Open Source Software in der öffentlichen Verwaltung IDA Symposium Brüssel. Rechtliche Fragestellungen

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1 Open Source Software in der öffentlichen Verwaltung IDA Symposium Brüssel Rechtliche Fragestellungen von Till Jaeger und Axel Metzger, Berlin/Hamburg Wenn sich die Öffentliche Hand mit Software auf dem freien Markt eindeckt, sei es im Serverbereich, sei es im Desktopbereich, so handelt sie im Grundsatz wie eine Privater. Sie schließt Kauf- oder Werkverträge und erwirbt urheberrechtliche Nutzungsrechte, als würde sich ein privates Unternehmen am Wirtschaftsverkehr beteiligen. In erster Linie sind deswegen für den Einsatz von OSS in der Verwaltung die allgemeinen lizenz- und haftungsrechtlichen Fragen von Bedeutung, um sich ein Bild von den juristischen Problemstellungen rund um OSS zu machen. Diese privatrechtlichen Fragen werden in den Abschnitten A. und B. angesprochen. Daneben bestehen einige besondere Bindungen der öffentlichen Hand, welche im Abschnitt C. behandelt werden. A. Urheberrecht: Befugnisse und Verpflichtungen der Nutzer von OSS I. Bedeutung einer OSS-Lizenz für die Befugnisse der Nutzer In Deutschland besteht nicht die Möglichkeit, Software zur public domain zu erklären, da 29 S. 2 Urheberrechtsgesetz (=UrhG) der vollständigen Übertragung und damit auch dem vollständigen Verzicht auf das Urheberrechts entgegensteht. Ein Dritter darf ein urheberrechtlich geschütztes Werk - und ein solches stellt Software regelmäßig dar - nur nutzen, wenn ihm dies gesetzlich oder vertraglich gestattet wird. Durch eine Lizenz erwirbt der Nutzer die Erlaubnis, die entsprechende Software in dem dabei beschriebenen Umfang zu nutzen. Dies geschieht in aller Regel gegen eine Vergütung (Lizenzgebühren bei proprietärer Software). Erst mit dem Abschluss eines Vertrages - einem solchen wird die GPL zugrunde gelegt - kann man das Recht

2 erwerben, OSS zu verbreiten, zu vervielfältigen oder zu modifizieren. Dabei entäußern sich die Urheber nicht ihres Rechts, sondern räumen nur Teilrechte ein. Diese sog. Nutzungsrechte sind grundsätzlich nicht widerrufbar, ein einmal freigegebenes Programm bleibt auch auf Dauer frei. II. Urheberrechtliche Wirkungen von ausgewählten OSS-Lizenzen Gemeinsam ist den OSS-Lizenzen wie der GPL, FreeBSD und anderen, dass der Programmierer ein einfaches Nutzungsrecht an jedermann i. S. d. 31 Abs. 2 UrhG vergibt. Dieses Nutzungsrecht erlaubt es den Lizenznehmern, die Software zu benutzen, zu kopieren, weiterzuverbreiten und zu modifizieren. Allerdings gewähren die OSS-Lizenzen nicht nur Rechte, sie stellen dafür auch Bedingungen mit dinglicher Wirkung auf. Gemeinsam ist ihnen z.b., dass der Source code offengelegt werden muss. Es bestehen bei den jeweils aufgestellten Bedingungen auch die entscheidenden Unterschiede, die zu einem Dissens zwischen den Anhängern der Free Software Foundation (FSF) und denjenigen der Open Source Initiative (OSI) geführt haben. Die Hauptintention der GPL - unter der das bekannte Betriebssystem GNU/Linux lizenziert wird - besteht darin, dass jede Bearbeitung von Software, die bereits unter der GPL steht, ebenfalls wieder unter diese Lizenz gestellt werden muss. Damit will man verhindern, dass bestehende OSS verändert und dann proprietär verwertet wird. Die GPL erreicht dieses Ziel mittels auflösender Bedingungen i. S. d. 158 Abs. 2 BGB. So wird ein Verbreitung von Modifikationen gem. 2 b) GPL nur gestattet, wenn diese ebenfalls unter die GPL gestellt werden. Die FSF bezeichnet solche Lizenzen als Copyleft. Anders ist die Lage bei der FreeBSD-Lizenz: Sie lässt es zu, dass die modifizierte Software mit zusätzlichen Bedingungen verbunden