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1 Vorstandsmitglied Bernd Heller Mitglied und Bevollmächtigter Nord-Ost Gerd Böhm Rechtsanspruch auf Betriebliche Altersvorsorge per Entgeltumwandlung Informationspflichten des Betriebes Stuttgart, September/ Der Gesetzgeber hat mit dem Rechtsanspruch der Beschäftigten auf Betriebliche Altersvorsorge per Entgeltumwandlung ein Instrument zur Verfügung gestellt, um die finanzielle Unterdeckung beim Alterseinkommen (Versorgungslücke) zu kompensieren. Daraus ergeben sich für den Betrieb (Arbeitgeber und Betriebsräte, Personalräte, Mitarbeitervertretungen) betriebsrenten- und arbeitsrechtliche sowie sozialpolitische Informationspflichten. Und der Betrieb muss sicherstellen, dass für die Entgeltumwandlung nicht nur formal ein Altersvorsorgesystem zur Verfügung steht, sondern durch eine betriebliche Versorgungsordnung und qualifizierte Beratung der Beschäftigten auch Transparenz hergestellt und damit den Beschäftigen die Möglichkeit gegeben wird, sich verantwortlich für oder gegen eine Entgeltumwandlung zu entscheiden. Inhalt 1. EINFÜHRUNG ENTGELTUMWANDLUNG ZUR KOMPENSATION DER UNTERDECKUNG BEIM ALTERSEINKOMMEN DIE INFORMATIONSPFLICHTEN DES ARBEITGEBERS DIE ARBEITSRECHTLICHE FÜRSORGEPFLICHT DES ARBEITGEBERS DIE VERSORGUNGS- UND VORTEILHAFTIGKEITSANALYSE DIE INFORMATIONS- UND EINWIRKUNGSPFLICHTEN DER BETRIEBLICHEN ARBEITNEHMERVERTRETUNG (BETRIEBSRAT, PERSONALRAT, MITARBEITERVERTRETUNG) DER AUFTRAG DES BETRIEBSVERFASSUNGSGESETZES DIE BETRIEBLICHE INTERESSENVERTRETUNG VERHINDERT RISIKEN FÜR DEN BETRIEB UND DIE ARBEITSPLÄTZE DIE BESONDERE FÖRDERPFLICHT DER BETRIEBLICHEN ARBEITNEHMERVERTRETUNG DIE PERSÖNLICHE BERATUNG DER BESCHÄFTIGTEN IM BETRIEB ÜBERTRAGUNG DER BERATUNGSAUFGABE AUF DEN VORSORGETRÄGER ODER EIN BERATUNGSUNTERNEHMEN DIE BERATUNG WIRD IM BETRIEB DURCHGEFÜHRT DAS ALTERSVORSORGESYSTEM ZUR DURCHFÜHRUNG DES RECHTSANSPRUCHS AUF ENTGELTUMWANDLUNG DIE BETRIEBLICHE VERSORGUNGSORDNUNG BETRIEBLICHE VERSORGUNGSORDNUNG AUCH BEI TARIFVERTRAGLICHER REGELUNG DER ENTGELTUMWANDLUNG FEHLENDES ODER UNZUREICHENDES ALTERSVORSORGESYSTEM ZUR ENTGELTUMWANDLUNG BERATUNG MÄNGEL BEHEBEN ÖFFENTLICHER DIENST... 9 ANHANG: ERLÄUTERUNGEN ZUR ENTGELTUMWANDLUNG (1) ENTGELTUMWANDLUNG ( 1 ABSATZ 2 NUMMER 3, 1A ABSATZ 1 UND 4, 1B ABSATZ 5, 17 ABSATZ 1, 3 UND 5 BETRAVG) (2) TARIFVORBEHALT, TARIFDISPOSITIVE NORMEN ( 17 ABSATZ 5 UND 3 BETRAVG) (3) VERTRAGLICHE (FREIWILLIGE) ENTGELTUMWANDLUNG ( 1 ABSATZ 1 NUMMER 3 BETRAVG) Seite 1 von 13 u.di/vw 1.3 Nr. 8/06

2 (4) RECHTSANSPRUCH AUF BETRIEBLICHE ALTERSVORSORGE PER ENTGELTUMWANDLUNG ( 1A ABSATZ 1 UND 17 ABSATZ 1 SATZ 3 BETRAVG) (5) WERTGLEICHE ANWARTSCHAFT Quellenverzeichnis/Abkürzungen Doetsch, aba-zeitschrift BetrAVG 1/2003 IHK Bochum, Wirtschaft im Revier, 50. Jahrgang, 01 Schwintowski, Nestor Forschungsinstitut, hps@rewi.hu-berlin.de vdm Verband Druck und Medien Baden-Württemberg, Recht/Arbeits- und Sozialrecht 8/2003 u.di informiert 6/04, Gefahr der Altersarmut Gegensteuern tut Not ATV: Tarifvertrag Altersversorgung ATV-K: Altersvorsorge TV-Kommentar BBG: Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung BetrAVG: Betriebsrentengesetz BetrVG: Betriebsverfassungsgesetz BMF-Schreiben: Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen TdL: Tarifgemeinschaft der Länder TV Altersvorsorgeplan: Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 TV-L: Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder TV EUmw/VKA: Tarifvertrag über Entgeltumwandlung für Beschäftigte im Kommunalen Bereich VKA: Vereinigung kommunaler Arbeitgeberverbände 1. Einführung Der Beschäftigte ist grundsätzlich verpflichtet, seine Interessen selbst zu wahren und sich zu informieren. Aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht, die im Ruhestandsverhältnis nachwirkt, ist der Arbeitgeber bei der Betrieblichen Altersvorsorge aber grundsätzlich verpflichtet, den Vertragszweck der Versorgungsvereinbarung zu fördern und die Interessen des Beschäftigten oder Rentners zu schützen. Daraus resultieren vielfältige vertragliche Nebenpflichten, insbesondere Aufklärungs- und Erörterungspflichten, deren schuldhafte Nichtbeachtung den Arbeitgeber zum Schadensersatz verpflichtet. Besonderheiten liegen beim Rechtsanspruch des Beschäftigten auf Entgeltumwandlung nach 1a BetrAVG vor. Der Arbeitgeberverband vdm hat sich schon im Jahre 2003 zur Informationspflicht des Arbeitgebers bei der Betrieblichen Altersvorsorge geäußert. Dort heißt es u.a.: Zurzeit wird in der Rechtspraxis heftig diskutiert, ob und inwieweit der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer über die Möglichkeit einer betrieblichen Altersversorgung und den gesetzlichen Anspruch auf Entgeltumwandlung informieren muss. Es geht mit anderen Worten darum, ob der Arbeitgeber von sich aus das Thema der betrieblichen Altersversorgung an seine Arbeitnehmer herantragen muss. In anderen Branchen laufen bereits Klagen wegen angeblicher Verletzungen der Aufklärungspflichten. Zwar ist der Ausgang dieser Prozesse noch ungewiss, jedoch ist es auf jeden Fall sicherer, das Thema offensiv anzugehen. Zu empfehlen ist deshalb zumindest ein Aushang am schwarzen Brett (...), besser noch eine Mitteilung in den nächsten Lohn- oder Gehaltsabrechung, falls Sie dies nicht bereits getan haben Seite 2 von 13 u.di/vw 1.3 Nr. 8/06

