September Inhalt. Das Interview. Datenschutz am Arbeitsplatz Was sind die aktuellen Vorgaben der Rechtsprechung? Aktuelles Urteil Arbeitsrecht

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1 September 2015 Inhalt Das Interview 02 Datenschutz am Arbeitsplatz Was sind die aktuellen Vorgaben der Rechtsprechung? 4 Aktuelles Urteil Arbeitsrecht 7 Aktuelles Urteil betriebliche Altersversorgung 9 Veranstaltungskalender 10 Newsletterarchiv 12 Hogan Lovells e-newsletter 13 Ihre Ansprechpartner 14

2 1 Editorial Liebe Leserin, lieber Leser, der Herbst steht vor der Tür und mit ihm auch wieder unsere bewährte Veranstaltungsreihe "Update Arbeitsrecht Herbst 2015", zu der wir Sie gerne an den folgenden Terminen einladen: Last, but not least gehen unsere Experten des Betriebsrentenrechts in ihrem "Aktuellen Urteil betriebliche Altersversorgung" der Frage nach, wie die Höhe einer unverfallbaren Anwartschaft richtig berechnet wird. Das BAG hat in einer aktuellen Entscheidung jüngst klargestellt, wie hierbei eine Gesamtversorgungsobergrenze zu berücksichtigen ist. Düsseldorf: Donnerstag, 5. November 2015 Hamburg: Montag, 9. November 2015 Eine interessante Lektüre wünscht Ihnen München: Dienstag, 17. November 2015 Ihre Praxisgruppe Arbeitsrecht Frankfurt: Mittwoch, 18. November 2015 Weitere Details zur Veranstaltung können Sie dieser Newsletterausgabe ab Seite 10 entnehmen. Doch wir möchten Sie in unserer aktuellen SeptemberAusgabe nicht nur auf unsere kommende Veranstaltungsreihe hinweisen. Im Interview dieser Ausgabe gibt Ihnen unser Kollege Marco Neugeboren aus dem Hamburger Büro von Hogan Lovells einen Überblick über die Auswirkungen zwei abweichender Entscheidungen des Landgerichts Frankfurt am Main und des Landgerichts Berlin. Die beiden Entscheidungen sind vor allem für Unternehmen mit mitbestimmten Aufsichtsräten wichtig. Sie betreffen die Berücksichtigung von Arbeitnehmern ausländischer Tochtergesellschaften bei der Bildung und Zusammensetzung des Aufsichtsrats einer Konzernobergesellschaft. Im Hauptbeitrag fasst Tim Wybitul aus dem Frankfurter Büro die aktuellen Vorgaben der Arbeitsgerichte zum Umgang mit Arbeitnehmerdaten zusammen. Der Überblick zeigt in knapper, übersichtlicher Form, welche Entscheidungen zum Beschäftigtendatenschutz Sie für die betriebliche Praxis kennen sollten, um unter Umständen kostspielige Nachteile für Ihr Unternehmen zu vermeiden. In der arbeitsrechtlichen Urteilsbesprechung nimmt sich der Kollege Marco Neugeboren noch einmal einer aktuellen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zur Kostentragungspflicht des Arbeitgebers für Übernachtungskosten des Betriebsrats an und erläutert, in welchem Umfang Arbeitgeber für Kosten des Betriebsrats, die diesem zusätzlich im Rahmen einer Schulungsveranstaltung entstehen, aufzukommen hat.

