Handbuch für Ingenieurverträge und Vergabe nach VOB im kommunalen Tiefbau (HIV- KOM) Verwendung unzulässiger Vertragsklauseln

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1 Persönlich Richard Boorberg Verlag GmbH & Co. KG Herren Geschäftsführer Dr. Berndt Oesterhelt Rechtsanwalt Markus Ott Scharrstraße Stuttgart DER PRÄSIDENT Gesch.-zeichen: RE700 / (Bei Schriftwechsel bitte stets angeben!) 23. November 2009 Handbuch für Ingenieurverträge und Vergabe nach VOB im kommunalen Tiefbau (HIV- KOM) Verwendung unzulässiger Vertragsklauseln Sehr geehrter Herr Dr. Oesterhelt, sehr geehrter Herr Ott, der Boorberg-Verlag vertreibt das Handbuch für Ingenieurverträge und Vergabe nach VOB im kommunalen Tiefbau (HIV-KOM), welches in seinem Abschnitt C ein Vertragsmuster für Ingenieurverträge und in Abschnitt D die zugehörigen Allgemeinen Vertragsbestimmungen für Ingenieurleistungen (AVB-Ing.) enthält. Die Vertragsmuster werden durch den Verlag außerdem über das Produkt CertiFORM HIV-KOM 1 zur Anwendung auf den Markt gebracht. Mit Schreiben vom hatte sich die Bayerische Ingenieurekammer-Bau an die Niederlassung München gewandt und um Angabe der Herausgeber und Verfasser gebeten und angekündigt, dass in Ermangelung einer gegenteiligen Mitteilung davon ausgegangen wird, dass der Verlag selbst als Herausgeber anzusehen ist, nachdem das HIV-KOM keine Information über die Autoren oder Herausgeber enthält. Mit Antwort vom teilte uns die Niederlassung lediglich mit, dass die Verfasser derzeit nicht erreichbar seien, weitere Angaben zu den inhaltlich Verantwortlichen enthielt das Schreiben ebenso wenig wie das weitere vom Die vorausgegangene Korrespondenz fügen wir zur Unterrichtung in der Anlage bei. In seiner Eigenschaft als Herausgeber wenden wir uns deshalb heute an den Verlag mit der Aufforderung, die nachfolgend bezeichneten Klauseln und Bestimmungen aus den eingangs genannten Vertragsmustern und AVB zu entfernen und sie ab sofort nicht mehr in den

2 2 Rechtsverkehr zu bringen, weil sie aufgrund der dargestellten Erwägungen als unzulässig angesehen werden müssen. Folgende Klauseln in der Ausgabe August 2009 halten nach unserer Überzeugung einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht stand: I. Vordruck Ingenieurvertrag mit Anlagen 1. 3, Ziffern (HIV-KOM Abschnitt C Teil 1, S. 3 f.) regelt die stufenweise Beauftragung. In Ziffer 3.2 ist geregelt: Der Auftraggeber beabsichtigt, die folgenden weiteren Leistungsphasen zu übertragen; der Auftragnehmer sichert zu, die weiteren Leistungen zu erbringen, wenn seit der Fertigstellung der letzten übertragenen Leistungen nicht mehr als 6 Monate vergangen sind und der Auftraggeber die Übertragung rechtzeitig, d.h. mindestens 4 Wochen vorher, angekündigt hat. Ziffer 3.3 lautet: Die Beauftragung mit weiteren Leistungen nach 3.2 steht dem Auftraggeber frei. Ein Rechtsanspruch auf Übertragung weiterer Leistungen besteht nicht. Die Übertragung erfolgt schriftlich. Ziffer 3.6 lautet: Aus der stufenweisen Beauftragung kann der Auftragnehmer keine Erhöhung des Honorars ableiten. Diese Klauseln benachteiligen den Auftragnehmer unangemessen, weil der Vertrag keine Option vorsieht, die stufenweise Beauftragung auszuschließen. Die Benachteiligung liegt darin, dass er einseitig an die Folgestufen gebunden ist, was je nach Dauer der ersten Auftragsstufe u.u. eine Bindung über Jahre hinweg beinhaltet, ohne aber gleichzeitig einen Rechtsanspruch auf Übertragung zu besitzen, und zwar nicht einmal für den Fall, dass die Maßnahme weitergeführt wird. Dadurch wird der Auftragnehmer weitgehend in seiner Dispositionsfreiheit eingeschränkt, ohne dass ihm hierfür ein Ausgleich in Form eines Anspruchs auf Übertragung oder auf Erhöhung des Honorars zusteht. Weil zudem der Vertrag keine Option auf Ausschluss der stufenweisen Beauftragung enthält, wird der Auftragnehmer insgesamt unangemessen benachteiligt. 