3 Die IHK Bochum vertritt folgende Position: (...) Die Voraussetzungen und der Umfang der Hinweis- und Aufklärungspflichten ergeben sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ( 242 BGB). Da eine Beratungsleistung auch eine Beratungshaftung nach sich ziehen kann, machen möglicherweise in wenigen Jahren Arbeitnehmer Schadensersatzansprüche bei den jeweiligen Arbeitgebern auf Grund von nicht durchgeführter oder fehlerhafter Beratung geltend. Nach dem Urteil des BAG vom AZR 605/99 kann den Arbeitgeber ein Ausgleich von Versorgungsschäden der Arbeitnehmer treffen, wenn er seinen Hinweis- und Aufklärungspflichten nicht nachkommt. Danach muss der Arbeitgeber keine detaillierte Auskunft geben oder den Arbeitnehmer über die versorgungsrechtlichen Einzelheiten unterrichten, wie etwa sich ergebende Versorgungseinbußen genau zu berechnen, sondern in groben Umrissen über den weiteren Versorgungsverlauf oder sich ergebende Risiken informieren. Bei einem groben Pflichtverstoß könnte eine Haftung zu einer existenziellen Bedrohung des Unternehmens führen. Um derlei Risiko zu vermeiden, muss der Unternehmer dem Mitarbeiter eine objektive wie finanzproduktneutrale Beratung anbieten. Die Übernahme einer Branchenlösung oder von Rahmenverträgen entbindet den Unternehmer nicht aus dem Haftungsrisiko, wenn dieses nicht klipp und klar auf den jeweiligen Finanzpartner übertragen wurde. Diese Verpflichtung und die damit verbundene Haftung kann der Unternehmer jedoch auch auf einen unabhängigen externen, konzernunabhängigen Berater übertragen. 2. Entgeltumwandlung zur Kompensation der Unterdeckung beim Alterseinkommen Die gesetzliche Rente wird künftig die Funktion einer Grundsicherung haben (u.di informiert). Dies bedeutet eine deutliche Unterdeckung beim Alterseinkommen (Rentenlücke). Der Gesetzgeber hat durch die Rentenreform 2001 mit der Einführung der RiesterRente und dem Rechtsanspruch auf Betriebliche Altersvorsorge per Entgeltumwandlung Möglichkeiten geschaffen, die Unterdeckung des Alterseinkommens zur kompensieren. Daraus ergibt sich die Pflicht des Arbeitgebers, den Beschäftigten eine Vorsorgelösung für die Entgeltumwandlung zur Verfügung zu stellen ( 1a Absatz 1 BetrAVG), sofern die tarifvertraglichen Voraussetzungen gegeben sind (Tarifvertrag, Tariföffnungsklausel; 17 Absatz 5 BetrAVG). Diese betriebsrentenrechtliche Pflicht des Arbeitgebers korrespondiert mit seiner arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht gegenüber den Beschäftigten. Der Arbeitgeber ist danach gehalten, von seinen Arbeitnehmern Schaden abzuwenden und dafür zu sorgen, dass ihnen Vermögensvorteile zugute kommen, die der Gesetzgeber bereitstellt, um die Altersversorgung der Arbeitnehmer zu verbessern (Schwintowski). Der Arbeitgeber muss also auch aus arbeitsrechtlichen Gründen (Fürsorgepflicht) ein geeignetes Altersvorsorgesystem für die Entgeltumwandlung zur Verfügung stellen. 3. Die Informationspflichten des Arbeitgebers Über das Altersvorsorgesystem für die Entgeltumwandlung muss der Arbeitgeber informieren, damit die Beschäftigten unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Versorgungslücke (Rentenlücke) sachgerecht und angemessen entscheiden können, ob und in welchem Umfang sie von der Möglichkeit der Entgeltumwandlung Gebrauch machen wollen Seite 3 von 13 u.di/vw 1.3 Nr. 8/06

4 Diese Informationspflicht ist schon deshalb notwendiger Bestandteil des 1a BetrAVG, weil der mit dieser Norm intendierte Regelungszweck (Kompensation der Rentenlücke) dann und nur dann erreichbar ist, wenn der Arbeitgeber das von ihm vorgehaltene System zur Entgeltumwandlung seinen Arbeitnehmern in geeigneter Weise zur Verfügung stellt. Der Zweck des Gesetzes wird nicht dadurch erfüllt, dass der Arbeitgeber zwar ein System zur Entgeltumwandlung vorhält, dieses dann aber von niemandem wahrgenommen wird. Schon aus dem Sinn und Zweck des 1a BetrAVG folgt also, dass der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer über die Möglichkeiten der Entgeltumwandlung zu informieren hat. (Schwintowski). Diese Informationspflicht leitet Schwintowski von der Rechtsprechung des BAG ab. Das BAG hat entschieden dass der Arbeitgeber im öffentlichen Dienst verpflichtet ist, die Arbeitnehmer bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses über die bestehenden Zusatzversorgungsmöglichkeiten und die Mittel und Wege zu ihrer Ausschöpfung zu belehren. (BAG v , , ). Das BAG ist der Auffassung, die