3 2 Interview Marco Neugeboren Associate, Hamburg T +49 (40) marco.neugeboren@hoganlovells.com Herr Neugeboren, in letzter Zeit gab es einige Gerichtsverfahren, in denen die Besetzung der Aufsichtsräte prominenter Unternehmen angegriffen wurde. Worum geht es? Marco Neugeboren: Im Mittelpunkt steht bei diesen Verfahren letztlich die Frage, ob deutsche Konzernobergesellschaften die Mitarbeiter ihrer ausländischen Tochterunternehmen für bestimmte Schwellenwerte berücksichtigen müssen, die für die Pflicht zur Bildung und für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats maßgeblich sind. Die Antwort auf diese Frage kann darüber entscheiden, ob ein Unternehmen überhaupt einen Aufsichtsrat bilden oder wie groß der Aufsichtsrat sein muss und wie viele Vertreter die Anteilseigner und die Arbeitnehmer jeweils in den Aufsichtsrat entsenden dürfen. Die meisten Kapitalgesellschaften, die regelmäßig mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen, müssen vereinfacht gesagt einen Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz bilden, der zu einem Drittel mit Arbeitnehmervertretern besetzt ist. Bei Unternehmen, mit in der Regel mehr als Mitarbeitern, bestimmen sich Größe und Zusammensetzung des Aufsichtsrats hingegen nach dem Mitbestimmungsgesetz. Ein Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz hat mindestens zwölf Mitglieder und wird zur Hälfte mit Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer besetzt. Inwiefern können einer Konzernobergesellschaft die Arbeitnehmer von Tochtergesellschaften überhaupt zugerechnet werden? Marco Neugeboren: Nach den maßgeblichen Bestimmungen des Drittelbeteiligungsgesetzes und des Mitbestimmungsgesetzes sind der Konzernobergesellschaft die Arbeitnehmer ihrer Tochtergesellschaften grundsätzlich zurechenbar. Nach der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und juristischer Fachliteratur gilt das aber nur für die Arbeitnehmer deutscher Tochtergesellschaften. Arbeitnehmer ausländischer Tochtergesellschaften zählten nach bisher weitgehend einhelliger Ansicht hingegen nicht mit. Dagegen ist schon immer weitgehend unstreitig, dass Arbeitnehmer einer deutschen Gesellschaft, die im Ausland tätig sind, für die Bestimmung der maßgeblichen Schwellenwerte für den Aufsichtsrat mitzuzählen sind. Bis hierhin verstanden. Was macht die Zurechnung denn nun so kompliziert? Marco Neugeboren: Im Februar dieses Jahres hat eine Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main für Aufsehen gesorgt, die mit der bisher herrschenden Ansicht gebrochen hat (siehe hierzu auch Newsletter Arbeitsrecht Mai 2015). Dort ging es um den Aufsichtsrat der Deutschen Börse AG. Diese beschäftigt in Deutschland ca Arbeitnehmer, bei einer ausländischen Tochtergesellschaft aber weitere Arbeitnehmer. Im Einklang mit der bisherigen Auffassung hatte die Deutsche Börse AG einen Aufsichtsrat nach dem Drittelbeteiligungsgesetz gebildet, weil eben der Schwellenwert von Arbeitnehmern nicht erreicht war. Das Landgericht Frankfurt am Main hatte entschieden, dass auch die Arbeitnehmer der ausländischen Tochtergesellschaft für die Schwellenwerte des Mitbestimmungsgesetzes mitzuzählen sind. Hierbei hat es insbesondere damit argumentiert, dass die deutschen Mitbestimmungsgesetze europarechtswidrig sein könnten, wenn die Arbeitnehmer ausländischer Konzernunternehmen nicht berücksichtigt werden. Das Landgericht Frankfurt am Main hat dabei insbesondere auf das Diskriminierungsverbot für ausländische Arbeitnehmer abgestellt und eine Gefahr für die Arbeitnehmerfreizügigkeit gesehen. Bei der Deutschen Börse AG sollte im Ergebnis ein neuer Aufsichtsrat gebildet werden. Die Organisation einer Aufsichtsratswahl ist schwierig, arbeitsintensiv und teuer. Müssen sich Unternehmen mit vielen Arbeitnehmern bei ausländischen Tochtergesellschaften Sorgen machen, dass sie eine Neuwahl durchführen müssen? Marco Neugeboren: Eher nicht. Zum einen ist die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main bisher nicht rechtskräftig, und sie hat vielfach Widerspruch erfahren. Zum anderen gibt es einen neuen Beschluss des Landgerichts Berlin aus dem Juni 2015 (Aktenzeichen: 102 O 65/14). Darin vertritt es die gegenteilige Auffassung des Landgerichts Frankfurt am Main. Das Landgericht Berlin begründet mit praxisnahen Argumenten, dass der Aufsichtsrat für die meisten Arbeitnehmer keine besondere Rolle in ihrem täglichen Arbeitsleben spiele. Deshalb seien die Regelungen der deutschen Mitbestimmungsgesetze auch grundsätzlich nicht geeignet, die im EU-Recht garantierte Arbeitnehmerfreizügigkeit zu beeinträchtigen. Das Landgericht Berlin legt darüber hinaus überzeugend dar, dass es auch gar keine Benachteiligung darstellt, wenn ein deutscher Arbeitnehmer durch den Wechsel zu einer ausländischen Tochtergesellschaft seine Mitbestimmungsrechte bei der deutschen Konzernobergesellschaft verliert. Denn auch bei einem Wechsel zu einem anderen Arbeitgeber in-

4 3 nerhalb Deutschlands kann für den Arbeitgeber ein anderes Mitbestimmungsstatut Anwendung finden. einen paritätisch besetzten Aufsichtsrat nach dem Mitbestimmungsgesetz zu etablieren. Darüber hinaus weist das Landgericht Berlin darauf hin, dass man eine Diskriminierung ausländischer Mitarbeiter nur dann wirksam beseitigen könnte, wenn man diese Arbeitnehmer nicht nur mitzählt, sondern ihnen auch ein aktives und passives Wahlrecht zugesteht. Hierfür gibt es aber keine praktikablen Lösungsansätze. Insbesondere unterliegt das deutsche Mitbestimmungsrecht gerade nicht der Harmonisierung durch EU-Recht. Die vorstehend genannten "prominenten" Fälle in der Rechtsprechung wurden allerdings alle von der Anteilseignerseite initiiert. Hierfür ist die Gefahr natürlich umso größer, je weiter der Besitz der Unternehmensanteile gestreut ist. Also haben diese Gerichtsentscheidungen letztlich überhaupt keine Folgen für die Bildung oder Zusammensetzung eines Aufsichtsrats oder besteht ein evtl. Haftungsrisiko für die Geschäftsleitung? Marco Neugeboren: Der Vorstand bzw. die Geschäftsführung sind verpflichtet zu handeln, wenn sie der Ansicht sind, dass der Aufsichtsrat nicht nach den für ihn maßgebenden gesetzlichen Vorschriften zusammengesetzt ist. Dann müssen sie das sogenannte Statusverfahren nach 97 ff. Aktiengesetz einleiten. Der Mechanismus des Statusverfahrens stellt sicher, dass ein bereits bestehender Aufsichtsrat bis zum Abschluss des Verfahrens handlungsfähig bleibt und wirksame Beschlüsse fassen kann. Umgekehrt kann die Geschäftsführung eines bisher mitbestimmungsfreien Unternehmens zunächst wie bisher agieren, bis gerichtlich festgestellt ist, dass ein Aufsichtsrat gewählt werden muss. Praktisch sind daher kaum Fälle denkbar, in denen dem Unternehmen ein Schaden entsteht, für den Vorstand oder Geschäftsführung haften müssten, wenn aufgrund der jetzt herrschenden Rechtsunsicherheit nicht sofort ein Statusverfahren eingeleitet und ein neuer Aufsichtsrat gewählt wird. Die unterschiedliche Rechtsprechung mehrerer Landgerichte schafft aber freilich eine gewisse Unsicherheit. An einer höchstrichterlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof fehlt es bisher. Wenn sich aber schon juristische "Profis" nicht einig sind, wie das Mitbestimmungsrecht in diesem Zusammenhang auszulegen ist, wird man von Vorständen und Geschäftsführern kaum verlangen können, dass sie selbst zu der am Ende richtigen Rechtsansicht gelangen. Deshalb spricht wohl für viele potentiell betroffene Unternehmen einiges dafür, zunächst abzuwarten und zumindest nicht allein aufgrund der neuen Entwicklungen in der Rechtsprechung eine vorgezogene Aufsichtsratswahl herbeizuführen. Es mag freilich andere Gründe geben, die für eine vorgezogene Aufsichtsratswahl sprechen. Kann das Statusverfahren nur vom Vorstand oder der Geschäftsführung initiiert werden? Marco Neugeboren: Nein, das können z.b. auch Aufsichtsratsmitglieder, Anteilseigner, Betriebsräte oder Gewerkschaften, soweit sie ein Vorschlagsrecht für Aufsichtsratsmitglieder haben, initiieren. Motiviert durch die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main, sieht möglicherweise der ein oder andere Betriebsrat oder eine Gewerkschaft jetzt die Gelegenheit gekommen, in Unternehmen, in denen es bisher überhaupt keinen Aufsichtsrat gab oder für die das Drittelbeteiligungsgesetz anwendbar ist, erstmals einen Aufsichtsrat oder