2. 3, Ziffer 3.11 (Abschnitt C Teil 1, S. 5): Sofern der Auftragnehmer die Zeichnungen und Berechnungen in digitaler Form erstellt, sind diese dem Auftraggeber zusätzlich zu den o.g. Ausfertigungen auf Datenträger zu übergeben. (...) Die Dateien müssen in einem Format übergeben werden, das eine Weiterbearbeitung durch den Auftraggeber ermöglicht. Der Auftragnehmer hat auf die beim Auftraggeber vorhandene Software keinen Einfluss, er muss diese nicht einmal kennen. Daher verpflichtet ihn die Klausel je nach Software des Auftraggebers zum Einsatz von Programmen, die er selbst in seinem Büro üblicherweise nicht nutzt und evtl. auch nicht beherrscht, wenn seine eigene Software nicht zufäl-

3 3 lig die Konvertierung erlaubt. Das darin liegende Wagnis stellt eine unangemessene Benachteiligung dar. 3. In 6, Ziffer (Abschnitt C Teil 1, S. 7) geht es um das Honorar für die Örtliche Bauüberwachung: Das Honorar wird mit % der anrechenbaren Kosten nach 41 HOAI vereinbart. Da es sich nach HOAI 2009 bei der Örtlichen Bauüberwachung um eine Besondere Leistung handelt, unterliegt das Honorar der freien Vereinbarung ( 3 Abs. 3 Satz 2 i.v.m. Ziffer der Anlage 2 HOAI 2009). Die oben zitierte Klausel beschränkt die Vergütungsmöglichkeiten, indem sie andere Formen ausschließt. Da der Umfang der Örtlichen Bauüberwachung nicht allein über die anrechenbaren Kosten definiert wird, sondern auch von der zeitlichen Dauer der Baumaßnahme abhängt, auf welche die Klausel nicht eingeht, kann das nach dem Vertrag allein zulässige Honorar dem tatsächlich entstehenden Aufwand des Auftragnehmers nicht immer gerecht werden. Allein die nur mögliche unangemessene Benachteiligung macht die Klausel bereits angreifbar. 4. Ebenfalls unter 6, Ziffer ist folgende Vertragsbestimmung enthalten: Das vereinbarte Honorar ist einzutragen. Ist nichts eingetragen, ist das Honorar für die Besonderen Leistungen nach des Vertrages mit dem Honorar für die Leistungen nach 3.1 und 3.2 des Vertrages abgegolten, ausgenommen eine Vertragspartei kann das Vorliegen eines gegenteiligen Vertragswillens (beider Vertragsparteien bei Vertragsabschluss) beweisen. Die Klausel legt dem Auftragnehmer unzulässig das Risiko unauskömmlicher Vergütung auf. Nach dem Willen des Gesetzgebers entsteht ein Anspruch auf übliche Vergütung, wenn keine Vergütung vereinbart wurde ( 632 BGB). Zwar gehört es zur freien Vereinbarkeit auch, eine Vergütung auszuschließen. Dieser Ausschluss muss jedoch tatsächlich feststehen und kann nicht schon darauf beruhen, dass schlicht ein Eintrag im Formular fehlt. Da die Örtliche Bauüberwachung einen erheblichen Leistungsumfang einnimmt, muss der Auftragnehmer mit einer solchen Regelung nicht rechnen. Hinzu kommt, dass über 2 des Vertrags auch die ZVB-Ing zwingender Vertragsinhalt werden, aus denen sich auch Pflichten zur Erbringung von Leistungen der Örtlichen Bauüberwachung ergeben (Ziffern 8.9, 8.14, 10), ohne dass dies in Ziffern und hinreichend deutlich gemacht wird. Dadurch wird der Auftragnehmer insgesamt unangemessen benachteiligt. 5. 6, Ziffer (Abschnitt C Teil 1, S. 7) bestimmt: Besondere Leistungen (...) werden wie folgt honoriert: (...) Voraussetzung hierfür ist jeweils, dass - die Besonderen Leistungen nicht bereits Teil der vertraglichen Leistung sind, d.h. dass diese Leistungen über das zur ordnungsgemäßen und vollständigen Leistungserbringung