Beschäftigten seien hier im Allgemeinen nicht hinreichend unterrichtet, aber der Arbeitgeber verfüge über die notwendigen Kenntnisse. Hierzu schreibt Doetsch, dass dies seines Erachtens auf andere Fälle übertragbar sei, jedenfalls auf die Entgeltumwandlung. Er begründet das wie folgt: Auch hier fehlt nämlich eine hinreichende Kenntnis der Mitarbeiter. Der Arbeitgeber hat gleichzeitig selbst, jedenfalls bei mittleren und großen Unternehmen, bzw. unter Zuhilfenahme des von ihm eingeschalteten Versorgungsträgers das notwendige Wissen, um die entsprechenden Auskünfte zu geben. Zur Auskunft über die bestehenden Versorgungsmöglichkeiten gehört aber nicht, die Arbeitnehmer über die Zweckmäßigkeit bzw. Vorteilhaftigkeit der Entgeltumwandlung, der zur Verfügung stehenden Durchführungswege oder die angebotenen Versorgungstarife zu informieren oder bei der Entscheidung zu beraten. Der Arbeitgeber ist insbesondere auch nicht verpflichtet, bei der Entgeltumwandlung über die steuerlichen Implikationen der Versorgung bzw. der Förderwege beim Arbeitnehmer zu informieren. Hierfür ist der Arbeitnehmer selbst verantwortlich. 3.1 Die arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht des Arbeitgebers Zur arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht gehört die Information des Beschäftigten über die Möglichkeiten der Entgeltumwandlung. Die arbeitsrechtliche Fürsorge verpflichtet den Arbeitgeber, die Interessen des Beschäftigten zu schützen und alles zu tun, um von dem Beschäftigten Schaden abzuwenden. Das gilt auch für die Entgeltumwandlung. Mit der Entgeltumwandlung soll der Beschäftigte Versorgungslücken schließen können und der Arbeitgeber soll dazu beitragen, dass der Beschäftigte per Entgeltumwandlung für das Alter vorsorgt. Schwintowski sieht hier eine besondere Aufgabe des Arbeitgebers, die in der Informationspflicht liegt. Es geht darum, dass die Arbeitnehmer die ihnen offerierten Steuervorteile wahrnehmen. Selbstverständlich kann ein Arbeitgeber keinen Arbeitnehmer zwingen, einen Teil seines Einkommens für die Altersvorsorge umzuwandeln. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer aber über die Möglichkeiten der Entgeltumwandlung so informieren, dass dieser eine selbstbewusste und selbstbestimmte Entscheidung darüber treffen kann, ob er von der Möglichkeit der Entgeltumwandlung Gebrauch macht oder ob er die damit verbundenen Steuervorteile tatsächlich ausschlägt. Der Arbeitgeber hat die Pflicht, den Beschäftigten die Betriebliche Altersvorsorge per Entgeltumwandlung zu ermöglichen. Damit wird der Arbeitgeber zum Treuhänder der Beschäftigten. Das spezifische Treuhandverhältnis aus 1a Absatz 1 BetrAVG soll dafür sorgen, dass die Arbeitnehmer in Zukunft über diejenigen Möglichkeiten und Informationen verfügen, die man Seite 4 von 13 u.di/vw 1.3 Nr. 8/06

5 braucht, um die Frage zu entscheiden, ob man einen Teil seines Entgeltes für die zukünftige Altersvorsorge umwandelt und auf diese Weise mit dazu beiträgt, die absehbare Rentenlücke zu schließen. (Schwintowski). 3.2 Die Versorgungs- und Vorteilhaftigkeitsanalyse Der Beschäftigte soll also durch die Information des Arbeitgebers in der Lage sein, sich sachlich begründet für oder gegen die Entgeltumwandlung zu entscheiden. Teil dieser Information ist die Versorgungs- und Vorteilhaftigkeitsanalyse. Zur Versorgungsanalyse gehört die Klärung des Versorgungsziels, die Feststellung des Versorgungsstatus und die Ermittlung der Versorgungslücke (Rentenlücke). Schwintowski führt aus, dass geklärt werden muss, in welchem Umfang Entgelt umgewandelt werden müsste, um die Rentenlücke zu schließen und schließlich müssten Versicherungsverträge, Banksparverträge oder Wertpapierdepots in die Überlegungen zur Schließung der Rentenlücke zumindest miteinbezogen werden. Dieser Ansatz von Schwintowski ist dahingehend zu präzisieren, dass zur Schließung der Versorgungslücke eine Vorteilhaftigkeitsanalyse vorgenommen wird, in die die Vorsorgemöglichkeiten aus allen drei Schichten des Versorgungssystems der Bundesrepublik Deutschland einbezogen werden. Das sind neben der Entgeltumwandlung (Betriebliche Altersvorsorge; Schicht 2) die RiesterRente (Schicht 2), die private kapitalgedeckte Leibrentenversicherung (BasisRente; Schicht 1) die BerufsunfähigkeitsRente (Schicht 3) und die private Rentenversicherung (Schicht 3) sowie gegebenenfalls Kapitalanlageprodukte (Schicht 3). 