5 4 Datenschutz am Arbeitsplatz Was sind die aktuellen Vorgaben der Rechtsprechung? Die moderne Arbeitswelt stellt Arbeitgeber beim Umgang mit Beschäftigtendaten vor neue Herausforderungen. Die Vorgaben der Arbeitsgerichte zum Beschäftigtendatenschutz betreffen zentrale Funktionen im Unternehmen. Personal, Recht, Compliance, interne Revision und betrieblicher Datenschutz sind nur einige Beispiele. Hier gibt das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) wesentliche Rahmenbedingungen für die tägliche Arbeit vor. Auch die Liste betroffener Aufgaben, Projekte oder Ressourcen ist lang. Sie umfasst etwa IT am Arbeitsplatz, digitale Personalakten, Compliance-Kontrollen, Big Data in Produktion oder Logistik, Speicherung und Auswertung von IT- und Kommunikationssystemen, Kündigungsschutzprozesse, BYOD, interne Sachverhaltsaufklärung und den effektiven Einsatz von Betriebsmitteln. gen der Arbeitsgerichte, so kann man durchaus einschätzen, was erlaubt ist und was verboten. Bereits im sog. "Spindurteil" hatte das BAG (v. 20. Juni AZR 546/12) klargestellt, dass 32 BDSG nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auszulegen ist. Der Umgang mit personenbezogenen Daten muss also zunächst zur Verwirklichung von Zwecken des Beschäftigungsverhältnisses geeignet sein. Ferner muss er das mildeste aller dem Arbeitgeber zur Verfügung stehenden Mittel zur Erreichung dieser Zwecke sein. Zudem darf der Arbeitgeber personenbezogene Daten nur dann erheben oder verwenden, wenn keine überwiegenden Interessen des Arbeitnehmers entgegenstehen. 3. Vor diesem Hintergrund ist es wichtig, die aktuellen Vorgaben der Arbeitsgerichte zum Umgang mit Beschäftigtendaten in der betrieblichen Praxis zu kennen. Nur so lassen sich erhebliche Nachteile durch Datenschutzverstöße vermeiden. Betriebsvereinbarungen 4 Abs. 1 BDSG als Erlaubnis i.s.v. Verhältnismäßigkeit als Grundprinzip des Beschäftigtendatenschutzes Auch beim Umgang mit Beschäftigtendaten auf der Grundlage von Betriebsvereinbarungen entscheidet die Verhältnismäßigkeit über die Zulässigkeit. Das hat das BAG im Zusammenhang mit Torkontrollen zur Diebstahlsbekämpfung festgestellt. Hier entscheidet 75 Abs. 2 BetrVG darüber, welche Regelungen Betriebsrat und Arbeitgeber wirksam über das Erheben und Verarbeiten welcher Daten treffen können. Früher billigte das BAG den Betriebsparteien einen großen Regelungsspielraum beim Datenschutz im Betrieb zu. Heute geht es restriktiver vor und legt 75 Abs. 2 BetrVG ebenfalls auf der Basis des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus (BAG v. 15. April ABR 2/13). Diese Rechtsprechung ist zu begrüßen. Betriebsvereinbarungen bleiben nach wie vor ein geeignetes Mittel, um den Beschäftigtendatenschutz transparent und belastbar zu regeln. Richtigerweise kann es dabei nicht Ziel der Betriebsparteien sein, das Niveau des Datenschutzes am Arbeitsplatz abzusenken. Vielmehr ist der eigentliche Nutzen, dass Betriebsrat und Arbeitgeber zusammen klare und angemessene Regelungen treffen können, unter welchen Voraussetzungen welche Beschäftigtendaten verarbeitet werden dürfen. An die Stelle der schwammigen Regelung von 32 BDSG treten Vorgaben, die die betrieblichen Anforderungen in verhältnismäßiger Weise umsetzen. Unternehmen müssen die Vorgaben der Gerichte zum Beschäftigtendatenschutz gut kennen. Andernfalls drohen empfindliche Nachteile. Der oft bemühte Blick ins Gesetz hilft hier allerdings wenig. Bekanntlich regelt 32 BDSG den Umgang mit personenbezogenen Daten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses. Diese Vorschrift ist jedoch sehr unbestimmt. Kennt man aber die maßgeblichen Entscheidun- Dabei können Betriebsvereinbarungen nur dann den Umgang mit personenbezogenen Daten erlauben, wenn dieser transparent beschrieben ist. Hierfür sollten die Betriebsparteien insbesondere die konkret verfolgten Zwecke, aber auch Art und Umfang einzelner Datenverarbeitungen klar regeln. Dies macht eine präzise und transparente Beschreibung von Maßnahmen und Prozessen erforderlich. 1. Fehler beim Umgang mit Beschäftigtendaten Die gesetzlich geregelten Folgen von Fehlern beim Umgang mit Beschäftigtendaten sind bekannt: Bußgelder, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers und vieles mehr. Vor allem drohen Beweisverwertungsverbote. Nicht selten verlieren Unternehmen Kündigungsschutzprozesse, obwohl der gekündigte Arbeitnehmer schwere Pflichtverletzungen begangen hat. Sowohl Arbeitsgerichte als auch ordentliche Zivilgerichte gehen zunehmend dazu über, datenschutzwidrig erhobene Beweismittel nicht zu verwerten. Teilweise hat das Bundesarbeitsgericht (BAG v. 15. November AZR 339/11) arbeitsrechtliche Maßnahmen, die auf Datenschutzverstößen beruhten, sogar nach 138 BGB als sittenwidrig und damit als nichtig beurteilt. Aus arbeitsrechtlicher Sicht kann man eine solche Bewertung ohne weiteres als "Höchststrafe für den Arbeitgeber" bezeichnen. 2.