4 4 der vertraglichen Leistung angemessene Maß - die Besonderen Leistungen im Verhältnis zur vertraglichen Leistung einen nicht unwesentlichen Arbeits- und Zeitaufwand verursachen und - vor Leistungsbeginn eine schriftliche Vereinbarung über den Leistungsumfang und die Vergütung getroffen wurde. Die Klausel verhält sich widersprüchlich zu 6.3.2, wonach Besondere Leistungen, die der Auftragnehmer auf Verlangen des Auftraggebers nach Vertragsschluss zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Auftrags erbringen muss, zusätzlich nach Zeitaufwand vergütet werden, wohingegen die Klausel einvernehmlich vereinbarte Besondere Leistungen hinsichtlich der Vergütung unter Vorbehalt stellt. Für den Auftragnehmer wird nicht klar, welche Rechtsfolge ihn hinsichtlich des Honorars konkret trifft. Hinzu kommt, dass die Klausel im ersten Spiegelstrich textlich unvollständig und in ihrem Regelungsgehalt deshalb unklar ist. Weiter ergibt sich ein Vergütungsanspruch nur bei nicht unwesentlichem Arbeits- und Zeitaufwand. Darin liegt eine Verschärfung, die die neue HOAI nicht mehr kennt, unklar ist zudem, worin der Unterschied zwischen Arbeitsaufwand und Zeitaufwand besteht und worin beide sich definieren, da sie kumulativ vorliegen müssen. Schließlich hängt der Honoraranspruch von einer schriftlichen Vereinbarung ab, die vor Leistungsbeginn getroffen sein muss. Auch diese Beschränkung ist der HOAI nicht mehr zu entnehmen. In der Summe aller Voraussetzungen wird die Durchsetzung eines Zusatzhonorars für Besondere Leistungen gegenüber den Anforderungen nach 3 Abs. 3 HOAI i.v.m. 632 BGB erheblich verschärft, was insgesamt als unzumutbare Benachteiligung zu werten ist. Unabhängig davon ergibt sich die Unwirksamkeit der Regelung wie dargestellt aus deren Intransparenz. 6. 6, Ziffer (Abschnitt C Teil 1, S. 7) lautet: Besondere Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Vertrag ausführt, werden nicht honoriert. Er haftet außerdem für Schäden, die dem Auftraggeber hieraus entstehen. Die Vorschriften des BGB über die Geschäftsführung ohne Auftrag ( 677 ff. BGB) und ungerechtfertigte Bereicherung ( 812 ff. BGB) bleiben unberührt. Die Klausel schließt Honoraransprüche auch für den Fall aus, dass der Auftragnehmer eine Besondere Leistung unter Verursachung eines Schadens erbringt, um vom Auftraggeber einen anderen größeren Schaden abzuwenden. Gleichzeitig soll er dafür haften, obwohl er gerade in einer solchen Konstellation als Sachwalter des Auftraggebers in dessen Interesse tätig geworden ist. Dass die Vorschriften über Geschäftsführung ohne Auftrag und ungerechtfertigte Bereicherung unberührt bleiben, mag zwar den Entfall des Honoraranspruchs kompensieren, nicht aber die Haftungszuweisung.

5 5 7. 6, (Abschnitt C Teil 1, S. 8): Ist das Honorar für Besondere Leistungen nach Zeitbedarf zu ermitteln, gelten die Mindeststundensätze des 6 Abs. 2 HOAI 1996 zuzüglich einer Erhöhung um 20 % als vereinbart, sofern die Parteien nicht nachfolgende Stundensätze vereinbaren: (...) Die Klausel ist schon deshalb unwirksam, weil es ein Regelwerk mit dem Namen HOAI 1996 nicht gibt und der Auftragnehmer deshalb nicht weiß, was die Klausel regelt. Sollte der Stundensatz nach 6 Abs. 2 HOAI in der Fassung des Neunten Euro- Einführungsgesetzes vom (BGBl. I, S. 2992) gemeint sein, führt die Klausel zu unauskömmlichen Stundensätzen von maximal 45,60. Für dieses Honorar kann ein Ingenieurbüro nicht wirtschaftlich geführt werden, dieser Wert entspricht auch nicht der üblichen Vergütung i.s.v 632 Abs. 2 BGB. Da ein solches Dumpinghonorar für alle nach Zeitaufwand zu berechnenden Besonderen Leistungen gilt, welche einen im Voraus nicht einschätzbaren Umfang haben, stellt sich diese Klausel als unangemessen benachteiligend dar. 8. Die Anlage Ing 3a zum Ingenieurvertrag (Formular für die vorläufige Kostenannahme für Objektplanung von Verkehrsanlagen ), Zeilen 9 und 10 (Abschnitt C Teil 1, S. 11) führen anrechenbare Kosten bis zu 2 Fahrstreifen sowie Abminderung bei Fahrstreifen auf. Zwar sind die anrechenbaren Kosten nach 45 Abs. 3 HOAI bei mehreren Fahrspuren zu reduzieren, jedoch müssen dazu besondere Voraussetzungen erfüllt sein, nämlich erstens durchgehende Fahrspuren und zweitens eine gemeinsame Entwurfsachse und Entwurfsgradiente. Dem wird das Formular nicht gerecht, weil es eine entsprechende Einschränkung nicht enthält, es weicht damit von einer zwingenden gesetzlichen Regelung ab. 9. Dasselbe gilt für das Formular Anlage Ing 3, Zeilen 9 und 10 (Abschnitt C Teil 1, S. 13; Ermittlung der anrechenbaren Kosten für Objektplanung von Verkehrsanlagen). 