4. Die Informations- und Einwirkungspflichten der betrieblichen Arbeitnehmervertretung (Betriebsrat, Personalrat, Mitarbeitervertretung) Neben dem Arbeitgeber ist auch die betriebliche Arbeitnehmervertretung in der Informationspflicht. Der Betriebsrat, Personalrat oder die Mitarbeitervertretung muss durch eigene Aufklärungsarbeit (z.b. Betriebsversammlungen, schriftliche Informationen) und vor allem durch Einwirkung auf den Arbeitgeber sicherstellen, dass jeder Beschäftigte qualifiziert und umfassend informiert wird. Dieser Auftrag ergibt sich aus dem Betriebsverfassungsgesetz: 4.1 Der Auftrag des Betriebsverfassungsgesetzes a) Nach 2 BetrVG arbeiten Arbeitgeber und Betriebsrat zum Wohle der Beschäftigten und des Betriebes vertrauensvoll zusammen. Arbeitgeber und Betriebsrat sollen mindestens einmal im Monat zu einer Besprechung zusammentreten; strittige Fragen sind mit dem ernsten Willen zur Einigung zu verhandeln, für die Beilegung von Meinungsverschiedenheiten sind Vorschläge zu machen ( 74 Absatz BetrVG). b) Zu den allgemeinen Aufgaben des Betriebsrats gehört es u.a., darüber zu wachen, dass die zugunsten der Beschäftigten geltenden Gesetze, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durchgeführt werden, und Maßnahmen beim Arbeitgeber zu beantragen, die dem Betrieb und der Belegschaft dienten ( 80 Absatz 1 BetrVG). c) Zur Durchführung seiner Aufgaben hat der Betriebsrat einen Informationsanspruch an den Arbeitgeber; soweit es für die ordnungsgemäße Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich ist, kann der Betriebsrat nach näherer Vereinbarung mit dem Arbeitgeber Sachverständige hinzuziehen ( 80 Absatz 2 und 3 BetrVG) Seite 5 von 13 u.di/vw 1.3 Nr. 8/06

6 d) Der Betriebsrat hat in regelmäßigen Zeitabständen eine Betriebsversammlung einzuberufen ( 43 Absatz 1 BetrVG). Die Betriebsversammlung besteht aus den Beschäftigten des Betriebes ( 42 Absatz 1 BetrVG); der Arbeitgeber ist einzuladen ( 43 Absatz 2 BetrVG). Die Betriebsversammlung kann Angelegenheiten behandeln, die den Betrieb oder seine Beschäftigten unmittelbar betreffen; dazu gehören u.a. Angelegenheiten tarifpolitischer, sozialpolitischer und wirtschaftlicher Art ( 45 BetrVG). Aus dieser Aufgabenbeschreibung ergibt sich, dass der Betriebsrat (ähnliches gilt auch für Personalräte im öffentlichen Dienst und Mitabeitervertretungen im kirchlichen Bereich) dafür sorgen muss, dass der Beschäftigte nach Qualität und Umfang so informiert wird, dass er sich sachlich begründet für oder gegen die Entgeltumwandlung entscheiden kann. 4.2 Die betriebliche Interessenvertretung verhindert Risiken für den Betrieb und die Arbeitsplätze Damit verhindert der Betriebsrat, Personalrat oder die Mitarbeitervertretung, dass dem Betrieb durch die Entgeltumwandlung arbeitsrechtliche Risiken erwachsen, die zu wirtschaftlichen Problemen führen und schlussendlich Arbeitsplätze gefährden können. Es wäre fatal, wenn der vom Gesetzgeber im Interesse der sozialen Absicherung der Beschäftigten eingeführte Rechtsanspruch auf Betriebliche Altersvorsorge per Entgeltumwandlung zur Gefährdung von Arbeitsplätzen führen würde, weil die betriebliche Arbeitnehmervertretung beim Arbeitgeber die sachgemäße Information der Beschäftigten nicht sichergestellt hat. Dann würde sich ein zum Wohle der Beschäftigten gedachter sozialer Anspruch der Beschäftigten zum politischen Desaster für die betroffenen Betriebsräte, Personalräte oder Mitarbeitervertretungen wenden. 4.3 Die besondere Förderpflicht der betrieblichen Arbeitnehmervertretung Außerdem trägt die betriebliche Arbeitnehmervertretung eine ganz besondere sozialpolitische Verantwortung für die Beschäftigten. Auch wenn der Arbeitgeber aufgrund seiner arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht gehalten ist, die Beschäftigten vor Schaden zu bewahren und dafür zu sorgen, dass ihnen die vom Gesetzgeber bereit gestellten Vermögensvorteile zugute kommen, um die künftige Altersvorsorge zu verbessern (Schwintowski), so gilt die Pflicht zur Förderung der Interessen der Beschäftigten des Betriebes in ganz besonderem Maße für die Betriebsräte, Personalräte und Mitarbeitervertretungen. 5. Die persönliche Beratung der Beschäftigten im Betrieb Die Informationspflicht stellt hohe fachliche Anforderungen, denen in der Regel weder der Arbeitgeber noch der Betriebsrat, Personalrat oder die Mitarbeitervertretung gerecht werden können. Es reicht nicht aus, in betrieblichen Veranstaltungen, durch Aushang am Schwarzen Brett oder Anschreiben an die Beschäftigten über die Versorgungsordnung (Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung/Regelungsabrede, vertragliche Einheitsregelung des Arbeitgebers) zu informieren. Erforderlich ist eine qualifizierte persönliche Beratung der Beschäftigten; sie ist Teil der betriebsrenten und arbeitsrechtlichen sowie sozialpolitischen Informationspflichten des Betriebes und obligatorisch für alle Beschäftigten (auf die Beratung kann nur aufgrund schriftlicher Erklärung des Beschäftigten verzichtet werden, die in den Personalunterlagen dokumentiert wird) Seite 6 von 13 u.di/vw 1.3 Nr. 8/06