6 4. Umgang mit Beschäftigtendaten auf Basis von Einwilligungen Das BAG (v. 11. Dezember AZR 1010/13) hat in einer Entscheidung zur Veröffentlichung von Videoaufnahmen eines Arbeitnehmers eher beiläufig festgestellt, dass Einwilligungen nach 4a BDSG auch im Arbeitsverhältnis den Umgang mit personenbezogenen Daten erlauben können. Sowohl die Aufsichtsbehörden als auch die herrschende Fachliteratur hatten bislang eine andere Auffassung vertreten. Nach 4a Abs. 1 Satz 1 BDSG ist eine Einwilligung nur wirksam, wenn sie auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht. Gerade diese Freiwilligkeit sei aber im Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht gegeben. Das sehen die Erfurter Bundesrichter anders. Auch im Arbeitsverhältnis könnten Arbeitnehmer grundsätzlich frei darüber entscheiden, wie sie ihr Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ausüben wollen. Diese Wertung wird auch durch die Gesetzesbegründung zu 32 BDSG gestützt (vgl. BT-Drs. 16/13657, S. 20). Bei der Entscheidung des BAG ging es auch darum, ob und unter welchen Umständen ein Arbeitnehmer eine abgegebene Einwilligung widerrufen kann. Zwar bedeute eine zeitlich nicht beschränkt erteilte Einwilligung nicht prinzipiell, dass diese unwiderruflich sei. Allerdings müsse der Arbeitnehmer im Rahmen von 241 Abs. 2 BGB auch Rücksicht auf die Interessen des Arbeitgebers nehmen. Daher sei die Wirksamkeit des Widerrufs auf der Grundlage einer Abwägung im Einzelfall zu beurteilen. Diese arbeitgeberfreundliche Entscheidung des BAG muss man jedoch im Kontext mit weiteren Vorgaben der Rechtsprechung sehen. Denn Einwilligungen nach 4a BDSG setzen grundsätzlich ein hohes Maß an Transparenz voraus. Der Arbeitnehmer muss recht genau wissen, in welchen Umgang mit seinen personenbezogenen Daten er einwilligen soll. Sogenannte "Pauschaleinwilligungen", die diesen Anforderungen nicht genügen, sind unwirksam. Dies hat auch das LAG Rheinland-Pfalz (v. 25. November Sa 363/14) in einer Entscheidung klar bestätigt. 5. Transparenz beim Umgang mit Beschäftigtendaten Schon in dem bereits angesprochenen "Spindurteil" richtete das BAG (v. 20. Juni AZR 546/12) hohe Anforderungen an das Erheben von Daten ohne Kenntnis des betroffenen Arbeitnehmers. Der Marktleiter eines Großhandelsbetriebs verdächtigte einen Mitarbeiter, Damenunterwäsche gestohlen und in seinem Spind versteckt zu haben. Während der Mitarbeiter arbeitete, öffnete der Marktleiter im Beisein von Betriebsratsmitgliedern den Spind des Arbeitnehmers und fand dort die fehlenden Wäschestücke. Das BAG beurteilte diese Kontrolle und infolgedessen auch die spätere Kündigung als unverhältnismäßig. Der Arbeitgeber hätte den Spind im Beisein des Arbeitnehmers öffnen müssen. Das Erheben von Daten in Abwesenheit eines Mitarbeiters sei als heimlich zu beurteilen. Der heimliche Umgang mit personen- 5 bezogenen Daten sei ein tieferer Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung als eine dem Beschäftigten bekannte Maßnahme. Noch einen Schritt weiter als das BAG geht das LAG Rheinland-Pfalz (v. 25. November Sa 363/14). Eine Mitarbeiterin hatte die Beteiligung an einer Sportveranstaltung als Arbeitszeit angegeben. Diesen Versuch, einen Besuch der Bundesjugendspiele als Dienstreise zu verbuchen, bewerteten die Richter als sogenannten Arbeitszeitbetrug und damit als Kündigungsgrund. Straftaten eines Mitarbeiters gegen den Arbeitgeber rechtfertigen in aller Regel eine Kündigung. Allerdings hatte der Arbeitgeber diesen Verstoß erst durch eine Auswertung des betrieblichen Lotus-Notes-Kalenders aufgedeckt. Die gekündigte Mitarbeiterin hatte den Besuch der Bundesjugendspiele dort als "privat" markiert. Obwohl der Arbeitgeber die private Nutzung der betrieblichen IT-Systeme untersagt hatte, bewertete das LAG die Kontrollmaßnahme des Arbeitgebers als rechtswidrig. Zwar hatte die Mitarbeiterin in die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung ihrer personenbezogenen Daten im Rahmen der betrieblichen Internet- und Nutzung am Arbeitsplatz eingewilligt. Diese pauschale Erklärung reichte nach Auffassung des LAG jedoch nicht aus, um eine Einsicht in den Lotus-Notes-Kalender zu erlauben. Es fehle damit an den Voraussetzungen für eine wirksame Einwilligung nach 4a BDSG. Auch die zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abgeschlossene EDV-Rahmenbetriebsvereinbarung rechtfertige den fraglichen Zugriff auf Arbeitnehmerdaten nicht. Soweit die Betriebsvereinbarung auf eine Leistungs- und Verhaltensüberwachung im begründeten Einzelfall Bezug nehme, sei hiermit kein gegenüber 32 BDSG geänderter Prüfungsmaßstab verbunden. Dies verdeutlicht, wie wichtig es für Unternehmen ist, in Betriebsvereinbarungen konkrete und präzise Regelungen zum zulässigen Umgang mit personenbezogenen Daten von Arbeitnehmern zu treffen. Ebenso wie im Rahmen von Einwilligungserklärungen können auch hier zu pauschale Regelungen den Umgang mit Beschäftigtendaten nicht erlauben. Das LAG sah auch die Voraussetzungen von 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG nicht als erfüllt an. Trotz des grundsätzlichen Verbots der Privatnutzung der IT-Systeme konnten Mitarbeiter Termine im betrieblichen Lotus-Notes-Kalender als "privat" markieren. Daher hätte der Arbeitgeber sich einen Zugriff auf derart markierte Termine ausdrücklich vorbehalten müssen. Zudem bewerteten die Richter die Abwesenheit der Klägerin beim Zugriff auf den Kalender als heimlich. Ein Zugriff in ihrer Anwesenheit wäre demgegenüber ein milderes Mittel gewesen. Ebenso führe etwa die Ermöglichung der Teilnahme des Datenschutzbeauftragten (DSB) an einer Kontrollmaßnahme zu einer solchen Abmilderung. Diese Hinweise sollten Arbeitgeber künftig bei Kontrollmaßnahmen beachten und für eine Einbindung des betrieblichen DSB sorgen. Sofern eine Verhaltenskontrolle nicht mit Kenntnis oder in Anwesenheit des