wird, die über den geforderten Copyright-Vermerk und den Haftungsausschluss hinausgehen. Dies ermöglicht die Umwandlung von OSS in proprietäre Software, wenn das Programm nur noch in binärer Form verbreitet wird und Lizenzgebühren verlangt werden. Die Anhänger dieser Art von OSS-Lizenzen betonen die größeren Freiheiten und flexiblere Anwendung, insbesondere zur Kombination mit proprietärer Software. III. Urheberrechtliche Probleme der GPL im deutschen Urheberrecht Die GPL wurde im Hinblick auf das US-amerikanische Copyrightsystem erstellt, wonach die vollständige Übertragung des Urheberrechts zulässig ist. Aus

3 den Besonderheiten des kontinentaleuropäischen Droit d auteur-systems ergeben sich einige Reibungspunkte, da dort der Schutz der Persönlichkeitsrechte betont wird und die vollständige Übertragbarkeit gesetzlich untersagt ist. 14 UrhG räumt dem Urheber ein Verbotsrecht ein, um Beeinträchtigungen seines Werkes zu verhindern. Auf dieses Persönlichkeitsrecht kann nicht pauschal verzichtet werden, der Urheber kann keine generelle Einwilligung in alle Formen von Änderungen geben, da sie für ihn nicht vorhersehbar sind. Eine weitere Beschränkung für die Einräumung von Nutzungsrechten enthält 31 Abs. 4 UrhG, wonach für noch nicht bekannte Nutzungsarten keine Einräumung von Nutzungsrechten möglich ist. Damit soll verhindert werden, dass der Urheber pauschal seine Verwertungsrechte abtritt und bei einer erst später entstehenden, neuen Nutzungsart nicht mehr an den Vergütungen beteiligt wird (z.b. Zweitverwertung von Kinofilmen auf Videokassetten). Bei komplexen Programmen mit einer Vielzahl von beteiligten Urhebern besteht aber nur eine geringe Gefahr, dass die Software insgesamt proprietär verwertet werden kann. Denn jeder Urheber kann nur den Programmteil, für den er das Urheberrecht innehat, alleine verwerten. B. Haftungsrecht: Wer haftet für freie Software? I. Vertragliche Haftungsregelungen in den OSS-Lizenzen Nahezu alle OSS-Lizenzen sehen einen vollständigen Ausschluss von Haftung und Gewährleistung für die Programme vor, erlauben aber auch, dass jeder, der die Software verbreitet, eine besondere Gewährleistung übernehmen kann. Der grundsätzliche Haftungsausschluss wird vor allem damit begründet, keine Lizenzgebühren erhoben werden, die dem wirtschaftlichen Risiko als Äquivalent gegenüberstehen. II. Probleme des Haftungsausschlusses Problematisch ist der vertragliche Haftungsausschluss vor allem auch deswegen, weil er aufgrund von besonderen nationalen Gesetzen nicht überall wirksam ist. Während das US-Recht die sog. salvatorischen Klauseln zuzulassen scheint, wonach der Haftungsausschluss insoweit wirksam ist, wie dies die Gesetze zulassen, sind solche Regelungen nach dem deutschen AGB- Gesetz unwirksam. 11 Nr. 7 AGBG und 11 Nr. 10 a AGBG enthalten

4 Klauselverbote, die einen kompletten Haftungs- und Gewährleistungsausschluss verbieten. Nach 6 Abs. 2 AGBG sind solche Klauseln dann vollständig unwirksam und die gesetzlichen Vorschriften anwendbar. Zum Teil ist der Haftungsausschuss nicht einmal wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Zu beachten ist aber für juristische Personen des öffentliches Recht der 24 AGBG: Danach sind die Schutzvorschriften der 2, 10 und 11 AGBG nicht auf solche Vertragsbestimmungen anwendbar, die gegenüber der öffentlichen Hand gestellt werden. Anwendbar bleibt aber die Generalklausel des 9 AGBG, der ebenfalls zur Unwirksamkeit der salvatorischen Klauseln führen kann, wenn die Person des öffentlichen Rechts nach Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird. Wann das der Fall ist, muss nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt werden. Jedenfalls ist 24 AGBG nicht