7 Da in der Regel Arbeitgeber und betriebliche Arbeitnehmervertretung nicht über die notwendige Fachkompetenz verfügen, sollten sie selbst keine Beratung durchführen; der Arbeitgeber würde sonst arbeitsrechtlich-wirtschaftlich haften und der Betriebsrat, Personalrat oder die Mitarbeitervertretung politisch. 5.1 Übertragung der Beratungsaufgabe auf den Vorsorgeträger oder ein Beratungsunternehmen Schwintowski empfiehlt, bei den Beratungsaufgaben auf den Sachverstand von Finanzintermediären (Zwischenglied) zurückzugreifen. Er meint damit, dass der Arbeitgeber zwischen den Betrieb, der das Altersvorsorgesystem zur Verfügung stellt, und den Beschäftigten, der das System nutzen kann/sollte, Fachleute schaltet, die die Beratung qualifiziert durchführen. Das können Beauftragte des Vorsorgeträgers sein, den der Betrieb für die Durchführung der Entgeltumwandlung verpflichtet hat (Pensionskasse, Versicherungsunternehmen, Pensionsfonds oder Unterstützungskasse) oder ein vom Betrieb beauftragtes Beratungsunternehmen. Diese Fachleute sind in der Lage, dem Beschäftigten alle entscheidungsrelevanten Informationen an die Hand zu geben und zu erläutern. Damit ist der Betrieb von den Informations- und Beratungspflichten entlastet; seine Aufgabe ist es nur noch, die qualifizierte Beratung durch Fachleute sicherzustellen und die Beratung im Betrieb zu organisieren (am besten gemeinsam mit der betrieblichen Arbeitnehmervertretung). Zugleich reduziert sich durch die Inanspruchnahme von Finanzintermediären das Haftungspotential für die Arbeitgeber entscheidend. Sie sind verantwortlich für die Auswahl und Überwachung des beratenden Finanzintermediärs sie sind aber nicht mehr für die Inhalte und für die Schaffung der Entscheidungsgrundlagen für die Arbeitnehmer verantwortlich und haftbar. (Schwintowski). 5.2 Die Beratung wird im Betrieb durchgeführt Die persönliche Beratung der Beschäftigten ist Teil der arbeitsrechtlichen Informationspflicht des Arbeitgebers und der betrieblichen Arbeitnehmervertretung. Arbeitsrechtliche Vorgänge, zu denen die Informationspflicht zählt, gehören in den Betrieb und müssen vom Arbeitgeber und der betrieblicher Arbeitnehmervertretung gestaltet und kontrolliert werden. Deshalb muss die Beratung zur Entgeltumwandlung im Betrieb durchgeführt werden. Organisiert und mit inhaltlichen Vorgaben (Versorgungsordnung) ausgestattet sowie kontrolliert wird die Beratung durch den Arbeitgeber und den Betriebsrat, Personalrat oder die Mitarbeitervertretung, durchgeführt wird sie im Betrieb durch die Beauftragten des Vorsorgeträgers oder durch das beauftragte Beratungsunternehmen. Schriftliche, telefonische oder elektronische Informationen genügen den Anforderungen an eine qualifizierte Beratung nicht und Beratungen am Sparkassen- oder Bankschalter entsprechen nicht den arbeitsrechtlichen Erfordernissen. Die qualifizierte Beratung muss der Betrieb sicherstellen und im Betrieb unter der Kontrolle von Arbeitgeber und betrieblicher Arbeitnehmervertretung durchführen lassen. Geschieht das nicht, haftet wiederum der Arbeitgeber arbeitsrechtlich-wirtschaftlich und der Betriebsrat, Personalrat oder die Mitarbeitervertretung politisch Seite 7 von 13 u.di/vw 1.3 Nr. 8/06

8 6. Das Altersvorsorgesystem zur Durchführung des Rechtsanspruchs auf Entgeltumwandlung Zur Durchführung des Rechtsanspruchs auf Entgeltumwandlung muss der Betrieb ein geeignetes Altersvorsorgesystem einrichten. Die dafür notwendigen Regelungen sollte er in einer betrieblichen Versorgungsordnung treffen. 6.1 Die betriebliche Versorgungsordnung Die Einführung einer Betrieblichen Altersvorsorge (BetrAVG) unterliegt den Grundsätzen der Entschlussfreiheit und der Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber entscheidet darüber, es sei denn, die Tarifvertragsparteien oder Betriebsparteien (Arbeitgeber und betriebliche Arbeitnehmervertretung) haben die Betriebliche Altersvorsorge als Teil der Arbeitsbedingungen geregelt. Innerhalb des vorgegebenen rechtlichen Rahmens der einschlägigen allgemeinen arbeitsrechtlichen Normen und der Spezialvorschriften des BetrAVG greift der Grundsatz der Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers oder der Tarifvertrags-/Betriebsparteien. Wenn die Entscheidung für die Einführung einer Betrieblichen Altersvorsorge gefallen ist, setzen arbeitsrechtliche Bindungen ein. Durch den Rechtsanspruch auf Betriebliche Altersvorsorge per Entgeltumwandlung sind die Grundsätze der Entschluss- und Gestaltungsfreiheit eingeschränkt. Hier besteht die Verpflichtung des Arbeitgebers, den Beschäftigten die Möglichkeit zu eröffnen, durch den Verzicht auf künftige Entgeltbestandteile eine Betriebliche Altersvorsorge selbst zu finanzieren. Bei tarifvertraglichen Entgeltbestandteilen kann eine Entgeltumwandlung nur vorgenommen werden, wenn ein Tarifvertrag dies regelt oder erlaubt (Tariföffnungsklausel). Die Durchführung einer Betrieblichen Altersvorsorge sollte in einer betrieblichen Versorgungsordnung geregelt werden. Die Versorgungsordnung bestimmt die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers und der Beschäftigten im Versorgungsverhältnis. Für die Versorgungsordnung gilt zunächst der Grundsatz der Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers, die allerdings ihre Grenzen findet in den Mitbestimmungsrechten der betrieblichen Arbeitnehmervertretung und in tarifvertraglichen Vorgaben sowie bei mittelbaren Versorgungszusagen auch durch die Vertragsbedingungen des externen Vorsorgeträgers. Die Gestaltung der Versorgungsordnung bedarf besonderer Sorgfalt. Bestehen bei Formulierungen Auslegungszweifel, gehen diese im Sinne einer Unklarheitsregelung in der Regel zu Lasten des Arbeitgebers, weil die Formulierungskompetenz regelmäßig bei diesem liegt. 