7 6 betroffenen Mitarbeiters durchgeführt wird, sollten die Gründe hierfür dokumentiert werden. Zudem sollten Unternehmen ihre Belegschaft in Richtlinien oder Betriebsvereinbarungen in transparenter Weise darüber informieren, wie und in welchem Umfang sie personenbezogene Daten erheben. 6. Wie geht es weiter? Die Arbeitsgerichte sind immer für überraschende Entscheidungen betreffend den Umgang mit Beschäftigtendaten gut. Dies stellt Arbeitgeber vor neue Herausforderungen. Aber auch der europäische Gesetzgeber plant eine umfassende Neuregelung des Datenschutzes. In dieser Legislaturperiode ist wohl nicht mehr mit einer Neuregelung des Beschäftigtendatenschutzes im BDSG zu rechnen. Auch der derzeit in Brüssel zwischen Kommission, Rat und Parlament verhandelte Entwurf für eine EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) wird voraussichtlich erst im Sommer 2018 in Kraft treten. Nach bisherigem Stand wird diese europaweite Regelung einzelnen Staaten erlauben, den Beschäftigtendatenschutz durch nationale Vorschriften zu regeln. Bereits jetzt werden in Deutschland entsprechende Forderungen erhoben. Es bleibt also spannend beim Beschäftigtendatenschutz! Der vorliegende Beitrag beruht auf einem in der Zeitschrift für Datenschutz (ZD) 10/2015, Seite 453 ff. veröffentlichten Editorial. Der Abdruck erfolgt mit freundlicher Genehmigung des Verlags C.H. Beck. Mehr über die ZD erfahren Sie unter: Über aktuelle Themen rund um den Datenschutz können Sie auch auf unser Hogan Lovells Homepage zum Datenschutz informieren: Tim Wybitul Partner, Frankfurt am Main T +49 (69) tim.wybitul@hoganlovells.com