10. Anlage Ing 4, Zeile 2 (Abschnitt C Teil 1, S. 15): Das Honorar wird endgültig abgerechnet für die Leistungsphasen nach (...) Kostenschätzung (...). Das Formular für die Honorarermittlung lässt die Möglichkeit zu, zwischen den Optionsfeldern Baukostenvereinbarung, Kostenschätzung und Kostenberechnung zu wählen. Die Kostenschätzung greift nach 6 Abs. 1 Nr. 1 HOAI jedoch nur auffangweise ein, wenn keine Kostenberechnung vorliegt, sie kann nicht originär als Abrechnungsgrundlage herangezogen werden. 11. Anlage Ing 4, Zeile 3.3 (Abschnitt C Teil 1, S. 15): Leistungsumfang und Bewertung: Die Grundleistungen nach 3 des Ingenieurvertrages werden insgesamt bewertet 1 )

6 6 für die Leistungsphasen mit v.h. des Honorarsatzes (...) Der in Bezug genommene Fußnotentext lautet: 1 ) Falls weniger als Regelbewertung, in 8 des Vertrages Begründung angeben. Das Formular eröffnet grundsätzlich die Möglichkeit, von der HOAI abweichende Prozentsätze für die Leistungsphasen einzutragen. Das Erfordernis einer Begründung stellt nicht sicher, dass unzulässige Abweichungen von der Regelbewertung ausgeschlossen werden, auch ist nicht gewährleistet, dass eine Erhöhung der Vomhundertsätze nach 9 HOAI berücksichtigt wird, weil nur die Reduzierung gegenüber der Regelbewertung angesprochen ist. 12. Anlage Ing 4, Zeile 4 (Abschnitt C Teil 1, S. 15): Honorar für Besondere Leistungen und Zuschläge: (Beschreibung der Leistungen) Während für alle Honorarparameter grundsätzlich eigene Eintragungsfelder vorgehalten werden, führt das Muster für Umbau-, Modernisierungs- und Instandsetzungszuschläge keinen separaten Ansatz auf, obwohl die Mehrzahl aller Baumaßnahmen inzwischen solche des Bestands sind, für die grundsätzlich die genannten Zuschläge vorzusehen sind. Deren Bedeutung ist mit der neuen HOAI auch deshalb gewachsen, weil über den Umbauzuschlag künftig auch die Mitverarbeitung vorhandener Bausubstanz abgedeckt wird. Dem wird es nicht gerecht, lediglich ein allgemeines Feld mit dem Titel Honorar für Besondere Leistungen und Zuschläge vorzuhalten, zumal die HOAI kein Honorar für Zuschläge kennt, sondern Zuschläge als Prozentsatz des Honorars vorsieht. Da aber nicht einmal deutlich wird, dass das bezeichnete Feld auch Umbau- und Modernisierungszuschläge einschließt, ist das Formular geeignet, von den bindend vorgegebenen Bemessungsfaktoren für das Honorar bei Maßnahmen im Bestand abzulenken. Wir sehen darin eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers. 13. Anlage Ing 6, Zeile 1.17 (Abschnitt C Teil 1, S. 21), anrechenbare Kosten für Baustelleneinrichtung für 1.1 bis 1.16 Das Formular Tragwerksplanung - Ingenieurbauwerke - Ermittlung der anrechenbaren Kosten ermöglicht in Zeile 1.17 den Ausweis der Kosten für Baustelleneinrichtungen, beschränkt die Kosten aber auf die nach Zeile 1.1 bis Dort sind die Fachgewerke des 48 Abs. 3 HOAI wiedergegeben. Damit wird die Anrechenbarkeit der Baustelleneinrichtung auf solche Kosten beschränkt, die sich auf die anrechenbaren Fachgewerke beziehen. Das widerspricht der HOAI insofern, als diese lautet Anrechenbare Kosten sind bei Ingenieurbauwerken die vollständigen Kosten für (...) einschließlich der Kosten für Baustelleneinrichtungen. Absatz 4 bleibt unberührt. Abs. 4 regelt die nicht anrechenbaren Kosten. Bislang wurde dagegen angenommen, dass zu den Kosten der Baustelleneinrich-