6.2 Betriebliche Versorgungsordnung auch bei tarifvertraglicher Regelung der Entgeltumwandlung Auch bei bestehenden tarifvertraglichen Regelungen zur Entgeltumwandlung sind für die Durchführung in der Regel betriebliche Versorgungsordnungen notwendig (es sei denn, der Tarifvertrag regelt alle Einzelheiten der Entgeltumwandlung und ihrer betrieblichen Durchführung; das ist aber regelmäßig nur bei Firmentarifverträgen der Fall), weil erst damit die für die Akzeptanz notwendige Transparenz hergestellt wird. 6.3 Fehlendes oder unzureichendes Altersvorsorgesystem zur Entgeltumwandlung Arbeitgeber, die ihren Beschäftigten bis heute noch kein (geeignetes) Altersvorsorgesystem für die Entgeltumwandlung zur Verfügung stellen, haben damit wohl ihre Pflicht aus 1a Absatz 1 BetrAVG und ihre arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht verletzt. Sie müssen damit rechnen, dass Arbeitnehmer sie wegen des daraus resultierenden Versorgungsverlustes (die Vorsorge Seite 8 von 13 u.di/vw 1.3 Nr. 8/06

9 seit 2002, einschließlich der Steuervorteile, kann nicht nachgeholt werden) auf Schadenersatz in Anspruch nehmen. (Schwintowski). Dieses Risiko besteht aber nicht nur für den Fall, dass der Arbeitgeber keine Lösung für die Entgeltumwandlung eingeführt hat. Das Risiko besteht auch, wenn das für die Entgeltumwandlung angebotene Altersvorsorgesystem offensichtlich Mängel aufweist und damit unzureichend ist. Sichtbar werden solche Mängel in der Regel durch mangelnde Akzeptanz bei den Beschäftigen, was sich in schlechten Annahmequoten ausdrückt. Die Mängel liegen regelmäßig in fehlenden betrieblichen Versorgungsordnungen zur Durchführung der Entgeltumwandlung und damit in der fehlenden Transparenz für die Beschäftigten sowie in der unzureichenden persönlichen Beratung der Beschäftigten im Betrieb. 6.4 Beratung Bei der Komplexität des Themas Alterssicherung und der besonderen Rolle, die die Entgeltumwandlung dabei spielt, ist eine qualifizierte persönliche Beratung der Beschäftigten unerlässlich. Wird diese obligatorisch für alle Beschäftigten und im Betrieb durchgeführt, so wird in der Regel eine hohe Akzeptanz erreicht; fehlt sie, führt das zwangsläufig zu geringen Annahmequoten. 6.5 Mängel beheben Stellen Arbeitgeber und betriebliche Arbeitnehmervertretung fest, dass Mängel im angebotenen Altersvorsorgesystem bestehen, so sollten sie unverzüglich für Abhilfe sorgen: Durch Regelung einer betrieblichen Versorgungsordnung sowie entweder durch Nachbesserung des bestehenden oder durch Einrichtung eines neuen oder eines weiteren Altersvorsorgesystems zur Entgeltumwandlung. 7. Öffentlicher Dienst Die Ausführungen dieser Ausgabe von u.di informiert gelten uneingeschränkt auch für den öffentlichen Dienst. Durch die Umstellung der zusätzlichen Altersvorsorge im öffentlichen Dienst von der Gesamtversorgung auf ein Betriebsrentensystem mit Punktemodell (Betriebliche Altersvorsorge) zum 1. Januar 2002 entstehen bei den Beschäftigten Versorgungslücken. Zum Ausgleich dafür haben der TV Altersvorsorgeplan und der ATV/ATV-K ( 26) die Möglichkeit der zusätzlichen arbeitnehmerfinanzierten Altersvorsorge (RiesterRente, Entgeltumwandlung) eröffnet; für die Entgeltumwandlung allerdings unter dem Vorbehalt besonderer tarifvertraglicher Regelungen (Tarifvorbehalt des 17 Absatz 5 BetrAVG). Im kommunalen öffentlichen Dienst (Tarifbereichen VKA) sind die tarifvertraglichen Voraussetzungen für die Entgeltumwandlung im Jahr 2003 geschaffen worden (TV EUmw/VKA), im Landesbereich (Tarifbereich TdL) ist im Rahmen des Tarifabschlusses zum TV-L im Jahr 2006 der Abschluss einer entsprechenden tariflichen Regelung vereinbart worden. Beim Bund gibt es keine tarifvertragliche Öffnung für die Entgeltumwandlung Seite 9 von 13 u.di/vw 1.3 Nr. 8/06

10 Der für den kommunalen Bereich maßgebende TV-EUmw/VKA stellt die tarifvertragliche Öffnungsklausel für die Entgeltumwandlung her ( 17 Absatz 5 BetrAVG), ohne die Einzelheiten für die Durchführung zu regeln. Deshalb müssen die Durchführungsfragen betrieblich geklärt werden. Das sollte mit einer betrieblichen Versorgungsordnung geschehen, die auch den Informationsprozess und die persönliche Beratung im Betrieb regelt Seite 10 von 13 u.di/vw 1.3 Nr. 8/06