8 7 Aktuelles Urteil Arbeitsrecht Kostentragungspflicht des Arbeitgebers für Übernachtungskosten des Betriebsrats im Rahmen einer Schulungsveranstaltung Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat seiner vielfältigen Rechtsprechung zur Kostentragungspflicht des Arbeitgebers für Betriebsratsschulungen einen weiteren Aspekt hinzugefügt. Mit einem Beschluss vom 27. Mai 2015, dessen Begründung erst kürzlich veröffentlicht wurde, hat das BAG darüber entschieden, ob ein Arbeitgeber zur Tragung von Übernachtungskosten verpflichtet werden kann, obwohl der Betriebsrat zunächst beschlossen hatte, dass eines seiner Mitglieder nur als Tagesgast an einer Schulung teilnimmt (BAG v. 27. Mai ABR 26/13). DER FALL Der Betriebsratsvorsitzende hatte sich mit dem Arbeitgeber darauf verständigt, dass einige seiner Mitglieder an einer mehrtägigen Schulungsmaßnahme teilnehmen. Nach Möglichkeit sollte die Schulungsveranstaltung so gebucht werden, dass keine Übernachtungskosten anfallen. Die Schulung sollte im Dezember 2010 stattfinden. Im Oktober 2010 fasste der Betriebsrat einen Beschluss über die Teilnahme an der Schulung. Hierbei wurde zunächst auch beschlossen, ein Betriebsratsmitglied, das lediglich 44 km vom Schulungsort entfernt wohnte, als sogenannten Tagesgast anzumelden. Später änderte der Betriebsrat seine Meinung. Ohne erneuten Beschluss buchte er für dieses Mitglied ein Einzelzimmer mit Vollpensionspauschale für die Dauer der Schulungsveranstaltung nach. Hierfür fielen insgesamt Kosten in Höhe von über 300,- EUR an. Da sich der Arbeitgeber weigerte, die Kosten hierfür zu übernehmen, verlangte der Schulungsveranstalter diese Kosten von dem Betriebsratsmitglied persönlich. Der Betriebsrat beantragte im Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht die Freistellung seines Mitglieds von diesen Kosten durch den Arbeitgeber. Dabei machte der Betriebsrat geltend, dass es seinem Mitglied nicht zumutbar gewesen sei, täglich zwischen dem Wohnort und der Schulungsstätte zu pendeln. Im Schulungszeitraum seien die Straßenverhältnisse aufgrund von Schneeund Eisglätte schlecht gewesen. Außerdem bestehe der Nutzen von Betriebsratsschulungen nicht nur in der Wissensvermittlung, sondern auch in dem abendlichen Erfahrungsaustausch mit anderen Teilnehmern und dem Referenten. DIE ENTSCHEIDUNG Das BAG gab dem Betriebsrat letztlich Recht und verurteilte den Arbeitgeber dazu, die Übernachtungskosten für das Betriebsratsmitglied zu übernehmen. Eine Kostentragungspflicht des Arbeitgebers kommt nur dann in Betracht, wenn der Betriebsrat einen ordnungsgemäßen Beschluss über die Teilnahme an der Schulung gefasst hat. Dieser Beschluss muss sich auf ein konkretes Betriebsratsmitglied und auf eine konkrete, nach Zeit und Ort bestimmte Schulung beziehen. Dieser Beschluss braucht sich hingegen nicht darauf zu erstrecken, mit welchen Verkehrsmitteln ein Betriebsratsmitglied zum Schulungsort gelangt und ob es dort übernachtet oder nicht. Wenn in dem Betriebsratsbeschluss dennoch niedergelegt ist, dass ein Betriebsratsmitglied nur wie hier als Tagesgast angemeldet wird, so ist das Betriebsratsmitglied hieran jedoch nicht gebunden. Das gilt zumindest dann, wenn sich nachträglich die für den Betriebsratsbeschluss maßgebenden Umstände gravierend ändern. Für die Beurteilung, ob bestimmte Schulungskosten notwendig waren, kommt es nach Ansicht des BAG nicht auf den Zeitpunkt des Betriebsratsbeschlusses oder der Schulungsbuchung an, sondern auf den Schulungstag selbst. Im vorliegenden Fall hatte das Landesarbeitsgericht (LAG) in der Vorinstanz eine Auskunft des Deutschen Wetterdienstes eingeholt, mit der sich die Behauptung des Betriebsrats, es hätten am Schulungstag schlechte Witterungsbedingungen geherrscht, tatsächlich belegen ließ. Ausdrücklich anerkannt hat das BAG auch die Argumentation des Betriebsrats, dass bei Schulungsveranstaltungen der Gedanken- und Erfahrungsaustausch über Betriebsratsarbeit unter den Seminarteilnehmern außerhalb des eigentlichen Seminarprogramms fortgesetzt wird. Weil das betroffene Betriebsratsmitglied 44 km vom Schulungsort entfernt wohnte, sei ihm bei einer täglichen Anund Abreise wegen der winterlichen Verkehrsbedingungen eine Teilnahme an diesem Gedankenaustausch kaum möglich gewesen.

9 8 Letztlich wiesen die Erfurter Richter in ihrer Entscheidung aber auch noch einmal ausdrücklich darauf hin, dass der Betriebsrat nach dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit dazu verpflichtet ist, die Kosten für die Teilnahme an einer Schulung für den Arbeitgeber möglichst gering zu halten. Auch wenn diese Aussage für den betroffenen Arbeitgeber nur einen geringen "Trost" darstellen dürfte. FAZIT Der vorliegende Beschluss zeigt einmal mehr, dass Schulungskosten für den Arbeitgeber nur schwer zu kalkulieren sind. Selbst wenn die Kosten in einem Betriebsratsbeschluss eher niedrig angesetzt werden, ist nicht ausgeschlossen, dass sie sich durch nachträglich eingetretene Umstände noch erhöhen. Die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers kann zwar nicht wirksam eingeschränkt werden. Es lohnt sich aber trotzdem, mit dem Betriebsrat die Kostenlinie für Schulungsveranstaltungen im Vorhinein detailliert abzusprechen. Insbesondere die drohende persönliche Haftung für Betriebsratskosten, die nicht erforderlich sind, dürfte viele Betriebsratsmitglieder vorsichtig werden lassen. In diesem Zusammenhang ist es zumindest bemerkenswert, dass der Betriebsrat vorliegend erheblichen Aufwand betreiben musste, um die Notwendigkeit der erhöhten Kosten nachträglich zu beweisen. Marco Neugeboren Associate, Hamburg T +49 (40) marco.neugeboren@hoganlovells.com