7 7 tung nicht jene gehören, welche direkt dem jeweiligen Fachlos zugeordnet werden können, sondern auch die sog. übergeordneten Einrichtungskosten (vgl. OLG Hamm, BauR 1995, 271; Enseleit/Osenbrück, Anrechenbare Kosten für Architekten und Tragwerksplaner, 3. Aufl., S. 258 f.). Hieran hat sich durch die neue HOAI nichts geändert. Die Formulierung in Zeile 1.17 berücksichtigt jedoch nur die Baustelleneinrichtungskosten, die sich exakt auf die Fachgewerke nach 1.1 bis 1.16 beziehen. Die damit verbundene Abweichung von der HOAI führt zu einem geringeren Honorar, was wegen möglicher Unterschreitung des Mindestsatzes für den Auftragnehmer unzumutbar ist und ihn deshalb unangemessen benachteiligt. 14. Das Vertragsmuster lässt eine Regelung zur Bauzeitverlängerung vermissen, obwohl solche Verzögerungen an der Tagesordnung sind und regelmäßig für den Auftragnehmer zu erheblichen Belastungen führen. Sieht der Vertrag hierfür keinen Regelungsansatz vor, kommt ein in der Praxis meist schwer durchsetzbarer Anspruch auf Zusatzhonorar nur unter dem Gesichtspunkt der Störung der Geschäftsgrundlage ( 313 BGB) in Betracht. Faktisch wird dem Auftragnehmer damit schon von Formulars wegen die Möglichkeit abgeschnitten, die Option auf Honoraranpassung bei Bauzeitverlängerung zu wählen. Die Bayerische Ingenieurekammer-Bau fordert Sie daher auf, in das Vertragsformular eine entsprechende Regelungsmöglichkeit aufzunehmen, wie dies auch der Bund und der Freistaat Bayern für seine Ingenieurverträge praktiziert. II. Allgemeine Vertragsbestimmungen für Ingenieurleistungen (AVB-Ing.; HIV-KOM Abschnitt D Teil 1, Seiten 1/2) 1. 1, 1.3, Abs. 2 lautet: Der Auftragnehmer hat sich rechtzeitig zu vergewissern, ob seiner Planung öffentlich-rechtliche Hindernisse und Bedenken entgegenstehen. Diese Klausel gilt über die vorgegebene Einbeziehung nach 2 des Ingenieurvertrags unabhängig davon, ab welcher Leistungsphase der Auftragnehmer beauftragt wird. Die darin beschriebene Verpflichtung lässt sich den Leistungen der Grundlagenermittlung, Vorplanung, Entwurfsplanung, in Grenzen noch der Genehmigungsplanung zuordnen. Wird ein Auftragnehmer erst ab einer jeweils späteren Leistungsphase beauftragt, wird er verpflichtet, Leistungen aus vorangehenden Leistungsphasen zu erbringen, die nicht zu seinem vertraglichen Umfang gehören, womit er nicht zu rechnen braucht. Eine diesen Effekt ausschließende Beschränkung enthält die Klausel nicht. Weil der Auftragnehmer insoweit auch haftet, jedoch keinen vertraglichen Honoraranspruch erwirbt, stellt diese Leistungsausdehnung eine unangemessene Benachteiligung dar.

8 8 2. 1, 1.3, Abs. 4: Die Haftung des Auftragnehmers für die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Leistungen wird durch Anerkennung oder Zustimmung des Auftraggebers nicht eingeschränkt. Mit Absatz 1 der Ziffer 1.3 wird dem Auftragnehmer abverlangt, die schriftlichen Anordnungen und Anregungen des Auftraggebers zugrunde zu legen und etwaige Bedenken mitzuteilen. In allen Fällen, in denen der Auftraggeber vertrags- oder rechtswidrige Anordnungen erteilt, ist der Auftragnehmer zur umfassenden Beratung und Belehrung über deren Folgen verpflichtet und insoweit von der Haftung frei, als der AG dennoch auf der Anordnung besteht. Ebenso befreit eine Anerkennung oder Zustimmung von der Haftung, sofern auch hier eine umfassende Beratung und Belehrung stattgefunden hat. Die Klausel verweigert aber auch für diesen Fall die Befreiung. Dadurch wird der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt. 3. 1, 1.4, Satz 1: Nicht vereinbarte Leistungen, die der Auftraggeber zur Herstellung der baulichen Anlage fordert, hat der Auftragnehmer mit zu übernehmen; die Vergütung hierfür hat der Auftragnehmer vor Leistungsbeginn mit dem Auftraggeber zu vereinbaren. Die Klausel zwingt den Auftragnehmer, auch solche Leistungen nachträglich zu erbringen, die nach dem Vertrag nicht geschuldet werden. Sie verschafft dem Auftraggeber einen weiten Anordnungsspielraum, der auch Leistungen einschließen kann, auf die der Auftragnehmer nicht eingerichtet ist und die er deshalb nicht erbringen kann, für deren Nichterfüllung oder Schlechtleistung er sich jedoch haftbar macht. Hinzu