11 Anhang: Erläuterungen zur Entgeltumwandlung Zum besseren Verständnis der Informationspflichten des Betriebes wird in der nachfolgenden Zusammenfassung die Entgeltumwandlung kurz erläutert. (1) Entgeltumwandlung ( 1 Absatz 2 Nummer 3, 1a Absatz 1 und 4, 1b Absatz 5, 17 Absatz 1, 3 und 5 BetrAVG) Betriebliche Altersvorsorge liegt vor, wenn sie wirtschaftlich vom Betrieb getragen wird (arbeitgeberfinanzierte Betriebliche Altersvorsorge; 1 Absatz 1 sowie Absatz 2 Nummer 1 und 2 BetrAVG). Sie liegt aber auch vor, wenn künftige Entgeltansprüche in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt werden und damit der Beschäftigte dafür wirtschaftlich selbst aufkommt (arbeitnehmerfinanzierte Betriebliche Altersvorsorge; 1 Absatz 2 Nummer 3 BetrAVG). Die Entgeltumwandlung ist damit eine eigene Zusageform der Betrieblichen Altersvorsorge. Mit der Entgeltumwandlung finanziert der Begünstigte eine ZusatzRente (Betriebsrente) aus seinem Bruttoarbeitsentgelt wirtschaftlich selbst (wirtschaftlicher Träger). Der Arbeitgeber erteilt dafür eine entsprechende Versorgungszusage. Begünstigte können sein: Arbeitnehmer, Auszubildende und weitere Personen, denen aus Anlass ihrer Tätigkeit für das Unternehmen eine Betriebliche Altersvorsorge zugesagt wird ( 17 Absatz 1 BetrAVG). Zu diesen weiteren Personen gehören z.b. geringfügig oder aushilfsweise Beschäftigte, arbeitnehmerähnliche Personen, Geschäftsführer und Vorstandsmitglieder. Rentenversicherungspflicht wird nicht vorausgesetzt. Versorgungsanwartschaften aus Entgeltumwandlung sind sofort unverfallbar. Bei der Entgeltumwandlung werden Teile des künftig fällig werdenden Bruttoarbeitsentgelts in Altersvorsorgebeiträge umgewandelt. Dies bedeutet, dass diese Teile des Bruttoarbeitsentgelts nicht sofort ausgezahlt werden, sondern der Finanzierung der Altersvorsorge dienen. Das steuerpflichtige Einkommen verringert sich und damit die Steuerbelastung. Innerhalb der steuerrechtlichen Rahmenbedingungen sind die umgewandelten Beträge lohnsteuerfrei und bis Ende 2008 in bestimmten Grenzen auch sozialabgabenfrei. Die Entgeltumwandlung wird durch Abschluss einer Entgeltumwandlungsvereinbarung Gegenstand des Arbeitsverhältnisses und führt zu einem wertgleichen Anspruch (Anwartschaft) auf Versorgungsleistungen. Die Entgeltumwandlung wird in der Regel als Beitragsorientierte Leistungszusage durchgeführt ( 1 Absatz 2 Nummer 1 BetrAVG). Bei der Beitragsorientierten Leistungszusage werden bestimmte Beiträge in eine Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umgewandelt; die späteren Leistungen ergeben sich aus den eingezahlten Beiträgen. Es wird also zunächst der Aufwand (Beitrag) der Betrieblichen Altersvorsorge festgelegt, der dann nach den Rechnungsgrundlagen des Vorsorgeträgers (Rückdeckungsversicherers) in eine Leistung umgerechnet wird. Damit verbindet die Beitragsorientierte Leistungszusage den zugesagten Beitrag mit den daraus resultierenden Leistungen zu einer Zusageform. Die Altersvorsorge aus Entgeltumwandlung kann der Begünstigte bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis ohne Entgeltzahlung ( 1a Absatz 4 BetrAVG) mit eigenen Beiträgen fortführen. In den Durchführungswegen Pensionskasse, Direktversicherung und Pensionsfonds kann die Altersvorsorge aus Entgeltumwandlung auch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ( 1b Absatz 5 BetrAVG) fortgeführt werden; allerdings handelt es sich dann nicht mehr um Betriebliche, sondern um Private Altersvorsorge Seite 11 von 13 u.di/vw 1.3 Nr. 8/06

12 (1.1) Öffentlicher Dienst Der ATV/ATV-K ( 26) räumt die Möglichkeit der freiwilligen arbeitnehmerfinanzierten Betrieblichen Altersvorsorge ein (RiesterRente, Entgeltumwandlung). Entgeltumwandlung setzt allerdings eine eigenständige tarifvertragliche Regelung oder Öffnungsklausel voraus ( 17 Absatz 5 BetrAVG). (2) Tarifvorbehalt, tarifdispositive Normen ( 17 Absatz 5 und 3 BetrAVG) Tarifvertragliches Entgelt darf nur aufgrund tarifvertraglicher Regelung oder Öffnungsklausel umgewandelt werden ( 17 Absatz 5 BetrAVG). Das gilt aber nur für tarifgebundene Arbeitgeber (Mitglied des tarifvertragschließenden Arbeitgeberverbands oder Firmentarifvertrag) und tarifgebundene Arbeitnehmer (Mitglied der tarifvertragschließenden Gewerkschaft). Durch Tarifvertrag kann von verschiedenen Bestimmungen des BetrAVG abgewichen werden; es handelt sich dabei um die in 17 Absatz 3 genannten tarifdispositiven Normen des BetrAVG. Die abweichenden Bestimmungen gelten auch für die nichttarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, wenn arbeitsvertraglich geregelt ist, dass die Inhaltsnormen eines einschlägigen Tarifvertrags Anwendung finden. Zu diesen tarifdispositiven Normen gehört auch der Rechtsanspruch auf Entgeltumwandlung nach 1a BetrAVG, nicht aber die Möglichkeit der vertraglichen (freiwilligen) Entgeltumwandlung ( 1 BetrAVG ist nicht tarifdispositiv). Wenn ein Tarifvertrag zum Rechtsanspruch