10 9 Aktuelles Urteil betriebliche Altersversorgung Gesamtversorgungsobergrenze bei unverfallbarer Anwartschaft Berechnen Sie die Höhe einer unverfallbaren Anwartschaft richtig? Das Bundesarbeitsgericht hat nun in einer aktuellen Entscheidung klargestellt, wie eine Gesamtversorgungsobergrenze zu berücksichtigen ist (BAG v. 19. Mai AZR 771/13). DER FALL Den Mitarbeitern wurde nach zehnjähriger Dienstzeit ein Ruhegeld in Höhe von 35 % des letzten ruhegeldfähigen Diensteinkommens gewährt. Für jedes weitere Dienstjahr, steigt das Ruhegeld bis zum vollendeten 25. Dienstjahr um 2 %, danach um 1 % jeweils des letzten ruhegeldfähigen Diensteinkommens. Das Gesamtmonatseinkommen aus Ruhegeld, gesetzlicher Rente und sonstigem Einkommen darf einen Prozentsatz des monatlichen Diensteinkommens (errechnet aus 13 Monatszahlungen) nicht übersteigen (Gesamtversorgungsobergrenze). Bei einer Dienstzugehörigkeit von 31 Dienstjahren (die im zu entscheidenden Fall vorlag) liegt dieser Prozentsatz bei 75,6 %. Der Arbeitgeber hat für einen ausgeschiedenen Mitarbeiter eine unverfallbare Anwartschaft errechnet, indem er zunächst die fiktive Vollrente mit Vollendung des 65. Lebensjahres errechnet hat. Die Summe aus dieser fiktiven Vollrente und der hochgerechneten gesetzlichen Rente überstieg allerdings die Gesamtversorgungsobergrenze, so dass die fiktive Vollrente entsprechend gekürzt wurde. Die Anwartschaft auf Ruhegeld bestimmte sich dann durch zeitratierliche Quotierung dieser gekürzten Vollrente aufgrund des vorzeitigen Ausscheidens unter Berücksichtigung der tatsächlich absolvierten Dienstjahre. Der ausgeschiedene Mitarbeiter war der Ansicht, die Gesamtversorgungsobergrenze sei nicht bereits bei der Berechnung der maßgeblichen fiktiven Vollrente zu berücksichtigen. Vielmehr sei zunächst eine zeitratierliche Quotierung wegen des vorzeitigen Ausscheidens vorzunehmen und das derart gekürzte Ruhegeld bei der Berechnung des Gesamtmonatseinkommens in Ansatz zu bringen. DIE ENTSCHEIDUNG Das BAG hat sich nicht der Meinung des Mitarbeiters angeschlossen. Die Berechnung der unverfallbaren Anwartschaft erfolgte im entschiedenen Fall nach den gesetzlichen Bestimmungen in 2 Abs. 1 BetrAVG. Das Gericht kommt zu dem Ergebnis, dass eine Gesamtversorgungsobergrenze in diesem Fall bereits bei der Berechnung der maßgeblichen fiktiven Vollrente zu berücksichtigen und nicht erst auf die zeitratierlich gekürzte Betriebsrente anzuwenden sei. Dies folge daraus, dass das Gesetz zunächst die Ermittlung der fiktiven Vollrente vorschreibe und erst im Anschluss die zeitratierliche Kürzung vorzunehmen sei. Das BAG hält an seinen älteren, gegenteiligen Entscheidungen (v. 8. Mai AZR 341/88; v. 24. Juni AZR 630/84) nicht mehr fest. Wie das Gericht zudem klarstellt, sei unerheblich, welchen Zweck die Gesamtversorgungsobergrenze verfolge, insbesondere, ob sie allein dazu dienen solle, eine Überversorgung zu verhindern. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Versorgungsordnung ausdrücklich eine abweichende Berechnung zugunsten der vorzeitig aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedenen Arbeitnehmer vorsieht. FAZIT Damit kommt es nicht darauf an, ob die in einer Versorgungsordnung geregelte Gesamtversorgungsobergrenze eine Überversorgung verhindern soll. Auch wenn die zeitratierlich gekürzte Anwartschaft nicht zu einer Überversorgung führen würde, darf gleichwohl die Gesamtversorgungsobergrenze bei der Berechnung der fiktiven Vollrente angewendet werden. Die Berechnungsschritte sind daher folgende: Berechnung der fiktiven Vollrente, Prüfung, ob die Gesamtversorgungsobergrenze überschritten ist, und ggf. entsprechende Kürzung der fiktiven Vollrente, zeitratierliche Kürzung. Dr. Thomas Frank Senior Associate, München T +49 (89) thomas.frank@hoganlovells.com

11 10 Veranstaltungskalender Update Arbeitsrecht Herbst 2015 Die Veranstaltung In gewohnter Art und Weise bringen wir Sie mit unserer Veranstaltungsreihe "Update Arbeitsrecht" an allen deutschen Hogan Lovells-Standorten auf den neuesten Stand von Rechtsprechung und Gesetzgebung. Sie erhalten komprimierte Informationen und Handlungsempfehlungen für die betriebliche Praxis u.a. zu folgenden Themen: EU-Datenschutzgrundverordnung Wie geht es weiter mit dem Beschäftigtendatenschutz in deutschen Betrieben? Fremd-Geschäftsführer = Arbeitsnehmer? Das müssen Sie wissen! Mitarbeiterbindung und -findung: Arbeitsrechtliche Tools gegen den (drohenden) Fachkräftemangel Aktuelles aus der Rechtsprechung Neues aus der betrieblichen Altersversorgung Teilnehmerkreis Unsere Veranstaltungsreihe richtet sich an Geschäftsführer, Vorstände und deren Mitarbeiter, Leiter und Mitarbeiter von Personal-, Stabs- und Rechtsabteilungen sowie Führungskräfte mit Personalverantwortung. Je nach Ihrer zeitlichen und lokalen Präferenz können Sie unsere Veranstaltung in Düsseldorf, München, Hamburg und Frankfurt besuchen: Datum und Veranstaltungsbeginn Ort Veranstaltungsort Donnerstag, 5. November 2015, Uhr Düsseldorf Hogan Lovells, Kennedydamm 24, Düsseldorf Montag, 9. November 2015, Uhr Hamburg Hogan Lovells, Alstertor 21, Hamburg Dienstag, 17. November 2015, Uhr München Hogan Lovells, Karl-Scharnagl-Ring 5, München Mittwoch, 18. November 2015, Uhr Frankfurt Hogan Lovells, Untermainanlage 1, Frankfurt Im Anschluss an den Vortrag laden wir Sie ab ca Uhr zu einem Get-Together ein, bei dem es die Gelegenheit zum Austausch mit anderen Teilnehmern und den Referenten geben wird. Teilnahme und Anmeldung Die Teilnahme ist selbstverständlich kostenlos. Bitte melden Sie sich spätestens bis fünf Tage vor Beginn der jeweiligen Veranstaltung unter arbeitsrecht@hoganlovells.com (bitte unter Hinweis, dass Ihre Anmeldung über den Newsletter erfolgt) oder mit dem beigefügten Formular an. Bitte geben Sie dabei an, in welchem unserer Büros Sie an der Veranstaltung teilnehmen möchten. Eine Anmeldung per Newsletter erfordert keine weitere Anmeldung per Einladungskarte, sofern Ihnen eine solche in den nächsten Wochen zugehen sollte. Wir behalten uns ausdrücklich vor, Anmeldungen zurückzuweisen, etwa weil das maximale Fassungsvermögen unserer Räumlichkeiten erreicht ist.