kommt, dass ihm die Klausel kein Leistungsverweigerungsrecht zugesteht für den Fall, dass es zu keiner Vereinbarung kommt. Letztlich mutet die Klausel dem Auftragnehmer zu Leistungen zu erbringen, ohne diese oder deren Vergütung bei Vertragsschluss zu kennen. Das benachteiligt ihn unangemessen. Überdies ergibt sich ein Widerspruch zu den Ziffern und des Vertragsvordrucks, wonach dem Auftraggeber zwar auch ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt wird, die Vergütung aber vorab vertraglich definiert ist und deshalb nicht mehr vereinbart werden muss. Ziffer betrifft Besondere Leistungen. Sofern Ziffer 1.4 Satz der AVB andere als Besondere Leistungen meint, bleibt unklar, um welche Leistungen es geht. 4. 1, 1.4, Satz 2: Das gleiche gilt für Änderungen der vereinbarten Leistung; in solchen Fällen richtet sich das Honorar nach den Ermittlungsgrundlagen der vereinbarten Leistung. Diese mit der vorherigen Klausel in Zusammenhang stehende Bestimmung ist unklar: Der Begriff der Ermittlungsgrundlagen der vereinbarten Leistung ist nicht bestimmt, unklar bleibt, inwieweit sich diese Ermittlungsgrundlagen auf die Änderungsleistung auswirken

9 9 können. Die Klausel könnte so verstanden werden, dass es beim vereinbarten Honorar bleibt. 7 Abs. 5 und 10 HOAI werden damit nicht berücksichtigt. Schon diese Intransparenz macht die Regelung unwirksam, je nach Auslegung benachteiligt sie den Auftragnehmer wegen Abschneidens gesetzlicher Honoraransprüche für Änderungsleistungen unangemessen. 5. 1, 1.4, Satz 3: Notwendige Überarbeitungen der Unterlagen bei unveränderter Aufgabenstellung und bei nur unwesentlich veränderten Forderungen begründen keinen Anspruch auf zusätzliche Vergütung. Die Klausel ist deshalb unwirksam, weil der Begriff der unveränderten Aufgabenstellung unklar ist. Der Bau z.b. einer Umgehungsstraße bleibt eine Umgehungsstraße auch dann, wenn aufgrund von Bürgerprotesten Pläne abgewandelt werden. Die und -Verknüpfung macht deutlich, dass es sich um zwei Tatbestandsmerkmale handelt, jedoch bleibt unklar, worin der Unterschied zwischen der unveränderten Aufgabenstellung einerseits und einer nur unwesentlich veränderten Forderung andererseits besteht. Auch wird nicht berücksichtigt, dass eine Fülle an für sich gesehen unwesentlichen Änderungen insgesamt dem Auftragnehmer einen Aufwand abverlangen kann, der in der Summe nicht mehr zumutbar ist. Dadurch wird der Auftragnehmer über die Unklarheiten hinaus unangemessen benachteiligt. 6. 3, 3.1, Satz 1: Der Auftragnehmer ist zur Wahrung der Rechte und Interessen des Auftraggebers im Rahmen der ihm übertragenen Leistungen berechtigt und verpflichtet. Die Formulierung ist unklar dahingehend, ob die Rechtewahrung auch eine Vollmacht dazu beinhaltet, Willenserklärungen für den Auftraggeber abzugeben. Dass Ziffer 3.2 erklärt, der Auftragnehmer dürfe den Auftraggeber bindende Erklärungen nicht abgeben, führt zu keiner Klarheit, weil damit für das Fehlen einer Vollmacht nur Grundsätzliches geregelt ist. Offen ist dagegen z.b., ob der Auftragnehmer Bauunternehmen in Verzug setzen muss. Diese Unklarheit birgt Risiken für den Auftragnehmer. Umfasst die Bestimmung auch die Pflicht des Inverzugsetzens und der Auftragnehmer unterlässt dies, haftet er dem AG. Gehört das Inverzugsetzen nicht dazu und der Auftragnehmer setzt das ausführende Unternehmen doch in Verzug, können sich auch daraus Haftungsrisiken ergeben (vgl. Ziffer des Vertragsvordrucks). Ähnliches gilt für andere Gestaltungsrechte und geschäftsähnliche Handlungen, die dem Auftraggeber zustehen. Die Unklarheit benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen. 7. 4: Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber auf Anforderung über seine Leistungen unverzüglich und ohne besondere Vergütung Auskunft zu erteilen, bis das Rechnungsprüfungsverfahren für die Baumaßnahme für abgeschlossen erklärt ist.