anwendbar, wenn die öffentliche Hand selbst OSS entwickelt und dabei salvatorische Klauseln verwendet. Des weiteren sind die Haftungsvorschriften des Produkthaftungsgesetzes zu beachten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Software nicht nur unentgeltlich vertrieben wird, sondern auch im Rahmen einer privaten Tätigkeit hergestellt wurde. Daher ist die öffentliche Verwaltung der verschuldensunabhängigen und vertraglich nicht abdingbaren Produkthaftung ausgesetzt, wenn OSS im Rahmen der dienstlichen Verwendung weiterentwickelt wird. III. Anwendbare gesetzliche Haftungsvorschriften Die Haftung und Gewährleistung desjenigen, der OSS verbreitet oder veränderte OSS weitergibt, richtet sich wegen des unwirksamen Haftungsausschlusses nach den gesetzlichen Vorschriften. Entscheidend ist daher, welches Vertragsverhältnis zwischen dem Anbieter (dazu gehört jeder, der OSS verändert, da er die veränderte Software wieder unter den Bedingungen der OSS-Lizenz zugänglich machen muss) und dem Nutzer besteht. Dies ist nicht einheitlich zu bewerten und im Detail umstritten. Wird Software auf einer Website zum Download angeboten und nicht als Distribution verkauft, sind aber regelmäßig die Vorschriften des Schenkungsrechts anwendbar, die nur eine Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit vorsehen.

5 C. Besondere rechtliche Anforderungen an den Einsatz von OSS in der öffentlichen Verwaltung I. Europarecht: Investitionen in die Fortentwicklung von OSS Unzulässige Beihilfe gem. Art. 87 EGV? 1. Das europäische Beihilferecht verbietet grundsätzlich aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, wenn dadurch eine Verfälschung des Wettbewerbs droht und der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird. Durch die Beihilfe müssen bestimmte Unternehmen oder Wirtschaftszweige begünstigt werden. 2. Wenn von der öffentlichen Verwaltung OSS fortentwickelt wird, kann dies als Gewährung einer Leistung unter die Beihilferegelung fallen. Der Markt für freie Software dürfte auch einen Wirtschaftszweig im Sinne der Vorschrift darstellen, der in einem Wettbewerbsverhältnis zur proprietären Software steht. In der Regel wird aber nicht der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt. 3. Grundsätzlich kommt OSS den Marktteilnehmern in allen Mitgliedstaaten zu Gute. Mit dem Beihilfeverbot soll aber vor allem ein (versteckter) Protektionismus der Mitgliedstaaten verhindert werden. Daher kann Art. 87 EGV nur in den Fällen anwendbar sein, dass die mit Hilfe der Behörde weiterentwickelte OSS nur den Marktteilnehmern eines bestimmten Mitgliedstaates oder eines bestimmten Kreises von Staaten zu Gute kommt. Dies gilt für die Programme mit allgemeiner Bedeutung, wie Linux, Apache etc., jedenfalls nicht. Beispiel: Das Forschungsministerium eines Bundeslandes entwickelt die Treiber für die Anwendungssoftware einer einheimischen Softwarefirma. Während die Anwendungssoftware proprietär vertrieben wird, sind die Gerätetreiber unter einer OSS-Lizenz erhältlich. Die einheimische Firma erspart sich dadurch Aufwendungen für eine eigene Entwicklung der Treiber und kann ihr Produkt daher günstiger anbieten als die ausländische Konkurrenz. 4. Gem. Art. 87 Abs. 3 EGV können schließlich staatliche Beihilfen als vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt angesehen werden. In dem hier interessierenden Zusammenhang kommen vor allem Beihilfen zur Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige gem. Art. 87 Abs. 3 c) EGV in Betracht. Diese sind dann möglich, wenn die Handelsbedingungen nicht in einer Weise verändert werden, die dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft. Dies kann aber wieder nur im