auf Entgeltumwandlung ( 1a Absatz 1 BetrAVG) rechtlich relevante Vorgaben macht, sind diese zu beachten. (2.1) Öffentlicher Dienst Auch für den öffentlichen Dienst gilt, dass tarifvertragliches Entgelt nur umgewandelt werden kann ( 17 Absatz 5 BetrAVG), wenn ein Tarifvertrag dies regelt oder zulässt (Öffnungsklausel). Das ist im kommunalen öffentlichen Dienst der Fall und für den öffentlichen Dienst der Länder vereinbart worden. (3) Vertragliche (freiwillige) Entgeltumwandlung ( 1 Absatz 1 Nummer 3 BetrAVG) Im Rahmen der Entschluss- und Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers kann zwischen dem Betrieb und dem Beschäftigten vertraglich eine (freiwillige) Entgeltumwandlung vereinbart werden. Die Durchführung kann der Arbeitgeber allgemein für den Betrieb in einer vertraglichen Einheitsregelung festlegen. Dafür können auch tarifvertragliche oder betriebsverfassungsrechtliche Regelungen getroffen werden. Die Höhe der vertraglichen Entgeltumwandlung ist nicht begrenzt und die Umwandlung eines Mindestbetrages ist nicht vorgeschrieben. Begrenzungen für die Höhe des Beitrags ergeben sich in den versicherungsförmigen Durchführungswegen Pensionskasse, Direktversicherung und Pensionsfonds aus dem Steuerrecht ( 3 Nummer 63 EStG). (4) Rechtsanspruch auf Betriebliche Altersvorsorge per Entgeltumwandlung ( 1a Absatz 1 und 17 Absatz 1 Satz 3 BetrAVG) Über die Möglichkeiten der vertraglich vereinbarten Entgeltumwandlung hinaus gibt es den Rechtsanspruch auf Entgeltumwandlung: Beim Arbeitgeber in einer rentenversicherungspflichtigen Beschäftigung stehende Personen haben einen Rechtsanspruch auf Betriebliche Alters Seite 12 von 13 u.di/vw 1.3 Nr. 8/06

13 vorsorge per Entgeltumwandlung. Der Umwandlungsanspruch ist auf vier Prozent der BBG begrenzt; freiwillig können höhere Beiträge vereinbart werden. Es muss ein Mindestbetrag umgewandelt werden. Auch hier sollte eine Versorgungsordnung (vertragliche Einheitsregelung, Betriebsvereinbarung/Regelungsabrede, Tarifvertrag) die Durchführung regeln. (5) Wertgleiche Anwartschaft Die Entgeltumwandlung führt zu einer wertgleichen Anwartschaft auf Versorgungsleistungen. Zusage und umgewandeltes Entgelt müssen wertgleich sein. Die Umwandlung soll beim Arbeitgeber weder zu Vorteilen noch zu Mehrbelastungen führen. Dieser Grundsatz gilt für den Rechtsanspruch auf Betriebliche Altersvorsorge nach 1a Absatz 1 BetrAVG. Bei der freiwilligen (vertraglichen) Entgeltumwandlung ( 1 Absatz 2 Nummer 3 BetrAVG) können Arbeitgeber und Beschäftigter auch unterproportionale Vereinbarungen treffen und den Anspruch aus 1a Abs. 1 S. 1 BetrAVG leerlaufen lassen (Hanau/Arteaga/Rieble/Veit, Rn. 138 ff.). Nach 1 Absatz 2 Nummer 3 BetrAVG hat der Arbeitgeber bei der Umwandlung künftiger Entgeltansprüche eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen zuzusagen. Eine gesetzliche Definition fehlt. Mangels Rückgriffs des Gesetzgebers auf versicherungsmathematische Grundsätze muss davon ausgegangen werden, dass der Begriff wertgleich ein Austauschverhältnis im Sinne einer wirtschaftlich vergleichbaren Versorgungsanwartschaft bedeutet. Verzichtet z. B. ein Arbeitnehmer auf Weihnachtsgeld in Höhe von 2000 Euro brutto, so überweist der Arbeitgeber denselben Betrag auf das Altersvorsorgekonto des Beschäftigten. Als Maßstab für die Wertgleichheit dürften arbeitsrechtlich die Grundsätze der Versicherungsmathematik anzuwenden sein; sie sind eine Untergrenze. Steuerrechtlich wird die Entgeltumwandlung aber auch anerkannt, wenn die Wertgleichheit außerhalb versicherungsmathematischer Grundsätze berechnet wird (BMF-Schreiben vom ). Die Versorgungsleistung errechnet sich aus dem umgewandelten Entgelt. Bei der Beitragsorientierten Leistungszusage ergeben sich die Ansprüche an den Vorsorgeträger aus den vom Arbeitgeber eingezahlten Beiträgen aus Entgeltumwandlung und den daraus resultierenden Leistungen gemäß den Vertragsgrundlagen des Vorsorgeträgers bzw. Rückdeckungsversicherers. Berücksichtigt werden Überschussbeteiligungen und Verwaltungskosten einerseits und die im Vertrag abgesicherten biometrischen Risiken andererseits. Die Leistungen dürfen nicht auf den garantierten Rechnungszins reduziert, Überschüsse nicht zweckentfremdet verwendet werden. Dies würde gegen das Gebot der Wertgleichheit verstoßen. Das gilt auch für einen Rückfluss von Provisionen an den Betrieb. Konzeption und Inhalte Gerd Böhm, Bernd Heller, Günter Marx, Willi Mück Redaktion Monika Schelenz Verantwortlich Willi Mück, Vorsitzender u.di Unterstützungs- und Vorsorgewerk für den Dienstleistungsbereich e.v. Industriestraße 24, Stuttgart; Tel.: ; Fax: ; Mobil: stuttgart@u-di.de; Amtsgericht Stuttgart, Vereinsregister Nr BOA mit u.di: Registernummer Deutsches Patent- und Markenamt Zur besseren Lesbarkeit werden nur männliche Formulierungen verwendet. Sie gelten für Männer und Frauen Seite 13 von 13 u.di/vw 1.3 Nr. 8/06