10 10 Die Klausel benachteiligt den Auftragnehmer in mehrfacher Hinsicht: Der Umfang der Auskunftsanordnungen ist nicht begrenzt, dennoch wird ein Honoraranspruch kategorisch ausgeschlossen. Unklar ist, wie weit die Auskunftspflicht reicht, weil der Begriff über seine Leistungen mehrdeutig ist. Insoweit kann der Inhalt der Leistungen gemeint sein, deren Vollständigkeit oder Mängelfreiheit, gemeint sein können aber auch Einzelheiten deren Erbringung. Der Auftragnehmer weiß bei Vertragsschluss nicht, wann das Rechnungsprüfungsverfahren abgeschlossen ist, welches sich über Jahre hinausziehen kann mit der Folge, dass der Auftragnehmer sich in seine Unterlagen u.u. mehrfach und immer wieder neu einarbeiten muss, obwohl seine Leistungen längst abgeschlossen sind. Nicht hinnehmbar ist zudem, dass die Klausel nicht einmal an den Abschluss der Rechnungsprüfung anknüpft, sondern nur an deren Erklärung. Wann der Auftraggeber den Abschluss der Rechnungsprüfung erklärt, ist für den Auftragnehmer nicht kalkulierbar, er müsste ggf. eigens auf Abgabe dieser Erklärung klagen, um nicht endlos verpflichtet zu bleiben. Auch dadurch wird er unangemessen benachteiligt. 8. 5, Sätze 2 und 3: Die dem Auftragnehmer überlassenen Unterlagen sind dem Auftraggeber spätestens nach Erfüllung seines Auftrages zurückzugeben. Zurückbehaltungsrechte des Auftragnehmers werden nicht übertragen. Die Rückgabeverpflichtung setzt voraus, dass die Unterlagen im Eigentum des Auftraggebers stehen, darüber finden sich im Vertragsvordruck und den AVB keine Hinweise. Der Ausschluss von Zurückbehaltungsrechten nimmt dem Auftragnehmer ungeachtet dessen die Gelegenheit Beweis antreten zu können, dass der Auftraggeber ihm fehlerhafte oder nicht zum Vorhaben passende Unterlagen zur Verfügung gestellt hat, um ein Mitverschulden einwenden zu können. Dieses Recht steht dem Auftragnehmer bis zum Ablauf seiner Gewährleistungsfrist zu und nicht nur bis zur Erfüllung seines Auftrages. Dass ihm faktisch auf diese Weise der Einwand aus 254 BGB abgeschnitten wird, führt zur unangemessenen Benachteiligung. 9. 6, 6.1, Satz 1: Der Auftraggeber darf die Unterlagen für die im Vertrag genannte Baumaßnahme ohne Mitwirkung des Auftragnehmers nutzen und ändern; dasselbe gilt auch für das ausgeführte Werk. Die Klausel greift unvertretbar tief in das Urheberrecht des Auftragnehmers ein. Sie ist nicht beschränkt auf Leistungen, denen die Urheberrechtsqualität fehlt. Der Urheber ist nach dem Urheberrecht zwar verpflichtet zu dulden, dass nach seinen Plänen gebaut wird (Zweckübertragungstheorie). Er muss jedoch keine Änderungen dulden, ohne dass eine Interessenabwägung stattfindet. Im Verzicht der Klausel auf diese Interessenabwägung liegt die Benachteiligung. Dass nach Satz 2 der Auftraggeber den Auftragnehmer vor we-

11 11 sentlichen Änderungen soweit zumutbar" anhören wird, lässt im Unklaren, auf wen oder auf was sich die Zumutbarkeit bezieht. Die reine Anhörung sichert die Urheberrechte des Auftragnehmers jedoch nicht. Diese Einschränkung des Urheberrechts benachteiligt den Auftragnehmer deshalb unangemessen , 6.3: Wird der Vertrag wegen Kündigung oder aus sonstigem Grund abgebrochen, behält der Auftraggeber die Nutzungs- und Änderungsbefugnis für alle Vertragsleistungen, die er honoriert hat oder zu honorieren bereit ist. Diese Beanstandung ist in Zusammenhang mit der vorherigen Rüge (Nr. 9) zu sehen, da die Klausel auch die Änderungsbefugnis einschließt, welche wie dargestellt in der formulierten Fassung unzulässig ist , 7.5, Satz 1: Bei Rückforderungen des Auftraggebers aus Überzahlungen ( 812 ff. BGB) kann sich der Auftragnehmer nicht auf Wegfall der Bereicherung ( 818 Abs. 3 BGB) berufen. Die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung kann durch AGB nicht wirksam ausgeschlossen werden, jedenfalls dann nicht, wenn damit auch Fälle eingeschlossen werden, in denen der Vertragspartner keine positive Kenntnis von der Überzahlung hatte oder die Ursache für die Überzahlung nicht selbst gesetzt hat (Bieder, DB 2006, 1318; vgl. auch LG Karlsruhe, , 3 O 