oder Produkte einander gegenübergestellt werden, um Alternativen aufzuzeigen 2. Dies muss nicht explizit erfolgen, sondern kann auch mittels eines Hyperlinks durchgeführt werden. Auch ein Hyperlink kann einen Mitbewerber unmittelbar erkennbar machen ( 2 Abs. 1 UWG). Nach den im Zuge der Umsetzung der Richtlinie 97/ 55/EG erfolgten ¾nderungen in 2 und 3 S. 2 UWG 1 Vgl. auch Körner/Lehment, in: Hoeren/Sieber (Hg.), Handbuch Multimedia-Recht, Kap Rz. 103 zum Fall der Frames. Allgemein zu dieser Fallgruppe Köhler/Piper, UWG, Einf. Rz Vgl.Köhler/Piper, UWG, 2 Rz

9 II. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche Rz. 105 ist dieser nunmehr grundsätzlich als zulässig anzusehen und nur unter bestimmten Voraussetzungen als wettbewerbswidrig anzusehen Irreführung 3 UWG Auch unter dem Gesichtspunkt der Irreführung ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, inwieweit die Verwendung der jeweiligen Linkform falsche Vorstellungen beim durchschnittlichen Nutzer weckt 2. Im Hinblick auf Frames sah das OLG Düsseldorf in der Baumarkt- Entscheidung kein Problem, da aufgrund der Verwendung einer Suchmaschine der Nutzer erkennen konnte, dass es sich um ein fremdes Angebot handelte 3. Dies wird in anderen Fällen von Frames und Inline-Links nicht in gleicher Weise der Fall sein. Zu prüfen ist dann jeweils, ob es sich um eine im Sinne von 3 UWG relevante ¹Angabeª handelt 4. Das setzt zum einen voraus, dass sie gerade wegen der Unrichtigkeit die Kaufentscheidung in relevanter Weise zu Vgl. auch BGH, WRP 1998, 718, 821 ff. ± Testpreis-Angebot. 2 Das LG Hamburg, CR 2000, 39, 397, stellt nunmehr auf den ¹durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Internet-Nutzerª ab, für den angesichts der Komplexität und Unübersichtlichkeit des Internets mit einem Hyperlinks verbundene Mitteilungen besondere Bedeutung hätten. Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH, vgl. Leible, in: Grabitz/Hilf, EuV/EGV, Art. 28 EGV Rz OLG Düsseldorf, MMR 1999, 729, 732. Zusätzlich stellte das Gericht darauf ab, dass sich der Nutzer keine Gedanken über die Person des Gestalters der Webseiten mache. Zur Anwendung von 3 auf Internet-Angebote vgl. OLG Frankfurt/M., NJW-CoR 1997, 173, 174; OLG Köln, MMR 2001, 387, Vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 3 UWG Rz. 12 ff. Zur Beurteilung von Links und Frames im Hinblick auf den Grundsatz der Trennung von Werbung und Programm nach 1, 3 UWG vgl. Körner/Lehment, in: Hoeren/Sieber (Hg.), Handbuch Multimedia-Recht, Kap Rz. 172 ff. 65

10 Rz. 106 B. Abwehr unerwünschter Links beeinflussen geeignet ist 1. Zum anderen lässt sich das Einbinden fremder Informationen mittels Hyperlinks als Irrtum über die betriebliche Herkunft oder geschäftliche Zusammenhänge ansehen Darüber hinaus darf nach den bisherigen Grundsätzen der Rechtsprechung zu 3 UWG auch nicht der Eindruck besonderer Gröûe oder herausragender Marktstellung durch Verwendung von Links erweckt werden 3. Hier ist aber mit Blick auf ein gewandeltes Verbraucherleitbild groûe Zurückhaltung geboten. Ging der BGH lange Zeit von einem flüchtigen, unkritischen und unaufgeklärten Verbraucher aus, ergänzt durch das Ausreichen geringer Irreführungsquoten von 10-15%, so hat der EuGH das Leitbild des verständigen Durchschnittsverbrauchers herangezogen, der durchaus kritisch und informationsbereit ist 4.Obwohl die Irreführungsrichtlinie nur eine Teilharmonisierung mit der Aufstellung von Mindestkriterien beinhaltet 5, hat sich der BGH dem inzwischen angenähert, wobei er einen situationsbedingt differenzierten Aufmerksamkeitsgrad zugrunde legt 6. Danach kann bei 1 Vgl.Köhler/Piper, UWG, 3 Rz. 202 m. w. N. 2 Vgl.Köhler/Piper, UWG, 3 Rz. 367, Vgl. BGH, CR 2001, 777 ± ¹Mitwohnzentrale.deª. Vgl. auch Verhaltenskodex für Online-Marketing der Internationalen Liga für Wettbewerbsrecht, Section 3 II.2., MMR 11/2000, S. IX, XI. 4 Vgl. EuGH, WRP 1991, 562, 563 ± Pall-Dahlhausen; EuGH, WRP 1995, 677, 678 ± Mars; EuGH, WRP 1998, 848, 850 f. ± Gut Springenheide, Erwägungsgründe 31, 37: ¹mutmaûliche Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchersª; EuGH, WRP 1999, 307, 311 ± Sektkellerei Kessler; EuGH, WRP 2000, 289 ± Lifting-Creme. 5 Vgl.Köhler/Piper, UWG, 3 Rz Vgl. BGH, WRP 2000, 517, 520 ± Orient-Teppichmuster; BGH, NJW 2001, 3193, 3195 ± Anwalts- und Steuerkanzlei; BGH, GRUR 2000, 528, 529 ± L-Carnitin; BGH, WRP 1999, 1155, 66

11 II. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche Rz. 107 geringwertigen Gütern des täglichen Bedarfs durchaus auch der Standard eines flüchtigen Verbrauchers weiterhin zugrunde zu legen sein. Weitergehend kann man fragen, ob für das Internet ein spezifisches Verbraucherleitbild zugrunde zu legen ist 1. Nach früheren Untersuchung ist der Internet- Nutzer jung, männlich und von hohem Bildungsniveau 2. Hinzu kommt meist auch eine Vertrautheit im Umgang mit den technischen Gegebenheiten dieses Mediums. Mit der rasanten Verbreitung der Internetnutzung in den letzten Jahren und dessen Kommerzialisierung ist aber davon auszugehen, dass sich die oben angesprochene Nutzerstruktur verändert hat 3. Tendenziell erfolgt eine Angleichung an den Nutzer auch der herkömmlichen Medien. Man kann insoweit auch nicht mehr davon ausgehen, dass der durchschnittliche Internetnutzer technisch versierter ist als der durchschnittliche Verkehrsteilnehmer in der ¹realenª Welt. Dass sich in diesem Medium besondere Kommunikations-¹Sittenª herausgebildet haben, die zum Teil rechtlich zu berücksichtigen sind, ändert nichts daran, dass ein besonderer Maûstab des Nutzers im Internet, des durchschnittlichen Verkehrsteilnehmers, typischerweise nicht mehr zugrunde zu legen ist ± EG-Neuwagen II. Zur jüngsten Entwicklung auch Kemper/Rosenow, WRP 2001, 370 ff. 1 Vgl. auch LG Wiesbaden, NJW-CoR 2000, 171, Vgl. die Auswertung dreier Studien aus dem Jahre 1996 bei Batinic/Bosnjak/Breiter, in: Gräf/Krajewski (Hg.), Soziologie des Internet, S. 196, 202 f. 3 Vgl. auch Schwarz-Schwerdtfeger, in: Schwarz, M. (Hg.), Recht im Internet, Kap. 6±2.3., S