6 Einzelfall beurteilt werden. In dem oben aufgeführten Beispiel würde eine entsprechende Entscheidung des Rates sicherlich nicht ergehen. II. Beschränkungen aus dem nationalen Recht, insbesondere dem Wettbewerbsrecht am Beispiel Deutschland OSS und sittenwidriger Wettbewerb gem. 1 UWG 1. Zwar erhält der User freier Software durch die OSS-Lizenzen zahlreiche Befugnisse, auf welche Weise er die Software nutzen darf. Mit der Nutzung und insb. der Weiterentwicklung von OSS gehen aber auch Verpflichtungen einher. Im Folgenden sind diese beiden Aspekte im Hinblick auf die Nutzung von OSS durch die Verwaltung getrennt zu prüfen. 2. Soweit der Verwaltung als User von freier Software durch die OSS-Lizenzen Befugnisse eingeräumt werden, ergeben sich keine besonderen rechtlichen Beschränkungen für die öffentliche Verwaltung. Im Hinblick auf die Berechtigungen wird der das gesamte öffentliche Haushaltsrecht bestimmende Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit (vgl. 6 Haushaltsgrundsätzegesetz) für den Einsatz von OSS sprechen. Die allgemeinen Vorschriften im Hinblick auf das Vergaberecht (öffentliche Ausschreibungen für Dienstleistungen rund um OSS) sind natürlich auch bei freier Software zu beachten. 3. Rechtliche Beschränkungen können sich aber im Hinblick auf die lizenzrechtlichen Verpflichtungen beim Umgang mit OSS ergeben. Gem. 2 b GPL müssen alle Fortentwicklungen freier Programme wiederum frei gegeben werden, wenn sie vervielfältigt und verbreitet werden. Bei der Erfüllung dieser Verpflichtungen sind die Regeln zur Wirtschaftstätigkeit der Verwaltung zu beachten. 4. Daraus folgt zunächst, dass die behördeninterne Nutzung von OSS sei es im Original, sei es in einer bearbeiteten Version keinen besonderen Verpflichtungen unterliegt. Erst im Moment der Vervielfältigung müssen die neu erstellten Teile wiederum der GPL unterstellt werden, das heißt auch bei einer behördeninternen Nutzung ist den Nutzern grundsätzlich der Quellcode mitzuliefern und ihm die Freiheit zu geben, das Programm entsprechend seinen Bedürfnissen abzuändern. 5. Besonderheiten ergeben sich erst dann, wenn der Verwaltungsträger die veränderte Software verbreitet, das heißt einem nicht bestimmten Nutzerkreis zugänglich macht. Folgendes Beispiele soll die Problematik veranschaulichen:

7 Beispiel 1: Die bayrische Staatskanzlei ist von den Vorzügen der OSS überzeugt und hat beim Einsatz im Serverbereich gute Erfahrungen gemacht. Sie möchte nun auch im Desktop-Bereich verstärkt auf OSS zurückgreifen und entschließt sich deshalb, das freie Office-Paket Star Office von den hauseigenen Informatikern und einigen extra für dieses Projekt beschäftigten Mitarbeitern für den flächendeckenden Einsatz fit machen zu lassen. Das Projekt läuft so erfolgreich, dass die Staatskanzlei sich entschließt, das Programm in der fortentwickelten Version zum Download von ihren Webseiten anzubieten. Star Office kann in den folgenden Jahren dem bisherigen Marktführer M große Marktanteile abnehmen und entwickelt sich zu einem ernsthaften Konkurrenten. Kann sich der bisherige Marktführer M gegen das Vorgehen der bayrischen Staatskanzlei wehren? Beispiel 2: Eine vom Bundesdatenschutzbeauftragten in Auftrag gegebene Fortentwicklung einer freien Verschlüsselungssoftware für s wird auf seiner Website als besonders sicher und vom Bundesdatenschutzbeauftragten zertifiziert zum Download angeboten. Abwehransprüche der Konkurrenz? Beschränkungen ergeben sich hier insbesondere aus dem (privaten) Wettbewerbsrecht. Zwar finden sich auch im einfachen Verwaltungsrecht vereinzelte Vorschriften, die die Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand und insb. der Kommunen begrenzen, vgl. etwa 107 GO