47/07) , 8.3, Satz 2: Die Klausel regelt die Pauschalierung der ersparten Aufwendungen bei einer vom Auftragnehmer nicht zu vertretenen Kündigung des Auftraggebers, welche auf 60 % für die Leistungsphase 8 und Örtliche Bauüberwachung sowie auf 40 % für andere Leistungen festgelegt wird, es sei denn, geringere oder höhere ersparte Aufwendungen werden nachgewiesen. Die Klausel regelt nur ersparte Aufwendungen. Hinzu kommen also auch Abzüge für anderweitigen Erwerb ( 649 Satz 2 BGB). Dadurch können sich die Honorarminderungen über die vorgeschriebenen 40 bzw. 60 % hinaus erhöhen. Aber schon allein in Bezug auf die ersparten Aufwendungen ist die pauschale Festsetzung der Höhe nach überzogen, denn tatsächlich sind die ersparten Aufwendungen regelmäßig geringer als 40 % und erst Recht geringer als 60 % (Morlock/Meurer, Die HOAI in der Praxis, 6. Aufl., Rn. 82) , 9.3: Der Auftraggeber kann bei der Inanspruchnahme des Auftragnehmers diesen selbst mit der Beseitigung der Schäden beauftragen, soweit eine fachkundige Ausführung gewährleistet ist. Ein Anspruch des Auftragnehmers hierauf besteht nicht. Die Klausel nimmt dem Auftragnehmer das Recht, seine fehlerhafte Leistung zu korrigieren, also vom Recht auf Nacherfüllung Gebrauch zu machen. Das ist mit der gesetzlichen

12 12 Wertung des 635 BGB unvereinbar und benachteiligt den Auftragnehmer deshalb unangemessen , Satz 2: Soweit die Voraussetzungen gemäß 38 der Zivilprozessordnung (ZPO) vorliegen, richtet sich der Gerichtsstand für Streitigkeiten nach dem Sitz der für die Prozessvertretung des Auftraggebers zuständigen Stelle. Im Unterschied zu 18 Nr. 1 VOB/B, der auf Ingenieurverträge keine Anwendung findet, fehlt es der Klausel an einer wesentlichen Ergänzung. In der VOB/B wird die Einschränkung gemacht wenn nichts anderes vereinbart ist sowie dem Auftragnehmer der Anspruch verliehen, ihm die zuständige Stelle auf Verlangen mitzuteilen. Erst diese Ergänzung versetzt den Auftragnehmer überhaupt in die Lage erkennen zu können, wo eine Klage zu führen ist, weil er weder die Prozessvertretung des Auftraggebers noch deren Sitz kennen muss. Selbst mit diesem Auskunftsanspruch ist dem Transparenzgebot nicht hinreichend Genüge getan ist, weil der Auftragnehmer auf die Mitteilungsbereitschaft des Auftraggebers keinen Einfluss hat und deshalb das Risiko der Klageerhebung an einem womöglich unzuständigen Gericht tragen müsste. Überdies ist die Klausel jedenfalls außerhalb der VOB/B auch unklar, weil der Begriff der Prozessvertretung auch den anwaltlichen Vertreter meinen kann, den vorherzusehen im Regelfall keinem Auftragnehmer gelingen wird. Daher liegt darin eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers : Änderungen und Ergänzungen des Vertrages bedürfen der Schriftform. Die Klausel suggeriert, dass mündliche Abreden entgegen den allgemeinen Rechtsgrundsätzen unwirksam seien. Nach 305 b BGB genießen Individualabreden Vorrang vor AGB, so dass individuell, auch konkludent, auf die Wahrung der Schriftform verzichtet werden kann (z.b. BGH NJW 1991, 1751, NJW 2006, 138 zum Mietrecht, BGH NJW 1995, 1488, NJW 2001, 292 zum Kaufrecht). Daher ist die Klausel nach 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Die Bayerische Ingenieurekammer-Bau will dieses Schreiben nicht als förmliche Abmahnung verstanden wissen, weil wir davon ausgehen, dass es eines solchen Schrittes nicht bedarf, sondern der Verlag gemeinsam mit seinen Autoren daran interessiert ist, nur rechtlich einwandfreie Vertragswerke auf den Markt zu bringen. Anstelle einer verbindlichen Unterlassungserklärung fordern wir Sie deshalb lediglich auf, uns gegenüber binnen einer Frist bis längstens zuzusichern, dass Sie die oben gerügten Passagen umgehend aus HIV-KOM und Certi- FORM entfernen bzw. durch rechtskonforme Klauseln ersetzen werden. Die Kammer behält

13 13 sich jedoch vor, von förmlichen Rechtsschritten Gebrauch zu machen, wenn Sie hinsichtlich aller oder einiger der gerügten Bestimmungen diese Zusicherung nicht anbieten. Mit freundlichen Grüßen Dr.-Ing. Heinrich Schroeter Präsident Anlagen