12 11 UPDATE ARBEITSRECHT HERBST 2015 Ich nehme gerne teil und melde mich hiermit über den Newsletter für folgende Veranstaltung an: Düsseldorf: Donnerstag, 5. November 2015 Hamburg: Montag, 9. November 2015 München: Dienstag, 17. November 2015 Frankfurt: Mittwoch, 18. November 2015 Absender (bitte angeben): Name, Vorname: Firma: Straße: Position/Abteilung: PLZ/Ort: Ich kann leider nicht teilnehmen. Statt meiner wird/werden teilnehmen: Ich werde begleitet von: Name: Firma: Straße: Position/Abteilung: Antwort an: Hogan Lovells International LLP Sebastian Müller Karl-Scharnagl-Ring München F: 089 /

13 12 Newsletterarchiv 2014 Schwerpunktthema Januar Die arbeitsrechtliche Agenda des Koalitionsvertrags Februar Bring Your Own Device März Schulungen, Freistellungen, Sachmittel Umgang mit der "Wunschliste" des (neu gewählten) Betriebsrats April Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz Betriebliches Gesundheitsmanagement "Obstkorb" oder doch Return on Investment? Mai Der "neue Datenschutz" des BAG Vorgaben zum Umgang mit Beschäftigtendaten und Handlungsempfehlungen zur Umsetzung Juni Teilzeit und Elternteilzeit zwischen Altbekanntem und den Plänen der Großen Koalition Juli Gestaltung von Arbeitsverträgen wichtige Klauseln im Überblick August Fremdpersonaleinsatz quo vadis? Die Reformvorhaben der Großen Koalition im Überblick September Arbeitsmedizinische Eignungsuntersuchungen Beraten Sie noch oder begutachten Sie schon? Oktober Das neue Mindestlohngesetz November Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) Update zur allgemeinen Rechtsprechung Dezember Betriebsrentenanpassung BAG eröffnet neue Spielräume für Rentnergesellschaften 2015 Schwerpunktthema Januar Sicherheit bei -Kontrollen: Einwilligung von Mitarbeitern und Betriebsvereinbarungen zur Durchführung von -Kontrollen Februar Vom Plan zur Realität: Neue Spielregeln für die (Familien-) Pflegezeit März Neues vom Gesetzgeber: Mindestlohn, Frauenquote und Tarifeinheit April BEEG-Reform: Das neue Recht zu Elternzeit und Elterngeld Worauf sich Arbeitgeber einstellen müssen Mai Die Ferien stehen vor der Tür: Fragen rund um den Urlaub Juni Reform des Betriebsrentenrechts zur Umsetzung der Mobilitätsrichtlinie Juli Flexibler Übergang in den Ruhestand und Beschäftigung von Rentnern ein Überblick August Compliance und Betriebsrat typische Konfliktfelder und praktische Lösungen

14 13 Hogan Lovells e-newsletter Wenn Sie oder Ihre Mitarbeiter anderer Fachabteilungen an weiteren, kostenlosen e-newslettern von Hogan Lovells interessiert sind, bitten wir um kurze Mitteilung per Fax oder eine an unseren Client Service: Hogan Lovells International LLP Sebastian Müller F: / E: sebastian.mueller@hoganlovells.com Bitte senden Sie mir den e-newsletter* Wie sind Sie auf uns aufmerksam geworden? Arbeitsrecht Energy Automotive Financial Services Capital Markets Immobilienrecht Empfehlung durch Kollegen Veranstaltung von Hogan Lovells Chemicals and Project Finance Infrastructure, Public Newsletter anderer Praxisgruppen Commercial (IP) Intellectual Property Internetseite von Hogan Lovells Compliance Public Sector Corporate TMT Eigene Online-Recherche Andere, welche Firma Name Position Straße PLZ/Ort (zwingend) (Bitte in Druckbuchstaben ausfüllen) *Diese Newsletter von Hogan Lovells International LLP erscheinen kostenlos in regelmäßigen Abständen per in deutscher Sprache. Wenn Sie am Weiterbezug eines e-newsletters nicht mehr interessiert sein sollten, können Sie jederzeit eine an Ihren Ansprechpartner bei Hogan Lovells oder die Absenderadresse des jeweiligen Newsletter-Versenders schicken. Sie werden dann umgehend aus den Verteilerlisten genommen.

15 14 Ihre Ansprechpartner Düsseldorf Kennedydamm Düsseldorf Dr. Kerstin Neighbour T +49 (0) F +49 (0) Dr. Tim Gero Joppich tim.joppich@hoganlovells.com Stefan Richter stefan.richter@hoganlovells.com Charlotte Heckmann charlotte.heckmann@hoganlovells.com Frankfurt Untermainanlage Frankfurt am Main Dr. Kerstin Neighbour kerstin.neighbour@hoganlovells.com T +49 (0) F +49 (0) Tim Wybitul tim.wybitul@hoganlovells.com Dr. Wolf-Tassilo Böhm wolf.boehm@hoganlovells.com Dr. Sabrina Gäbeler sabrina.gaebeler@hoganlovells.com Hamburg Alstertor Hamburg Dr. Eckard Schwarz eckard.schwarz@hoganlovells.com T +49 (0) F +49 (0) Matthes Schröder matthes.schroeder@hoganlovells.com

16 15 Hamburg Dr. Leif Hansen Henning Abraham Marco Neugeboren Claus Asbeck Dr. Sven Schulze München Karl-Scharnagl-Ring München Dr. Ingrid Ohmann ingrid.ohmann@hoganlovells.com T +49 (0) F +49 (0) Dr. Hendrik Kornbichler hendrik.kornbichler@hoganlovells.com Bernd Klemm bernd.klemm@hoganlovells.com Dr. Lars Mohnke lars.mohnke@hoganlovells.com Dr. Thomas Frank thomas.frank@hoganlovells.com Dr. Silvia Lang silvia.lang@hoganlovells.com Florian Aulbach florian.aulbach@hoganlovells.com Dr. Johannes Wedekind johannes.wedekind@hoganlovells.com Moritz Langemann moritz.langemann@hoganlovells.com

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