NRW. Konkurrenten können wegen dieser Rechtsverletzung aber mangels subjektivem Abwehrrecht nicht vor den Verwaltungsgerichten auf Unterlassung klagen. In einer Extremsituation, in der sich die Verwaltung zu massiver und zielgerichteter Förderung von OSS entschließen würde, um proprietär vertriebene Programme aus dem Markt zu drängen, könnte allerdings ein subjektives Abwehrrecht aus Art. 2 I, 12 I, 14 I GG folgen. Unterlassungsansprüche können sich vor allem aus 1 UWG ergeben. Die Beschränkungen aus 1 UWG gelten grundsätzlich auch für die Beteiligung der öffentlichen Hand an der Entwicklung von freier Software, denn für die Anwendung des 1 UWG ist keine am Gewinn orientierte Tätigkeit verlangt, sondern lediglich das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses. Es genügt deshalb bereits, jedes wettbewerbsrechtlich relevante Handeln, durch das sich die öffentliche Hand auf eine Ebene mit den Wettbewerbern stellt. Hier sind drei (Haupt-)Fallgruppen von Wettbewerbsverstößen zu beachten, bei denen die Konkurrenz auf Unterlassung der Förderung von OSS klagen könnte: Gesetzesverletzung: Zwar führt die Verletzung einfachen Verwaltungsrechts nicht zu einem öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch der Konkurrenz, ein

8 privatrechtlicher Unterlassungsanspruch kann sich aber aus 1 UWG ergeben, wenn die Norm jedenfalls auch den Schutz der Privatkonkurrenz bezweckt ( Kein Vorsprung durch Rechtsbruch ). Für OSS ist insbesondere an die o.g. Beschränkungen im Gemeinderecht zu denken. Grundsätzlich gelten für eine wirtschaftliche Betätigung der Kommunen drei Voraussetzungen: (1) Die wirtschaftliche Tätigkeit muss durch einen öffentlichen Zweck erfordert sein. Dies wird man für die Weiterentwicklung freier Software (primär) zum behördeneigenen Bedarf annehmen können. (2) Die gemeindliche Wirtschaftstätigkeit muss in einem in Art und Umfang angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen, das OSS-Projekt darf also die Ressourcen der Kommune nicht sprengen. (3) Schließlich gilt es die Subsidiarität zu beachten: Die meisten Gemeindeordnungen lassen eine Wirtschaftstätigkeit der Kommune nur dann zu, wenn der Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen Privaten erfüllt werden kann. Hier kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Verletzt die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde das Kommunalrecht, so kann ein privater Konkurrent i.d.r. aus 1 UWG Unterlassung der Betätigung verlangen. Autoritäts- und Vertrauensmissbrauch: Wenn die öffentliche Hand ihre Autorität und das ihr entgegengebrachte, besondere Vertrauen der Bürger dazu nutzt, von ihr angebotene Waren oder Dienstleistungen im Markt zu plazieren, so kann hierin ein Verstoß gegen 1 UWG liegen. Dementsprechend könnte sich im Beispielfall 2 eine Wettbewerbswidrigkeit aus 1 UWG ergeben. Wettbewerbsgefährdung: Ein Verstoß gegen 1 UWG kann vorliegen, wenn die Betätigung der öffentlichen Hand nach öffentlichem Recht nicht zwingend geboten ist oder wenn die gesetzlich zugewiesene Aufgabe des Verwaltungsträgers überschritten wird ( Zweckentfremdung des Mitteleinsatzes ) und wenn dadurch zu befürchten ist, dass der Wettbewerb der öffentlichen Hand zu einer ernstlichen Gefahr für den Bestand des Wettbewerbs führt. So hat der BGH der Kassenärztlichen Vereinigung verboten, ihren Mitgliedern die gesamte für die Abrechnung erforderliche Software kostenlos zur Verfügung zu stellen (BGH GRUR 1993, S. 917). Ähnlich gelagert ist auch der Fall der öffentlich-rechtliche Krankenkasse, der untersagt worden ist, Brillen kostenlos an ihre Mitglieder abzugeben ( BGH GRUR 1982, S. 425, 430). In diesem Sinne wäre wohl auch der Beispielfall 1 zu entscheiden.